法律知识：能犯未遂和不能犯未遂

对象不能犯本身就是犯罪未遂中的一种类型。以行为的实行能否构成既遂为标准，可以将犯罪未遂划分为能犯的未遂与不能犯的未遂。而不能犯的未遂又可以分为三种情形：1、工具不能犯。如将白糖误认为是砒霜，借以杀人，属于杀人未遂;2、对象不能犯，即犯罪对象不存在但行为人误以为存在或对犯罪对象的特性产生了错误的认识，以致于不可能完成犯罪。也就例如，将男人误认为女人，实施强奸，属于强奸未遂;3、主体不能犯。如行为人不知道在国外的妻子已经死亡，出于重婚的故意又与她人进行结婚登记，属于重婚未遂。法院作出有罪判决的时候一般只会在判决结果中陈述被告人所犯何罪，而不会陈述该种犯罪处于何种状态，也例如一个人强奸未遂，判决结果中会陈述为某某犯强奸罪，判处XXXXX而不会说某某犯强奸未遂罪，判处XXXXX，这是因为犯罪未遂属于法定量刑情节，不是定罪情节，不影响定罪，只影响量刑。所以，对象不能犯肯定不会是无罪，而是有罪，只是鉴于其犯罪未遂的性质，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。以行为的实行客观上能否构成犯罪既遂为标准，犯罪未遂可分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。如甲用枪向乙射击，意欲打死乙，但由于其枪法不准，未能击中乙，乙见状得以逃脱。不能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观方面的实行行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，因而使犯罪未能完成的犯罪未遂形态。在不能犯未遂中，行为人对其行为的性质存在错误认识，即实际上不能完成犯罪而行为人却认为可以完成犯罪。这种认识错误就是成立犯罪未遂之行为人意志以外的原因。不能犯未遂还可继续分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。所谓工具不能犯未遂，是指行为人由于对所使用的犯罪工具存在错误认识而未能完成犯罪导致的未遂。如将白糖当作砒霜放入他人食物中意图毒死他人。所谓对象不能犯未遂，是指行为人对所指向的犯罪对象存在认识错误而未能完成犯罪导致的未遂。如将野猪当作人射杀。一般认为，就实际造成犯罪结果的可能性上来讲，能犯未遂的可能性要比不能犯未遂大，因而具有较大的社会危害性，因而在量刑应有所区别。不能犯未遂不能犯未遂又称不能犯。现代各国刑法或刑法理论上，以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，而划分的犯罪未遂形态的一对类型之一，其对称为能犯未遂。因犯罪人对有关犯罪事实认识错误，其犯罪行为根本不可能完成犯罪达到既遂，而使犯罪停止在未遂形态。如误用空枪、坏枪去射杀人，误把碱面当作砒霜去毒杀人，误认尸体为活人而开枪射杀，都属故意杀人罪中不能犯的未遂。西方刑法理论一般认为，行为是否具有侵害法益的实在危险性，乃是区分能犯未遂(未遂犯)与不能犯未遂(不能犯)的关键。在如何理解行为危险性即如何确定能犯未遂与不能犯未遂的区分以及不能犯未遂的内部分类上，主要有客观说与主观说两大派。客观说中又有绝对不能说与相对不能说、纯客观说、客观危险说、法律不能说与事实不能说、具体危险说等具体主张;主观说中又有纯主观说、客观的主观说(此说又称抽象危险说、主观危险说、行为者危险说)等具体主张。由于能犯末遂与小能犯未遂的区分以及不能犯未遂的内部分类问题上的观点众说纷繁，错综复杂，而且存在不少难题，因而中外刑法理论中也有否定犯罪未遂的这种分类及不能犯未遂的主张，认为这种分类尤其是不能犯未遂问题过于复杂和繁琐，不够科学，对量刑也没有意义，应予以摒弃。中国刑法理论中通行的观点采纳了犯罪未遂的这种分类，确立了不能犯未遂的概念，并认为能犯未遂与不能犯未遂的分类对量刑有一定意义，对不能犯未遂一般应较能犯未遂从轻处罚。在不能犯未遂内部，中国刑法理论主要将之又区分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂两种表现形式。至于外国刑法理论中在此之下，再区分为绝对不能犯与相对不能犯等层次，中国刑法理论一般认为，这样区分过于繁琐，而且也难有明确的标准而不易掌握，实际意义也不大，因而不再作这种划分。中国刑法理论认为，不能犯未遂与能犯未遂一样，都是同时具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素，二者的齐备和内在统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性和行为人的人身危险性，就是不能犯未遂案件构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据。案例一空旷的田野上，有1个稻草人。行为人甲持左轮手枪至，误把稻草人当做仇人射击。问甲构成何罪?案例二空旷的田野上，有6个稻草人立在一起，B被追杀仇人A追杀至此。B临机一动把自己打扮成稻草人，立于稻草人旁，成为第7个稻草人。行为人A见状依次射击稻草人，但由于只有6发子弹，竟让B侥幸躲过。问A构成何罪?1、行为时的客观事实是甲想稻草人射击，客观上不存在故意杀人罪人这个构成要素(空旷的田野上)，不可能侵犯到故意杀人罪的保护法益，所以无罪。2、A开枪依次射击那7个稻草人，站在行为时，那七个稻草人每个都可能是b，所以具有侵犯法益的急迫危险，至于B是第七个稻草人这是事后判断，应站在行为时进行判断。所以成立故意杀人未遂。

