军队文职人员考研规定_解放军文职人员招聘

解放军文职考试英语考研试题1-解放军文职人员招聘-军队文职考试-红师教育

发布时间：2017-06-14 22:56:30司法制度和法律职业道德第一章 司法制度和法律职业道德概述第一节 司法与司法制度的概念一、司法的概念和特征中国古代并无 司法 这一概念，司法一词是我国清朝末年从西方引进的。资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠第一次论述 司法 问题。他认为：每个国家都有三种权力，即立法权力、关于国际事项的行政权力、有关民事法规事项的行政权力。 我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。 在孟德斯鸠看来，司法权就是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力，而行政权则是执行立法机关的意志，维护公共安全，派遣和接受外交使节，防御外国侵略的权力。他进而认为： 如果司法权不同行政权和立法权分立，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权和行政权合二为一，法官便将拥有压迫者的力量。 如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机构行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决策权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。 而且， 从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。 资产阶级在革命取得胜利后，按照孟德斯鸠的 三权分立 学说建立起资本主义的政治体制，设立议会、总统(内阁)、法院分别行使立法权、行政权和司法权，并使之互相制约．以达到国家权力的平衡，因此，在实行三权分立的国家，司法是与立法、行政相对应的一项国家活动，即国家适用法律解决纠纷的活动。在这些国家，所谓司法就是审判，相应地，司法权就是审判权，司法机关也就仅指法院。至于检察权，则是作为行政权的一部分，因而检察机关隶属于政府行政系统。如在美国，检察机关和司法行政机关合二为一，联邦总检察长即为司法部长；在法国和德国，其检察机关虽然附设于法院，但受政府司法行政机关的领导和指挥；在日本，其检察机关虽独立设置，但仍受法务大臣的一般领导。我国清朝末年引进西方的司法制度，在法律中明确规定司法权由法院行使。因此，那时的司法权就是指审判权；而各级检察厅虽附设于大理院或同级审判厅，但受专门负责司法行政的法部领导。辛亥革命取得胜利后，孙中山借鉴西方的 三权分立 并结合中国的历史传统，实行 五权分立 ，即立法、行政、司法、考试、监察五权分立，但司法权仍由法院行使；而检察机关则属于行政系统，由政府的司法行政机关领导，与法国、德国等欧洲国家相似。国民党时期基本上照搬了 五权分立 的政治体制。在前苏联、东欧等社会主义国家，司法不仅包括审判，而且包括检察，司法机关由审判机关和检察机关共同构成。前苏联、东欧各国的检察机关是国家法律监督机关，其检察权不仅包括对案件的侦查权、起诉权，而且包括广泛的法律监督权，即检察机关对所有国家机关、公务人员、企事业单位、社会团体和公民个人是否遵守和执行法律实行监督，且检察机关实行垂直领导，不受地方国家机关的干涉。前苏联解体以后，俄罗斯等独联体国家开始学习西方，在政治体制上搞三权分立，由国家杜马行使立法权，总统、总理行使行政权。至于司法权，虽然在法律上仍然由审判权和检察权共同构成，但是审判权与检察权的内容发生了很大的变化。审判权的范围比过去扩大，成立了专门负责监督宪法实施的宪法法院，并且对审判活动的监督权集中于最高法院和上级法院；检察权的范围比过去缩小，不再包括广泛的法律监督。根据上述我国司法机关范围的确定，我国的司法就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权与程序适用法律处理诉讼案件的专门活动，具体包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判执行活动以及人民检察院在刑事案件、民事案件和行政案件中的检察活动。我们认为，我国的司法具有以下几个显著特征：1．民主性。我国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人，国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。我国的司法机关与其他国家机关一样实行民主集中制的原则。各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制，审判委员会讨论决定重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题，实行少数服从多数的原则；各级人民检察院设立检察委员会，实行民主集中制，在检察长的主持下，讨论决定重大案件和其他重大问题。