考试法律常识之民法（25）：意思表示的要素

法律行为以意思表示为要素，无意思表示则无法律行为。而所谓意思表示的要素，指构成意思表示不可或缺的因素。单纯内心的意思非意思表示，须将该内心的法效意思以外界可得而知的方式表示于外，方可成立意思表示。据此，意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二，表示行为。内心意思的要素有三：①行为意思（受意志控制之实施行为的意识）；②表示意思（意识到自己的行为具有民法上的意义）；③效果意思（行为所追求的特定法律效果之意识）。表示行为的方式有二：①明示（以文字、语言或特定符号表明内心意思）；②默示。默示的意思表示又分为两种：（a）推定（以特定行为表明内心意思）；（b）沉默（在法律明确规定或者当事人事先约定时，通过沉默表明内心意思）。1.缺乏行为意思，即不存在意思表示。例1甲、乙出差时同居一室，甲梦话曰：“乙，把我戴的这块手表赠送给你！”乙闻言后答曰：“我要了，多谢姐姐！”①甲在说梦话，欠缺行为意思，甲对乙所说的梦话不属于意思表示，不是要约，乙尚未取得承诺的资格。甲、乙间的赠与合同不成立。②行为意思，指表意人自觉地控制其身体动静的意思。无行为意思，则无意思表示。例2局长甲对下属乙说：“我是表哥。这块手表我戴了10年，质量非常好，现我手头紧，3万元卖给你，如何？”乙不情愿，但乙患有一种疾病，内心煎熬时会不由自主地做连续点头状。甲见乙连续点头如鸡啄米，高兴离去。①甲、乙间的买卖合同不成立。因为乙的点头不受其意志控制，无行为意思，不能认定为推定的意思表示（承诺）。②同样，强执他人之手于合同书上签名、摁手印{物理强制），被强制者无行为意思，无意思表示。与此相对，因胁迫为意思表示（心理强制），被胁迫者有行为意思，其表示可构成意思表示。欠缺表示意思或者表示意思存在瑕疵，能否成立意思表示？“意思说”与“表示说”的观点不同。（1）“意思说”略谓，解释意思表示时，应探究意思表示人的内心真意。若表意人内心无表示意思，则不存在意思表示。（2）“表示说”略谓，解释意思表示时，应探究表示行为的客观含义（以意思表示相对人合理理解和信赖的内容为准）。纵使表意人内心无表示意思，只要经由解释的表示行为包含表示意思，不影响意思表示的成立。但表意人可因重大误解主张撤销。“表示说”为当今通说。特别提示采“意思说”,也是迄今为止的唯一考题。本书的意见是，只要没有更换出题人，对“意思表示的要素”这一知识点，还是按照“意思说”把握。例3甲、乙彩排剧本。甲对乙念剧本台词：“你欠我的10万块钱，就算送你了。”乙也按照剧本台词对答：“哦！你真好！”甲、乙又按照剧本发誓：“拉钩，上吊，一百年，不许要。”事实上，乙真的欠甲10万元。①甲在演戏，按照剧本对乙所说的话欠缺表示意思，不构成意思表示，不是赠与的要约（或者免除债务的意思表示）。故乙欠甲的10万元债务并未消灭。②表示意思，指表意人知道其表示具有民法上的意义，将产生一定民法上的效果，不是闹着玩的。例4甲、乙参加化装舞会，不时有乙的粉丝找乙签名。甲也递给乙一张纸，示意乙在上面签字，乙以为甲索要签名，就在甲指定的地方签名。半月后，乙方知，甲在化装舞会上递给乙的那张纸上写道：“甲、乙约定，甲将自己的某别墅以500万元的价格出卖给乙。”问：乙是否负有向甲支付500万元的义务？答：①乙签字时无表示意思，乙的签字不能认定为意思表示，不是承诺。②甲、乙间未成立买卖合同，乙无付款义务。例5（特里尔葡萄酒拍卖案）甲初次到特里尔，晚上到一酒吧打发时间。突然，甲发现10年未见的老朋友乙出现在酒吧门口，立即站起来举手跟乙打招呼。碰巧，有人正在酒吧拍卖几桶葡萄酒，按照交易习惯，举手视为发出应买的要约。因除甲外，无其他人举手，拍卖者就将几桶葡萄酒拍定给了甲。①甲举手是打招呼，不具有表示意思，不能视为发出了买卖的要约，故甲与拍卖者之间的葡萄酒买卖合同未成立。②这是关于欠缺表示意思的着名案例。典型真题教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新着的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？A.乙的行为可推定为购买甲新着的意思表示B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同3.欠缺效辱意思或者效果意思存在瑕赃，能否成立意思表示？