考试法律常识之民法(120)：合同与《合同法》
1.合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是一种发生民法上效果的合意。2.合同的特征：(1)合同是一种合意。合同的本质是一种合意或协议。合同必须包括以下要素：①合同的成立必须有两个或两个以上的当事人。②各方当事人须互相作出（要约和承诺的）意思表示。③当事人就主要条款达成协议（意思表示一致)。(2)合同是依照当事人的意愿发生法律效果的民事法律行为，能够产生当事人所预期的法律效果。(3)合同是发生民法上效果的法律行为，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。(二)《合同法》的适用范围(★★)1.不适用《合同法》的合同：(1)没有财产内容的身份合同：收养合同、离婚协议、监护合同；(2)行政合同；(3)执行企业内部生产责任制的协议。2.优先适用其他法律，仅在其他法律没有规定时可以参照适用《合同法》的合同：(1)设立用益物权的合同：如建设用地使用权出让合同、土地承包经营合同、地役权合同；(2)担保合同；(3)保险合同和海商合同；(4)专利权、商标权、著作权转让合同、许可使用合同；(5)肖像权使用许可合同、企业名称权转让合同；(6)劳动合同；(7)合伙协议等共同行为；(8)遗赠扶养协议、分家析产协议、夫妻财产协议等以财产关系为内容的协议。3.完全适用《合同法》的合同：(1)《合同法》规定的15种有名合同；⑵无名合同。4.涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但是，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中华人民共和国法律。当事人协议选择适用外国法律的，协议无效。典型真题〔I〕下列协议中哪个适用《合同法》？（00年·卷三·17题一D)A.甲与乙签订的遗赠扶养协议B.乙与丙签订的监护责任协议C.丙与本集体经济组织签订的联产承包协议D.丁与戊企业签订的企业承包协议[答案解析]①遗赠扶养协议优先适用《继承法》，A选项错误。②监护协议属于没有财产内容的身份合同，不适用《合同法》，B选项错误。③土地承包经营合同优先适用《农村土地承包法》和《物权法》，C选项错误。④企业内部的生产责任制合同，属于企业内部的管理措施，当事人之间为管理与被管理的关系，地位不平等，应适用企业法和《劳动法》，不应当适用《合同法》。须注意：平等主体之间签订的企业承包,经营合同、企业租赁合同,可以适用《合同法》，D选项属于平等主体之间的企业承包合同，不属于企业内部的生产责任制合同，可以适用《合同法》，D选项正确。〔II〕某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收一百万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为？（02年.卷三.14题一V)A.双方民事法律行为B.无效民事行为C.附条件民事法律行为D.不属于民事法律行为[答案解析]县长与酒厂厂长签订的合同属于行政合同。
考试法律常识之民法(129)：合同主要条款与合同的成立
第1条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。1.关于合同成立的标准，还有一种本质性描述。即合同自双方当事人就合同的主要条款达成一致时成立。问题是，什么是合同的主要条款？恰恰是规范这个问题的法律又发生了变化。2.在司法考试中，一般只会涉及买卖合同的主要条款。根据《合同法解释(二)》第1条的规定：①买卖合同的当事人可以约定买卖合同的主要条款（想怎么约定就怎么约定!）；②若当事人没有约定买卖合同的主要条款或者要约人未确定买卖合同的主要条款，则买卖合同的主要条款只有标的和数量，价款就不是买卖合同的主要条款。买卖双方就标的与数量达成一致，即可认定买卖合同成立，价款条款依照《合同法》第61、62、125条规定的漏洞补充规则予以填补（见例）。例甲、乙于2008年12月1日达成口头约定，甲向乙出售绿豆10万斤，交付日期为2009年10月1日，价格双方另行协商确定。但没有约定交付地点。现交付日期已到，甲、乙依然未能就价格达成一致意见。下列表述正确的有哪些？（模拟题一BC)A.甲、乙间的买卖合同未成立，因双方未就价款达成一致B.甲、乙之间的合同已成立且已生效，因双方未约定价款为合同的必要条款C.乙应当依照2008年12月1日甲方营业地的市场价格支付价款D.乙应当依照2009年10月1日乙方营业地的市场价格支付价款[解析]①甲、乙未约定合同的主要条款，且已就标的和数量达成一致。应认定买卖合同成立并生效，故A选项错误；B选项正确。②对于欠缺的价格条款，应依照下列顺序确定：(a)协商确定；（b)按照合同解释或者交易习惯确定；(c)依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照履行合同时的政府定价或者政府指导价；(d)不属于应执行政府定价或者指导价的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。③而根据《合同法》第141条第2款，甲、乙没有约定交付地点,货物又不需要运输，交付地点在“甲订立合同时的营业地”。