同时，司法的民主性还集中表现在公民参与司法的人民陪审员制度和人民监督员制度上。我国三大诉讼法均规定，人民法院审判第一审案件，由审判员、人民陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭；人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。2003年，人民检察院开始设立人民监督员，人民检察院直接受理侦查的案件拟作出逮捕或不起诉决定的，均须提交人民监督员进行审议，接受其监督。由此可见，无论是司法机关的产生、决策体制，还是其具体的司法活动，都体现了人民性或民主性的特征。2．终局性。终局性是现代司法的根本属性。一切案件或纠纷，一旦进入司法程序，由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定，便应得到最终解决或平息，任何机关和个人都不应再作处理，以维护法律的权威，维护社会关系的稳定。在我国，刑事案件经过公安机关侦查、人民检察院审查与提起公诉，最后由人民法院进行审理并依法作出裁判，确定被告人是否构成犯罪和是否给予刑罚处罚；民事案件和行政案件由原告起诉，人民法院经审理后依法作出裁判，对原被告双方的纠纷或争议加以解决。因此人民法院的审判活动最终解决各种社会纠纷或争议，无疑具有终局性的特点。人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件进行审查后。认为证据不足，不符合起诉条件的和对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定；对于犯罪嫌疑人有刑事诉讼法第15条规定的情形之一的，应当作出不起诉决定。人民检察院的不起诉决定一经作出，立即生效，诉讼活动即告终结，因此也具有终局性。3．公正性。公正，即公平与正义，这既是司法工作的灵魂和生命，也是司法工作的内在要求和本质反映。司法的终局性特点决定了，以处理各种诉讼案件和解决各种纠纷或争议为内容的司法活动必须做到公正合法，否则诉讼案件便不能得到正确处理，各种纠纷和争议便不能得到有效的解决，进而法律的正确实施将无从谈起，社会公正将失去保障和希望，国家设立司法机关以维护社会秩序，保护人民安宁的目的也就无法实现。因此，人民法院进行审判活动和人民检察院进行检察活动，都必须严格遵守 以事实为根据，以法律为准绳 的原则，依照法定程序认真查明案件事实和纠纷或争议发生的原因，在此基础上正确适用实体法规定对案件作出公正的处理。为了维护司法公正，我国建立了一系列法律制度和程序。例如，对于人民法院的一审判决和裁定，当事人不服的有权提出上诉，请求上一级人民法院进行第二审审判。对人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，当事人认为有错误的，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，人民检察院也可以按照审判监督程序提出抗诉，要求人民法院重新审判；人民法院对已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，亦可提起审判监督程序进行重新审判。上述纠错机制的设立和运转，无疑是国家对司法公正的深切要求和充分保障，从而也表明公正性是司法的本质特征。4．效率性。效率，也称效益，是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最小的资源消耗获得同样多的效果或以同样多的资源消耗取得最大的效果。 毫无疑问，公正是司法的本质要求，是司法最基本的价值。但是，在复杂的现实生活中，司法如果不考虑效率和效益，公正也就不可能得到真正的实现，正如西方人所说： 迟来的正义非正义。 因此，司法要做到真正的公正，就必须以司法的效率做保证。为了提高司法效率，我国三大诉讼法对司法机关进行诉讼活动的期限作了明确规定。例如，根据刑事诉讼法的规定，人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在1个月内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月；人民法院审理公诉案件，应当在受理后1个月以内宣判，至迟不得超过1个半月；第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在1个月以内审结，至迟不得超过1个半月，有法定的特殊情形的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长1个月。根据民事诉讼法的规定，按照普通程序审理的民事案件，一审不得超过6个月，二审不得超过3个月；按照简易程序审理的一审民事案件，不得超过3个月。根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件，一审不得超过3个月，二审不得超过2个月，有特殊情形的经批准可以延长。司法机关办理案件，必须在法律规定的时间内完成，而不允许超过审查起诉的期限或审判的期限。