同样，存在“意思说”与“表示说”之分野。（1）“意思说”认为，解释意思表示时，应探究意思表示人的内心真意。包含两个层次：①若表意人内心欠缺任何效果意思，不存在意思表示。②纵表示行为客观上包含B种效果意思，若经由主观解释，表意人意欲表达的系A种效果意思，仍不成立意思表示。（2）“表示说”认为，解释意思表承时，应探究表示行为的客观含义（以意思表示相对人合理理解与信赖的内容为准）。包含两个层次；①若经由客观解释，表示行为欠缺任何效果意思，自然不成立意思表示。②若经由客观解释，表示行为包含B种效果意思，纵使表意人证明其意欲表达的系A种效果意思，不影响意思表示的成立，意思表示的内容为经解释确定的“B种效果意思”.但表意人可因重大误解主张撤销。“表示说”为当今通说。意思说VS表示说（1）表示说（表示主义）系当今的通说。不过，意思说（意思主义）与表示说（表示主义）并无对错之分。意思说更注重意识自治；表示说更注重意思表示相对人的合理信赖与交易安全。到底采用哪一种理论，还得看法律的时代精神。原则上，十九世纪前，意思说为通说；十九世纪后，表示说为通说。（2）还要看到，存在若干例外。①例如：无相对人的意思表示（特别是遗嘱），采意思说，不采表示说。因为，这里无意思表示的相对人。②再例如：戏谑行为（一种有意不真实的意思表示），采意思说，不采表示说。例6甲给乙发短信：“妹妹，我送你一个好东东。”乙立即回短信：“姐姐，我要了！”①若“好东东”在甲、乙之间并非特有所指，甲给乙的短信缺乏任何效果意思，不成立意思表示，甲、乙间不成立赠与合同。②效果意思，指表意人通过意思表示追求的，具有特定法律效果的民事权利、义务内容。③就订立合同的意思表示（要约与承诺）而言，对其效果意思之质的要求是“确定”（不能含混不清），对其效果意思之量的要求是“具体”（须包含合同成立的必要条款）。这就是《合同法》第14条要求要约的内容“具体确定”的原因！例7甲想把自己的iPhone5以6000元出卖给乙，给乙发短信：“我把那部iPhone5手机卖给你，600元。”（甲的短信发错了，少写一个零）。这个例子，按照通说“表示说”其结论为：①甲发给乙的短信具有效果意思（以600元的价格出卖手机），构成意思表示，甲、乙间的买卖合同成立，价款为600元。②甲对乙为意思表示时，效果意思具有瑕疵（表示错误），符合重大误解的构成要件，甲可撤销该买卖合同。例8甲酒店在房间标价出售洋酒（茶叶）（买卖合同的实物要约），住店的乙误以为系赠与，取而饮按照通说表示说，其结论为：①乙取而饮用行为经由客观主义解释被理解为“作出了买卖的承诺（B种效果意思），甲、乙间成立以标价为内容的买卖合同。②乙能证明其取而饮用之时内心的真意为”作出了赠与的承诺“（A种效果意思），构成重大误解，乙有权撤销（按B种效果意思成立的）实卖合同。③对意思表示的解释，若采用表示主义，就会出现，”解释先行于错误“的规则。此乃司法考试的常考点，已经考过两次。4.表示行为的类型。表示行为，指将意思表示于外的行为，系意思表示的外部要素。表示行为的载体（方式）分两类三种：（1）明示。即以语言明示以外的其他方式，间接作出意思表示。默示分为两种：①推定。即从行为人作出的特定积极行为推知其意思表示内容。例如：设置自动售货机，为以推定方式作出买卖的要约；向自动售货机投币，为以推定方式作出买卖的承诺。再如：公共汽车到站，为以推定方式作出订立客运合同的要约；乘客上车，为以推定方式作出承诺。②沉默。即从行为人的单纯沉默（消极不作为）中推知其意思表示内容（见例9）。须注意：稂据《民逋意见》第66条的规定，单纯的沉默，只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示（见例10与例11）例9甲将房屋出租给乙，乙擅自将房屋出租给丙。甲很快知悉此事，但一直没有表示异议，9个月后，甲通知乙解除租赁合同，理由是乙非法转租。①根据《合同法》第224条第2款，乙非法转租，甲享有法定除权。②《城镇房屋租赁合同解释》第16条1款规定：”出租人知道或者应当知道承租人转租，但在6个月未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或认定转租合同无效，人民法院不予支持。“据此，甲自知道乙非法转租6个月内未表示异议的，甲的沉默被视为同意转租的意思表示，乙的非法转租转化为合法转租。③甲的法定解除权消灭，甲无权以转租为由解除合同。