军队文职招考考试公共基础知识——劳动合同的解除

各位同学，今天我们一起来学习的知识点是劳动法的一个高频考点：劳动合同的解除。首先，解除劳动合同是生活当中很常见的一种行为，是指在劳动合同订立后，劳动期限届满之前，因出现法定的情形，一方单方通知结束劳动合同关系或双方协商提前结束劳动关系的法律行为。其中协商解除考的并不多，双方协商一致，我不想干了，我也不想要你了，直接走人就行。单方解除的意思是不需要对方的同意，直接根据法律规定单方面的决定合同的解除，主要分为两种：一种是劳动者单方解除，一种是用人单位。《劳动合同法》毕竟主要是保护咱们的劳动者合法权益的，所以身为劳动者有一个很大的权利，就是想走就走，但是得提前通知，劳动者提前30日以书面形通知用人单位，劳动者在试用期内的提前3日通知用人单位，可以解除。还有就是不需要提前通知，可以随时通知解除的，一般在这种情况下是用人单位有过错的情况下，例如：用人单位未按照合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社保等等，这种情况下都可以随时通知走人，还有一种更加厉害的，可以不用通知就可以走的，一般这种情况下都是用人单位有更大的过错，劳动者不需要先告知即可解除的，例如用人单位以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。以上是劳动者可以单方解除合同的情形，那么用人单位就不能无缘无故单方解除劳动合同，得是劳动者有过错而且是重大过错，或者一些客观情况下导致合同需要解除的才可以，如果劳动者本身没什么过错的，就需要用人单位预告解除，提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付1个月工资后，可以解除劳动合同，例如劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，从不能从事由用人单位另行安排工作的;劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，等等，用人单位也能即时解除，一般是劳动者自身的问题比较大，例如在试用期间被证明不符合录用条件的，严重违反用人单位的规章制度的，严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的，或者与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的，等等。对于这块不用死记硬背，理解记忆是最好。祝大家备考成功!更多，请访问！

考试法律常识之民法(120)：合同与《合同法》

1.合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是一种发生民法上效果的合意。2.合同的特征：(1)合同是一种合意。合同的本质是一种合意或协议。合同必须包括以下要素：①合同的成立必须有两个或两个以上的当事人。②各方当事人须互相作出（要约和承诺的）意思表示。③当事人就主要条款达成协议（意思表示一致)。(2)合同是依照当事人的意愿发生法律效果的民事法律行为，能够产生当事人所预期的法律效果。(3)合同是发生民法上效果的法律行为，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。(二)《合同法》的适用范围(★★)1.不适用《合同法》的合同：(1)没有财产内容的身份合同：收养合同、离婚协议、监护合同；(2)行政合同；(3)执行企业内部生产责任制的协议。2.优先适用其他法律，仅在其他法律没有规定时可以参照适用《合同法》的合同：(1)设立用益物权的合同：如建设用地使用权出让合同、土地承包经营合同、地役权合同；(2)担保合同；(3)保险合同和海商合同；(4)专利权、商标权、著作权转让合同、许可使用合同；(5)肖像权使用许可合同、企业名称权转让合同；(6)劳动合同；(7)合伙协议等共同行为；(8)遗赠扶养协议、分家析产协议、夫妻财产协议等以财产关系为内容的协议。3.完全适用《合同法》的合同：(1)《合同法》规定的15种有名合同；⑵无名合同。4.涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但是，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中华人民共和国法律。当事人协议选择适用外国法律的，协议无效。典型真题〔I〕下列协议中哪个适用《合同法》？（00年·卷三·17题一D)A.甲与乙签订的遗赠扶养协议B.乙与丙签订的监护责任协议C.丙与本集体经济组织签订的联产承包协议D.丁与戊企业签订的企业承包协议[答案解析]①遗赠扶养协议优先适用《继承法》，A选项错误。②监护协议属于没有财产内容的身份合同，不适用《合同法》，B选项错误。③土地承包经营合同优先适用《农村土地承包法》和《物权法》，C选项错误。④企业内部的生产责任制合同，属于企业内部的管理措施，当事人之间为管理与被管理的关系，地位不平等，应适用企业法和《劳动法》，不应当适用《合同法》。须注意：平等主体之间签订的企业承包,经营合同、企业租赁合同,可以适用《合同法》，D选项属于平等主体之间的企业承包合同，不属于企业内部的生产责任制合同，可以适用《合同法》，D选项正确。〔II〕某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收一百万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为？（02年.卷三.14题一V)A.双方民事法律行为B.无效民事行为C.附条件民事法律行为D.不属于民事法律行为[答案解析]县长与酒厂厂长签订的合同属于行政合同。