考试法律常识之民法(134)：合同漏洞的补充

第61条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同0的的特定标准履行。(二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三）履行地点不明确，給付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第63条执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的*遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。1.《合同法》规范与当事人约定的关系。《合同法》的大多数规范系任意性规范。就是说：C1)若当事人的约定与《合同法》的规则不一致，依照当事人的约定确定合同内容。约定优先！(2)若当事人就某些事项没有约定或约定不明确，依照合同漏洞的填补规则确定合同内容。2.合同漏洞的填补规则。(1)有名合同：顺序依照下列规则填补合同漏洞：①第一步。依照《合同法》第61条处理（首先，协商确宛；其次，按照交易习惯或者进行体系解释确定）；②第二炎。按照《合同法》痒其他法律关于该类合同的规定处理；③第三步。适用《合同法》第62、63条。(2)无名合同：顺序依照下列规则填补合同漏洞：①第一步。依照《合同法》第61条处理（首先，协商确定；其次，按照交易习惯或者进行体系解释确定）；②第二步。适用《合同法》总则并参照《合同法》或其他法律关于与该无名合同最相类似之合同的规定处理;③第三步。适用《合同法》第62、63条。3.《合同法》第62、63条在填补合同漏洞中地位。⑴填补合同漏洞时，《合同法》第62、63茶始终在最后出现。(2)《合同法》第62条的第（二）、（三）、（四）项属于特别重要的内容，记住它们。(3)《合同法》第62条的第（ED项常常与诉讼时效期间的起算结合在一起考査（见《诉讼时雜规定》第6条)。例1甲向乙出售绿豆M万斤，没有约定交付地点。关于绿豆之交付地点的漏洞补充依照下列顺序：①甲、乙协商确定（《合同法》第61条)。②不能协商确定的，依照交易习惯或通过合同解释确定（《合同法》第61条)。③还不行的，适用《合同法》第141条：（a)货物需要运输的，适用第一承运人规则；（b丨不需要运输的：甲、乙订立买卖合同时知道绿豆在何地的，交付地点即在该地；甲、乙订立买卖合同时不知道绿豆在何地的，交付地点为甲订立合同时营业地。④由于依照《合同法》第141条即可确定履行地点，就不麻烦{合同法》第62、63条了。例2甲将房屋出租给乙，租期三年半，但未约定乙支付租金的期限。关于乙支付租金的期限这样确定：①甲、乙协商确定（《合同法》第61条)。②不能协商确定的，依照交易习惯或通过合同解释确定（《合同法》第61条丨p③还不行的，适用《合同法》第226条：应当在粗期每届满1年时支付，剩余租赁期间不满1年的，应当在租赁期间届满时支付。④由于依照《合同法》第22e条即可确定乙的履行期限，也不麻烦《合同法》第62、63条了。⑤填补合同漏洞时，《合同法》第62、63条始终在最后出现。例3甲借给乙10万元，约定月息1%。但未约定乙还款的期限，也未约定乙支付利息的期限。①乙返还本金义务期限的确定。第一步，协商确定（《合同法》第61条）；第二步，不能协商确定的，按照交易习惯或者对合同进行体系解释（《合同法》第61条）；第三步，适用《合同法》第206条，乙可以随时返还，甲可催告乙在合理期限内返还。②乙支付利息义务期限的确定：第一步，协商确定（《合同法》第61条）；第二步，不能协商确定的，按照交易习惯或者对合同进行体系解释（（合同法》第61条）；第三步，适用《合同法》第205条，借期不满1年的，乙应当在返还本金时一并支付利息；借期1年以上的，乙应当在借期每届满1年时支付利息，剩余借期不满1年时，乙应当在返还借款是一并支付利息。

考试法律常识之民法(133)：合同履行的规则

1.主给付义务与从给付义务。(1)主给付义务。又称合同的要素，指合同固有、必备且决定合同类型的基本义务。如买卖合同中出卖人交付、移转标的物所有权的义务；买受人支付价款的义务。(2)从给付义务。指本身不具有独立意义，不决定合同的类型，仅具有辅助主给付义务的功能，确保债权人的利益能够获得最大限度满足的义务。从给付义务可来源于约定（如约定出卖人代办托运并购买保险）；从给付义务也可以从债务关系中依诚实信用原则得出（如出卖人妥善包装的义务；再如房屋买卖合同中，买受人提供办理过户登i己所需资料、证件的义务)。司法考试中，下列两种情形，从给付义务有可能成为考点；①双务合同中，若一方未履行或者未适当履行从给付义务，将导致对方订立合同的目的不能实现，则一方的从给付义务与对方的主给付义务立于对待给付地位，对方可主张同时履行抗辩权。②双务合同中，若一方不履行其从给付义务将导致对方订立合同的目的不能实现，属于根本违约，对方享有解除权。对此，《买卖合同解释》第25条设有明文。2.附随义务.(1)概念。指在债之关系发展过程中，基于诚实信用原则，参酌交易习惯，依其情形，债务人负担的通知、协助、保密、忠实、保护等义务。附随义务的功能有二：①促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大满足（辅助功能②维护对方人身或财产等固有利益保护功能）。(2)类型。合同上的附随义务有三类：①先合同义务(《合同法》第42、43条)。违反的，成立缔约过失或侵②合同履行中的附随义务（《合同法》第60条第2款)。违反的，成立违约或侵权。③后合同义务（《合同法》第92条)。违反的，成立违约或侵权。附随义务VS主给付义务1.性质不同：①主给付义务自始确定，并决定合同类型。②附随义务随债之关系发展，于个别情况要求一方有所作为或不作为，不受合同类型的限制。2.与同时履行抗辩权关系不同：①主给付义务系双务合同之对待给付，一方不履行主给付义务，对方可主张同时履行抗辩权（《合同法》第66条）②附随义务原则上非对待给付，一方不履行附随义务，不成立同时履行抗辨权。3.对合同解除影响不同：①一方经催告后仍不履行主給付义务，对方享有解除权。②原则上，一方不履行附随义务，对方不享有解除权，仅可主张债务不履行的违约责任。附随义务VS主给付义务。二者的区别在于能否诉请实际履行：①债务人不履行从给付义务，债权人可诉请其实际履行；②债务人不履行附随义务，债权人不能诉请其实际履行，仅能请求损害赔偿。王泽鉴在其《债法原理》第幻页举了一个例子：如甲出卖某车给乙，交付该车并移转其所有权为甲的主給付义务，提供必要文件（如行车证或保险合同书）为从给付义务，s告知该车的特殊危险性，则为附随义务。3.不真正义务（1)概念。不真正义务是一种强度较弱的义务，债务人不履行不真正义务的，债权人不得诉请强制履行，债权人亦不得主张损害赔偿，但债务人须因此遭受自己之权利减损或者权利丧失不利后果的一种义务。(2)类型。司法考试最可能涉及的是以下几个：①合同债权人的减损义务。一方违约后，对方应采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。②买受人的及时检验通知义务(《合同法》第157、158条)。出卖人交付标的物有瑕疵的，买受人未在约定或者法定期间内通知出卖人的，视为交付的标的物无瑕疵，买受人丧失请求出卖人承担违约责任的权利。③收货人的及时检验通知义务。货物运输合同中，收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。④寄存人的告知义务。寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应告知保管人，寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担赔偿责任。