只有提高司法效率，才能既节省有限的司法资源，适应诉讼案件大幅度上升的需要，又及时维护当事人的合法权益，进而实现司法公正。5．独立性。人民法院、人民检察院要做到公正、高效地处理案件或争议，就必须严格依法办事，独立负责地开展司法活动，而不能受到任何外来的干涉和影响，否则就难以保持独立的地位，实现司法的公正和效率。因此，司法的独立性是其公正性和效率性的必要条件，离开了独立性，公正性和效率性就失去了保障，就无从谈起。正因为如此，我国宪法和刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法均规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。二、司法制度的概念司法制度，有狭义和广义之分。狭义的司法制度，在实行三权分立的国家是指审判制度，在我国则是指审判制度和检察制度。但一国仅有审判制度或检察制度，显然不足以保证司法机关充分、及时、有效地行使审判权或检察权，亦不能保证司法职能的切实实现。为此，各国在设立审判制度和检察制度的同时，又建立一系列司法辅助制度，以对司法权的行使起到辅助、促进或保障的作用。故而对司法制度一般应从广义上来理解，而不应限于狭义的范围。三、司法制度的范围根据上述分析和理解，我们认为，所谓司法制度，是指有关司法机关和司法组织的性质、任务、组织体系、权利义务、活动原则以及工作制度等方面规范的总称。其中，司法机关是指审判机关和检察机关，而司法组织，则应包括律师组织、公证组织等。相应地，司法制度除审判制度和检察制度外，还应包括律师制度、公证制度等。第二节 司法的功能和原则一、司法的功能1．惩罚功能。我国是人民民主专政的社会主义国家，司法机关是人民民主专政的工具，因此打击敌人、惩罚犯罪是我国司法机关的首要功能。在我国现阶段，虽然阶级斗争已经不是国内的主要矛盾，但 仍然有反革命分子，有敌特分子，有各种破坏社会主义秩序的刑事犯罪分子和其他坏分子，有贪污盗窃、投机倒把的新剥削分子，并且这种现象在长时期内不可能完全消失。 因此，司法机关必须运用法律武器，对各种刑事犯罪分子予以有效的惩罚，以有力地保卫人民民主专政，维护社会秩序，保护人民的生命财产安全，保障社会主义现代化建设的顺利进行。在我国，检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责；审判由人民法院负责。人民法院经过审理，如果认为案件事实已经查清，证据确实、充分，依照刑法规定被告人的行为已经构成犯罪的，则应判决被告人有罪，并判处相应的刑罚，从而给犯罪分子以应得的惩罚。由此可见，人民检察院和人民法院通过执行刑法和刑事诉讼法的规定，可以有效地实现我国刑罚的惩罚功能，有力地打击敌人、惩罚犯罪，保卫人民民主专政。2．调整功能。我国司法制度的调整功能主要是通过人民法院的审判活动来实现的。人民法院审判的民事案件主要有以下几类：一是关于公民的婚姻家庭关系、人身关系、财产关系方面的纠纷案件；二是关于公民、法人或其他组织之间的合同纠纷、经济损害赔偿纠纷、知识产权纠纷等经济纠纷案件；三是关于公民、法人或其他组织之间的有关劳动争议的案件；四是关于涉外经济纠纷案件，包括涉外合同、海事商事案件。普通人民法院和海事法院审判民事或海事、海商案件，主要依据民事诉讼法、民法通则、婚姻法、继承法、劳动法、合同法、房地产法、海商法等法律、法规，查呵案件事实，分清责任，明确当事人之间的民事权利和义务，制裁违法行为，从而调整人身、财产等社会关系，保护当事人的合法权益，进而维护社会的稳定，促进经济的发展，推动社会的进步。3．保障功能。所谓保障功能，是指司法制度对社会关系的保护作用。司法制度的保障功能是通过司法机关和司法组织的各项司法活动发挥出来的。首先，人民检察院、人民法院和律师组织通过刑事诉讼活动，不仅要查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，还要保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义现代化建设的顺利进行。其次，人民法院通过民事审判活动，可以依法确认、变更和消灭民事法律关系，制裁民事违法行为，从而保护公民、法人和其他组织的人身权利和财产权利，维护社会经济秩序，保护市场经济的公平竞争，进而保障国家、集体利益和公民的合法权益。再次，公证机构通过依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，可以预防纠纷，减少诉讼，保障自然人、法人或者其他组织的合法利益。4．服务功能。所谓服务功能，是指司法机关和司法组织对活动对象所具有的服从、服务作用。司法制度的服务功能是通过司法机关和司法组织实现其宗旨和目的的活动体现出来的。具体表现在以下两个方面：一方面，司法机关和司法人员应努力为人民服务。我国宪法第27条第2款规定，一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。据此，司法机关和司法人员进行司法工作必须依靠群众，方便群众，为诉讼参与人参加诉讼以及群众旁听审判和新闻记者采访报道审判活动提供便利条件，从而真正实现人民司法为人民的崇高目的。