例10甲对乙说：”把我的A房屋卖给你，500万元。“乙拿不定主意，双方约定：”乙考虑10天，10天内乙未作表示的，视为同意“.15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买卖合同成立，因为甲、乙约定乙的沉默视为同意。例11甲给乙写信说：”把我的A房屋卖给你，500万元。你考虑10天，10天后未作表示的，视为同意。“15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买卖合同不成立。因为，沉默作为意思表示的方式仅限于法律明确规定和当事人事先约定的情形。典型真题A.方某构成无因管理B.方某构成无权代理C.方某构成无权处分D.方某构成表见代理单纯沉默视为意思表示的重要立法例A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒B.潘某在寻物启事中称，愿向送还失物者付酬金500元C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某D.何某向一台自动售货机投币购买饮料

考试法律常识之民法（27）：意思表示的生效

（1）无相对人的意思表示（如捐助、抛弃所有权），一经作成即生效力。所谓“作成”指表意人以可辨认的方式将其意思最终表达出来。（2）但有一个例外：遗嘱为死因行为，遗嘱经按法定方式作成（不需要作出）即告成立，但遗嘱须于被继承人死亡时才生效。2.有相对人意思表示的生效。首先应强调一点：有相对人的意思表示，须经作出，意思表承才有生效的可能性。未经作出，有相对人的意思表示无生效的可能性。所谓“作出”指表意人应当使意思表示向受领人方向运动，并且能够预期在正常情况下意思表示将到达受领人处（见例15和例16）。具体而言，又分两种情况：（1）对不特定人的意思表示（如自动售货机、构成要约的商业广告）于作出时生效，不存在到达或了解的问题。（2）对特定人的意思表示（如授予代理权、对特定人的要约、承诺、解除合同）的生效，分两种情况：①以非对话方式作出的，须经“作出和到达”两个环节，于“到达”时生效。所谓“到达”,指意思表乐已进人相对人的支配范围，置于相对人具有知悉可能性的状态（不要求相对人实际知悉）（见例17）。②以对话方式作出的，须经“作出和了解”两个环节，自相对人“了解”时生效。所谓“了解”,指依通常情形，客观上可能了解意思表示的内容（见例18）。例15甲准备卖房，给乙写信道：“愿将我的某别墅以500万元出卖给你。”信写好后，因尚未拿定主意，甲未发出该信，将信放在自家书桌上。乙到甲家串门时偷看了此信，回家后乙给甲发短信曰：“我完全同意花500万元购买你的那幢别墅。甲看到短信后，未置可否。问：甲、乙的房屋买卖合同是否成立？①甲对乙的要约属于対特定人以非对话方式作出的意思表示，须依序经过作成（客观上存在）、作出（向对方所在方向发出）、到达（或了解）三个阶段才能生效，相对人乙才取得承诺的资格。②现甲的要约仅作成，尚未作出，也谈不上到达，尚未生效，乙无承诺的资格。③结论：买卖合同不成立。例16甲因不满于人大代表多为职业盗窃犯的现状，决定于3月16日前往乙商场盗窃。甲偷得很敬业，从楼上偷到楼下。最后，甲来到乙商场位于地下二层的仓库。乙商场正好在该仓库放置了10台自动售货机进岗位能力试，甲向一台自动售货机投入了5元人民币，准备购买一听Coca,不料自动售货机收了钱，但拒绝吐出CocaCola.甲很生气，第-天起诉了乙商场，请求其承担违约责任。①设置自动售货机的性质属于”以推定方式对不特定人发出的买卖要约“,该要约必须作出才可能生效。同时，因其相对人为不特定人，该要约作出即可生效，无须到达（或了解）。②自动售货机这一要约之作出的要求有三：（a）放置于营业场所；（b）有存货；（c）不存在机械故障。③乙商场在地下三层仓库中设置的自动售货机不符合”作出“的要求，该要约尚未生效，甲未取得承诺的资格（因为：承诺的对象必须是正在生效的要约）。④结论：甲、乙间的买卖合同尚未成立，甲无权请求乙承担违约责任。例17甲享有法定解除权，甲多次对朋友表示要解除合同，但甲一直没有向对方当事人乙发出解除的通知。乙也听到了甲要解除合同的风言风语。①解除合同属于对特定人的单方法律行为，根据《合同法》第96条的规定，解除权人须向对方发出解除的通知，通知到达对方时解除的意思表示生效，合同终止。②甲未向乙作出解除的意思表示，也谈不上到达。