2015考试法律考点：借款合同与借据的区别

借款合同同借据既有相同点，又有区别，二者都是建立债权债务关系的依据，借款合同、借据成立（存在），说明双方当事人的债权债务关系的约定成立；并且，一般来说，在诚信原则指导下，债权债务关系也将实际成立和存在。但二者也存在着明显的区别：一、成立的方式不同根据《合同法》，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。借款合同（书面）的成立，一般由双方当事人协商一致后，双方在合同上签字（盖章），合同成立。一般情况下，合同成立后，再开始履行，成立同履行相分离。典型的银行贷款即是按此操作的；也有个别约定合同成立即时履行的。借据多用于民间借贷，根据民间借贷习惯，双方当事人达成一致后，在即时履行的情况下，贷款义务方向对方支付借款，则对方立即向贷款方出示（成立）借据。即贷款方持有借据，证明贷款行为肯定发生。可见，从成立方式上看，借款合同的成立不当然同合同义务的第一次履行（支付贷款）发生必然联系；但借据的成立必然同合同义务的第一次履行（支付贷款）发生联系。二、“持有”文书的法律意义不同借款合同一般一式两份，双方当事人各持一份，从前述分析可知，持有借款合同，不当然具有证明约定义务是否履行（发生）的法律意义，只能证明合同成立（或生效），证明双方达成一致意见的具体内容。借据，一般只由借款人写就一份，并在支付贷款时向贷款人交付，所以，贷款人（债权人）“持有”借据，可以证明贷款人向借款人支付了贷款，证明借款人收到了该借款。因此，“持有”借据同“持有”借款合同的法律意义是不一样的，另外还可能发生另一种不一样的法律意义，见下点。三、对是否已经还款的证明作用不同借款是要偿还的，从理论上讲，任何借款文书都应有偿还时间（虽然实践中有未明确的，但不等于不需要偿还）持有借款合同或借据对于证明是否还款有不同的作用。按照民间使用借据的一般操作程序，是在借款发生（交付）时，由债务人写就、出具借据，并将借据交付给债权人持有。在债务人偿还借款时，债权人将借据退还给债务人。因此，债权人持有借据，还可证明：债务人尚没有偿还该借款。如果借据上有明确的偿还时间，则“持有”可分为偿还时间前持有与偿还时间后持有。在偿还时间前“持有”，不能证明债务人违约；但如果过了偿还时间，债权人仍持有该借据，可初步证明债务人没有偿还该借款，构成违约（当然，也不排除是因债权人违约原因而导致债务没有履行，所谓“提存”正是为此设计的）因此，过了偿还时间的债权人“持有”，一般还可作为自己主张的此种证明：即证明债务人违约。借款合同，由于该合同的“持有”同合同义务履行不发生必然联系，因此，持有借款合同，不能够用来证明债务人没有偿还借款，即使“持有”的时间已经在合同的约定还款时间之后，意图凭该“持有”合同去证明债务人没有偿还债务而构成违约事实，也是站不住脚的。四、结论借款合同同借据存在着上述明显的区别，其“持有”所代表的法律意义不尽相同，二者不应等同。不仅是借款合同，其他可以形成债权债务关系的合同，也与“借据”有着前述区别，在司法实践中，不能把“借据”的作用、法律意义照搬照套到“xx合同”上去。在司法程序中，债权人用持有“借据”来证明自己的下列主张，可以成立，尽到了证明责任，达到了自己应达到的证明标准。但是否据此定案，还应经质证和允许对方提出抗辩：1、借款已交付债务人；2、债务人没有偿还借款；3、债务人超出借据上约定的偿还时间没有偿还构成违约（如果“持有”时的时间已过偿还时间）经质证和抗辩后，如无相反证据（对方陈述除外），司法机关应予支持其主张。但债权人不能用持有“借款合同”去有效证明自己的上述主张。或者，可以用“借款合同”加“本人陈述”进行立案，进行举证，但一旦对方当事人不予认可，则主张不应被司法机关支持。