当然，除司法机关和司法人员外，司法组织及其从业人员如律师、公证员等，也必须以优质高效的工作，为社会和群众提供良好的法律服务。另一方面，司法机关和司法组织应当努力为经济建设服务。当前，我国正处在社会主义初级阶段，经济建设是国家的中心工作，其他各项工作都必须服从于这一中心工作。因此，司法机关和司法组织必须认真执行国家法律、法规，严格依法办事，以有效地打击犯罪，惩治违法，保护人民，维护社会主义市场经济秩序，保护公共财产和公民个人的合法财产，保障社会主义现代化建设的顺利进行。5．教育功能。所谓教育功能，是指司法机关的活动对公民所具有的教育、感化作用。这是社会主义司法不同于资本主义司法的显著特点。我国刑事诉讼法第2条规定： 中华人民共和国刑事诉讼法的任务是， 教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。 我国民事诉讼法第2条规定： 中华人民共和国民事诉讼法的任务是， 教育公民自觉遵守法律。 同时，人民法院组织法第3条第2款规定： 人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。 人民检察院组织法第4条第2款规定： 人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。 由此可见，教育公民自觉遵守宪法和法律，是我国司法机关进行司法活动所应担负的一项重要职能，是其应当完成的法定任务。我国是人民民主专政的社会主义国家，为了保卫国家政权，保护国家、集体利益和公民的合法权益，不仅必须依法惩处各种违法犯罪行为，而且还必须积极预防违法犯罪，做到防患于未然；同时，为了更有效地同违法犯罪作斗争，必须依靠群众，发动群众，加强人民群众对司法工作的监督。只有人民群众了解了法律，懂得法律保护什么，禁止什么，以及违法犯罪对国家和人民的危害性，才能自觉遵守法律，并积极协助司法机关同违法犯罪作斗争；只有人民群众了解了司法活动的原则、制度和程序，才能监督司法机关严格依法办事。因此必须加强对公民的法制宣传教育。而教育公民自觉遵守宪法和法律，积极同违法犯罪行为作斗争，就要求司法机关通过起诉、审判、执行等各项诉讼活动以及张贴布告、印发典型案例、电视直播法庭审判、举办罪证展览等有关活动，使广大群众懂得什么是违法犯罪、什么不是违法犯罪，以及应当怎样做，不应当怎样做，从而激发他们的主人翁责任感，增强社会主义法律意识，积极同违法犯罪行为作斗争，同时也使那些企图以身试法的人受到威慑，悬崖勒马，不致走上违法犯罪的道路，进而实现预防和减少违法犯罪，维护社会秩序，保护国家和人民利益的目的。二、司法的原则1．司法统一原则。我国自古以来就是一个统一的多民族国家。公元前202年秦始皇打败六国，创立了统一的中央集权的封建制国家，以后历经各封建朝代，虽然合久必分，但更多的是分久必合，合多于分，基本达到了中华民族的统一和封建国家的统一。在中国共产党的领导下，中国人民经过艰苦卓绝的斗争，终于推翻了封建主义、帝国主义、官僚资本主义三座大山，建立了新中国。1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第1条规定： 中华人民共和国为新民主主义的国家，实行工人阶级领导的，以工农联盟为基础的，团结各民主阶级和国内各民族的人民民主专政，反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义，为中国独立、民主、和平、统一和富强而奋斗。 1954年9月20日一届全国人大一次会议通过的我国第一部宪法第3条规定： 中华人民共和国是统一的多民族国家，各民族一律平等。 1982年宪法即现行宪法在序言中指出： 中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。 宪法的这一规定是完全正确的。中国几千年来的历史证明，中华民族是一个不可分割的大家庭，什么时候国家统一，什么时候国家就强大和先进；什么时候国家分裂，什么时候国家就贫弱和落后。因此，社会主义中国只有走统一的道路，才能发展，才有希望，才会繁荣昌盛。统一的国家需要统一的社会主义法制来维护，国家的统一必然要求法制的统一。我国宪法第5条规定： 国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。 为了保证法制的统一，宪法第62条规定，全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。第67条规定，全国人民代表大会常务委员会有权解释宪法，监督宪法的实施；在全国人民代表大会闭会期间，有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改．但是不得同该法律的基本原则相抵触；有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。1999年3月第九届全国人大第三次会议通过的立法法第4条规定，立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。