考试法律常识之民法(169)：房屋租赁合同的法定承受
第234条承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。《城镇房屋租赁合同解释》第19条承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租货合同租赁该房屋的，人民法院应予支持。1.规范内容。上述法条规定了一种房屋租赁合同法定概括移转的规则，其内容是：(1)在房屋租赁合同的存续期间；(2)承租人死亡、被宣告死亡或者被宣告失踪；(3)下列三类人有权法定承受（所谓“法定承受”，指什么都不需要做，原房屋租赁合同的内容维持不变，自动将承租人更换为这三类人）该房屋租赁合同：①与承租人生前共同居住的人（注意：不要求是近亲属或继承人）；②承租人的共同经营人（注意：限于承租人为个体工商户的情形）；③承租人的其他合伙人（注意：限于承租人参与个人合伙的情形）。2.两点说明：①这一制度仅适用于城镇房屋租赁合同，对其他合同（如汽车租赁合同）不适用；②承租人须为自然人（包括个体工商户、参与个人合伙）。若承租人为法人、前述制度即不适用。例（根据2009年卷四民法案例分析题第7问改写）甲欲与乙结婚需住房，甲于是承租丁的房屋5年。半年后，甲死亡，乙伤心欲绝回娘家住了10个月。乙回来后发现，丙居住在甲租赁的房屋中。原来，甲生前曾向丙借钱，甲、丙书面约定：“如甲到期不还款，丙有权居住甲租赁的丁的房屋。”后甲到期不还款，丙向丁出示该书面约定后，丁将备用钥匙交给丙，丙搬入居住，并将甲、乙的东西搬出。题目问：乙可对丙主张何种权利？答案是：乙可依照《物权法》第2奶条，对丙主张占有返还请求权。分析的思路如下：①乙为与甲生前共同居住的人，甲死亡时，乙法定承受该房屋租赁合同，乙自动成为承租人。②乙回娘家居住期间，依照该房屋租赁合同，乙为房屋的直接占有人。③丙有理由住进该房屋，但丙采取的方式不对（法律禁止丙以法律禁止的私人力量剥夺乙的占有)。丙侵夺了乙对房屋的占有，依照《物权法》第245条，乙有权对丙主张占有返还请求权。
2015考试法律考点：借款合同与借据有什么区别
借款合同同借据既有相同点，又有区别，二者都是建立债权债务关系的依据，借款合同、借据成立（存在），说明双方当事人的债权债务关系的约定成立；并且，一般来说，在诚信原则指导下，债权债务关系也将实际成立和存在。但二者也存在着明显的区别：一、成立的方式不同根据《合同法》，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”.“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”.借款合同（书面）的成立，一般由双方当事人协商一致后，双方在合同上签字（盖章），合同成立。一般情况下，合同成立后，再开始履行，成立同履行相分离。典型的银行贷款即是按此操作的；也有个别约定合同成立即时履行的。借据多用于民间借贷，根据民间借贷习惯，双方当事人达成一致后，在即时履行的情况下，贷款义务方向对方支付借款，则对方立即向贷款方出示（成立）借据。即贷款方持有借据，证明贷款行为肯定发生。可见，从成立方式上看，借款合同的成立不当然同合同义务的第一次履行（支付贷款）发生必然联系；但借据的成立必然同合同义务的第一次履行（支付贷款）发生联系。二、“持有”文书的法律意义不同借款合同一般一式两份，双方当事人各持一份，从前述分析可知，持有借款合同，不当然具有证明约定义务是否履行（发生）的法律意义，只能证明合同成立（或生效），证明双方达成一致意见的具体内容。借据，一般只由借款人写就一份，并在支付贷款时向贷款人交付，所以，贷款人（债权人）“持有”借据，可以证明贷款人向借款人支付了贷款，证明借款人收到了该借款。因此，“持有”借据同“持有”借款合同的法律意义是不一样的，另外还可能发生另一种不一样的法律意义，见下点。三、对是否已经还款的证明作用不同借款是要偿还的，从理论上讲，任何借款文书都应有偿还时间（虽然实践中有未明确的，但不等于不需要偿还）持有借款合同或借据对于证明是否还款有不同的作用。按照民间使用借据的一般操作程序，是在借款发生（交付）时，由债务人写就、出具借据，并将借据交付给债权人持有。在债务人偿还借款时，债权人将借据退还给债务人。因此，债权人持有借据，还可证明：债务人尚没有偿还该借款。如果借据上有明确的偿还时间，则“持有”可分为偿还时间前持有与偿还时间后持有。