2015考试法律考点：借款合同与借据的区别

借款合同同借据既有相同点，又有区别，二者都是建立债权债务关系的依据，借款合同、借据成立（存在），说明双方当事人的债权债务关系的约定成立；并且，一般来说，在诚信原则指导下，债权债务关系也将实际成立和存在。但二者也存在着明显的区别：一、成立的方式不同根据《合同法》，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。借款合同（书面）的成立，一般由双方当事人协商一致后，双方在合同上签字（盖章），合同成立。一般情况下，合同成立后，再开始履行，成立同履行相分离。典型的银行贷款即是按此操作的；也有个别约定合同成立即时履行的。借据多用于民间借贷，根据民间借贷习惯，双方当事人达成一致后，在即时履行的情况下，贷款义务方向对方支付借款，则对方立即向贷款方出示（成立）借据。即贷款方持有借据，证明贷款行为肯定发生。可见，从成立方式上看，借款合同的成立不当然同合同义务的第一次履行（支付贷款）发生必然联系；但借据的成立必然同合同义务的第一次履行（支付贷款）发生联系。二、“持有”文书的法律意义不同借款合同一般一式两份，双方当事人各持一份，从前述分析可知，持有借款合同，不当然具有证明约定义务是否履行（发生）的法律意义，只能证明合同成立（或生效），证明双方达成一致意见的具体内容。借据，一般只由借款人写就一份，并在支付贷款时向贷款人交付，所以，贷款人（债权人）“持有”借据，可以证明贷款人向借款人支付了贷款，证明借款人收到了该借款。因此，“持有”借据同“持有”借款合同的法律意义是不一样的，另外还可能发生另一种不一样的法律意义，见下点。三、对是否已经还款的证明作用不同借款是要偿还的，从理论上讲，任何借款文书都应有偿还时间（虽然实践中有未明确的，但不等于不需要偿还）持有借款合同或借据对于证明是否还款有不同的作用。按照民间使用借据的一般操作程序，是在借款发生（交付）时，由债务人写就、出具借据，并将借据交付给债权人持有。在债务人偿还借款时，债权人将借据退还给债务人。因此，债权人持有借据，还可证明：债务人尚没有偿还该借款。如果借据上有明确的偿还时间，则“持有”可分为偿还时间前持有与偿还时间后持有。在偿还时间前“持有”，不能证明债务人违约；但如果过了偿还时间，债权人仍持有该借据，可初步证明债务人没有偿还该借款，构成违约（当然，也不排除是因债权人违约原因而导致债务没有履行，所谓“提存”正是为此设计的）因此，过了偿还时间的债权人“持有”，一般还可作为自己主张的此种证明：即证明债务人违约。借款合同，由于该合同的“持有”同合同义务履行不发生必然联系，因此，持有借款合同，不能够用来证明债务人没有偿还借款，即使“持有”的时间已经在合同的约定还款时间之后，意图凭该“持有”合同去证明债务人没有偿还债务而构成违约事实，也是站不住脚的。四、结论借款合同同借据存在着上述明显的区别，其“持有”所代表的法律意义不尽相同，二者不应等同。不仅是借款合同，其他可以形成债权债务关系的合同，也与“借据”有着前述区别，在司法实践中，不能把“借据”的作用、法律意义照搬照套到“xx合同”上去。在司法程序中，债权人用持有“借据”来证明自己的下列主张，可以成立，尽到了证明责任，达到了自己应达到的证明标准。但是否据此定案，还应经质证和允许对方提出抗辩：1、借款已交付债务人；2、债务人没有偿还借款；3、债务人超出借据上约定的偿还时间没有偿还构成违约（如果“持有”时的时间已过偿还时间）经质证和抗辩后，如无相反证据（对方陈述除外），司法机关应予支持其主张。但债权人不能用持有“借款合同”去有效证明自己的上述主张。或者，可以用“借款合同”加“本人陈述”进行立案，进行举证，但一旦对方当事人不予认可，则主张不应被司法机关支持。

考试法律常识之民法(158)：赠与合同的概念与特征

1.概念。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”2.特征。赠与合同是移转财产权利的合同、有名合同、诺成合同、不要式合同、单务合同、无偿合同。需要注意两点:(1)赠与是合同，是双方民事法律行为。赠与的要约经承诺后，赠与合同成立。受要约人拒绝承诺的，赠与合同不能成立。(2)《民通意见》第128条规定自然人之间的赠与合同为实践合同，但《合同法》第185条规定，所有的赠与合同都是诺成合同。赠与合同VS遗赠抚养协议捐助VS捐赠(1)赠与合同是双方法律行为（合同）、生前行为、无偿行为、非要式行为。(2)遗赠扶养协议是双方法律行为、生前行为兼具死因行为、有偿行为、非要式行为。(3)捐助（设立财团法人的设立行为）是单方法律行为、生前行为或死因行为、无偿行为、非要式行为。(4)遗赠是单方法律行为、死因行为、无偿行为、要式行为。典型真题甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的？（06年·卷三·4题一A)A.甲应再还300元B.乙应退回500元C.乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元D.乙应退还甲500元及银行存款同期利息[答案解析]①根据《合同法》第185条赠与合同。乙对甲作出赠与800元的要约，甲拒绝承诺，赠与合同未成立，甲负有清偿乙800无的义务，甲已经清偿了500元，还应继续清偿300元。故A选项正确丨其他选项均错谟。②我们共同的疑问：赠与是白给，为什么须经受赠人承诺，赠与合同才能成立呢？蒙田（Montaigne)给出了有力的回答：“赠与的本质包含野心与特权，而受赠的本质则包含顺从。”“我看到有些人随随便便使唤别人，作出许诺，如果他们像一位智者那样知道欠情的分量，就不会这样做了。”蒙田的意思是说：别以为接受赠与是多好的事！