故甲、乙间的合同尚未被解除。例18甲在鸟巢观看国际足球比赛，因中国男子足球队暂时以5比4领先于巴西女子足球队（现场观众情绪高涨，人声鼎沸，震耳欲聋。甲发现乙（卖大米的个体户）在35米开外的地方看球，显得很High的样子。甲觉得这是一个做生意的良机，就掏出自己的iPhone6手机对乙喊道：乙，我把这个手机以5000元卖给你！”乙沉思片刻，对甲高声呼喊道：“明天给你送500斤大米。没问题！Noproblem!”①甲以对话方式对乙发出要约，该要约自乙了解时生效。②甲以对话方式对乙作出的要约未被乙了解，该要约尚未生效。③结论。甲、乙间手机买卖合同尚未成立。3.“作出”之意义的拓展理解。如前所述，有相对人的意思表示，非经作出，不生效力。所谓“作出”,又称“发出”,指表意人应当使意思表示向受领入方向运动，并且能够预期在正常情况下意思表示将到达受领人支配的领域。此外，关于“作出”,尚须强调以下两点：（1）章思表示作出后，表意人死亡、丧失行为能力的，原则上，其意思表示不因此失去效力（见例19）。（2）意思表示有无瑕疵（如是否构成重大误解、欺诈、胁迫），以意思表示作出之时为判断的时点。例19甲于5月1日向乙作出要约：“以3000元的价格向乙出售一块璞玉。”甲于5月2日死亡，甲的要约于5月5日到达乙，乙承诺的通知于5月7日到达甲的继承人丙。①甲虽于5月2日死亡，该要约仍于5月5日生效，乙取得承诺的资格。②买卖合同并不特别注重当事人的身份，故乙仍可向甲的继承人丙承诺，乙、丙间的买卖合同于5月7日成立。③须注意：若甲于5月1日向乙作出的要约为“我愿向你提供司法考试民法辅导授课，每小时收费2000元”,那就不同了。因为这个合同特别注重甲的身份。如果在要约作出后，甲于5月2日死亡，作为例外，甲的要约就不能于5月5日到达乙时生效了!4.对无、限制民事行为能力人作出意思表示的生效。向无行为能力人、限制行为能力人作出意思表示，其生效分两种情况：①如果该意思表示使无民事行为能力人、限制民事行为能力人纯获利益，或者与其行为能力相适应，或者其法定代理人事先同意，意思表示于到达充、限制民事行为能力人时生效。②除前述情形以外，意思表示于到达法定代理人时生效。5.对特定人意思表示的撤回。①以非对话方式对特定人作出的意思表示，自到达相对人时生效。②但有例外：撤回意思表示的通知先于意思表示或者与意思表示同时到达的，意思表示不生效。特别提示有相对人的意思表示，除可由表意人亲自做出或者由代理人做出外，还可以通过使者做出。通过使者向相对人为意思表示时，该意思表示何时生效呢？分两种情况而异其效果：①受领使者（见例20）；②表示使者（见例21）。（1）受领使者。具有为相对人受领意思表示权限的使者是受领使者。受领意思表示的权限，可由相对人明示或者默示授权，此外还应依照交易观念加以认定。原则上，相对人的配偶、管家、秘书，为受领使者。对受领便者为意思表示，于相对人通常可知悉时，始生到达的效力，意思表示于此时（对相对人）生效。（2）表示使者。仅有为表意人传递意思表示的权限，而无为相对人受领意思表亦权限的使者，为表示使者。意思表示到达表示使者时，该意思表示尚未生效，须表示使者将意思表示传达给相对人（到达相对人或者自相对人了解）时，该意思表示才（对相对人）生效。例20甲接到乙的要约：“乙将一头驴卖给甲，3000元，5天内回复有效。”（经查，该驴系乙个人财产）。甲考虑了3天，决定购买。第4天，甲在路上碰见乙的妻子迎春（经查，乙惧内），就对迎春说：“嫂子呀！回去跟哥说一声，他卖我那头驴，3000元我要了。”迎春回家后将此事忘了个一干二净，过了一个星期也没有告诉乙。①迎春是受领使者（乙的使者，而非甲的使者）。②甲以对话方式向乙的使者迎春作承诺时，自迎春了解其内容并可能告诉乙之时（比如迎春回家见到乙之时，甲的承诺生效。③迎春虽忘了告诉乙，但甲、乙间的合同已经成立。例21甲接到乙的要约：“乙将一头驴卖给甲，3000元，5天内回复有效。”（经查，该驴系乙个人财产）。甲考虑了3天，决定购买。第4天，甲在路上碰见乙的儿子蓝解放（5岁），就对蓝解放说：“侄儿呀！回去跟你爹说一声，他卖我那头驴，3000元我要了。”蓝解放回家后将此事忘了个-干二净，过了一个星期也没有告诉乙。①蓝解放是表示使者（甲的使者，而非乙的使者）；②甲系以非对话的方式对乙作意思表示（承诺），该意思表示自表示使者传达给相对人乙时生效。③因蓝解放忘记告诉乙，该意思表示尚未到达乙，甲的承诺未生效，甲、乙间的买卖合同未成立。