在偿还时间前“持有”,不能证明债务人违约；但如果过了偿还时间，债权人仍持有该借据，可初步证明债务人没有偿还该借款，构成违约（当然，也不排除是因债权人违约原因而导致债务没有履行，所谓“提存”正是为此设计的）因此，过了偿还时间的债权人“持有”,一般还可作为自己主张的此种证明：即证明债务人违约。借款合同，由于该合同的“持有”同合同义务履行不发生必然联系，因此，持有借款合同，不能够用来证明债务人没有偿还借款，即使“持有”的时间已经在合同的约定还款时间之后，意图凭该“持有”合同去证明债务人没有偿还债务而构成违约事实，也是站不住脚的。四、结论借款合同同借据存在着上述明显的区别，其“持有”所代表的法律意义不尽相同，二者不应等同。不仅是借款合同，其他可以形成债权债务关系的合同，也与“借据”有着前述区别，在司法实践中，不能把“借据”的作用、法律意义照搬照套到“xx合同”上去。在司法程序中，债权人用持有“借据”来证明自己的下列主张，可以成立，尽到了证明责任，达到了自己应达到的证明标准。但是否据此定案，还应经质证和允许对方提出抗辩：1、借款已交付债务人；2、债务人没有偿还借款；3、债务人超出借据上约定的偿还时间没有偿还构成违约（如果“持有”时的时间已过偿还时间）经质证和抗辩后，如无相反证据（对方陈述除外），司法机关应予支持其主张。但债权人不能用持有“借款合同”去有效证明自己的上述主张。或者，可以用“借款合同”加“本人陈述”进行立案，进行举证，但一旦对方当事人不予认可，则主张不应被司法机关支持。
考试法律常识之民法(158)：赠与合同的概念与特征
1.概念。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”2.特征。赠与合同是移转财产权利的合同、有名合同、诺成合同、不要式合同、单务合同、无偿合同。需要注意两点:(1)赠与是合同，是双方民事法律行为。赠与的要约经承诺后，赠与合同成立。受要约人拒绝承诺的，赠与合同不能成立。(2)《民通意见》第128条规定自然人之间的赠与合同为实践合同，但《合同法》第185条规定，所有的赠与合同都是诺成合同。赠与合同VS遗赠抚养协议捐助VS捐赠(1)赠与合同是双方法律行为（合同）、生前行为、无偿行为、非要式行为。(2)遗赠扶养协议是双方法律行为、生前行为兼具死因行为、有偿行为、非要式行为。(3)捐助（设立财团法人的设立行为）是单方法律行为、生前行为或死因行为、无偿行为、非要式行为。(4)遗赠是单方法律行为、死因行为、无偿行为、要式行为。典型真题甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的？（06年·卷三·4题一A)A.甲应再还300元B.乙应退回500元C.乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元D.乙应退还甲500元及银行存款同期利息[答案解析]①根据《合同法》第185条赠与合同。乙对甲作出赠与800元的要约，甲拒绝承诺，赠与合同未成立，甲负有清偿乙800无的义务，甲已经清偿了500元，还应继续清偿300元。故A选项正确丨其他选项均错谟。②我们共同的疑问：赠与是白给，为什么须经受赠人承诺，赠与合同才能成立呢？蒙田（Montaigne)给出了有力的回答：“赠与的本质包含野心与特权，而受赠的本质则包含顺从。”“我看到有些人随随便便使唤别人，作出许诺，如果他们像一位智者那样知道欠情的分量，就不会这样做了。”蒙田的意思是说：别以为接受赠与是多好的事！
考试法律常识之民法(164)：租赁合同的概念与特征
1.概念。租赁合同，是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同(《合同法》第212条)。2.特征。租赁合同系有名合同、诺成合同、双务合同、,有偿合同、继续性合同、不要式合同或者要式合同(租期6个月以上的租赁合同应当采用书面形式)。此外，尚须强调两点：(1)租赁合同具有非永续性。租赁合同的期限过长，将使出租人的财产权利被虚置。《合同法》214条规定：租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。”(2)租赁期限6个月以上的租赁合同系要式合同。《合同法》第215条规定：“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁?”