根据宪法和人民法院组织法的规定，我国设立最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权；最高人民法院是最高审判机关，监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。我国审判机关的统一性对于保障法律的正确统一适用具有至关重要的作用。同时，根据宪法和人民检察院组织法的规定，我国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和专门人民检察院行使检察权；最高人民检察院是最高检察机关，领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。而且，我国人民检察院是国家的法律监督机关，其根本职责是监督国家法律的正确实施，维护社会主义法制的统一。为了保证检察机关能够切实履行其法律监督职能，有效地完成其维护国家法制统一的任务，宪法和法律为检察机关提供了强有力的法律与制度保障。现行宪法对于检察机关行使检察权采取了两条措施：一是实行双重领导体制，即地方各级人民检察院和专门人民检察院在受最高人民检察院领导的同时，还须对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作；二是实行检察独立原则，即 人民检察院独立行使职权，不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉 。刑法、民法、行政处罚法和刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律是我国的基本法律，人民法院、人民检察院在办理刑事、民事和行政案件时，只能以这些法律作为活动的准则和处理案件的依据。其中刑法、民法和三大诉讼法只有全国人民代表大会有权制定，其制定的统一性亦保证了司法机构适用的统一性。行政法虽然除全国人大及其常委会有权制定外，国务院及其各部门，省、自治区、直辖市的国家权力机关和行政机关以及省会城市的国家权力机关和行政机关也都有权制定，但它们制定的行政法规、规章或地方性法规、规章不得与宪法和法律相抵触，这也有力地保证着司法机关适用法律的统一性。2．以事实为根据，以法律为准绳原则。我国刑事诉讼法第6条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须以事实为根据，以法律为准绳。民事诉讼法第7条规定，人民法院审理民事案件，以事实为根据，以法律为准绳。行政诉讼法第4条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。律师法第3条第2款规定，律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。这些规定确立了我国司法工作 以事实为根据，以法律为准绳 的原则。所谓以事实为根据，是指司法机关及其工作人员对案件的实体问题和程序问题作出处理决定时，只能以查证属实的证据认定的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。其中，前一种事实属于客观事实的范围，它由具有客观性、关联性、合法性的证据予以证明；后一种事实是在案件事实真相无法查明的情况下，依照法律中有关举证责任的规定和法律原则推定的事实。尽管推定的事实可能与客观事实有所不同，但在法律上能够引起同样的效果。以事实为根据，意味着司法机关及其工作人员在处理案件时只能以上述客观事实和依法推定的事实为依据，而不能以主观想象、怀疑、猜测和看法或与案件无关的事实作为根据。而要做到以事实为根据，就必须坚持党和国家的一贯政策，从实际出发，重证据，重调查研究，不轻信口供和当事人的陈述。无论是何种证据，都必须经过仔细查证，不能有任何马虎大意。我国刑事诉讼法第46条规定： 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 这说明，只有事实才是办案的惟一依据，才是正确适用法律的基础。所谓以法律为准绳，是指司法机关及其工作人员在司法活动中，必须严格按照法律规定办事，把实体法和程序法的规定作为处理案件实体问题和程序问题的惟一标准与尺度。在办理案件的过程中，司法机关及其工作人员都要按照法定权限和程序，在查明事实的基础上，依据法律的有关规定，确定案件性质，区分合法与违法、违法与犯罪，以及情节的轻重和损害的大小等，作出公平合理的判决、裁定或决定。以法律为准绳，意味着司法机关及其工作人员在整个司法活动中只能以实体法和程序法作为惟一的尺度，而不能以红头文件、领导讲话或指示作为处理案件的标准。以事实为根据，以法律为准绳，两者相互依存，不可分割。如果不以事实为根据，不查明案件的真实情况，就根本不可能正确适用法律，以法律为准绳就会失去意义。反之，如果不遵守法定程序，就不能保证准确查明案件事实。即使查明了案件事实，如果不以法律为标准，也不能准确地定罪量刑或公正地解决争议，因而以事实为根据也就没有存在的必要。所以，以事实为根据，以法律为准绳，两者是一个有机的整体，必须在司法活动中全面贯彻执行。3．法律面前人人平等原则。我国早在1954年宪法中就明确规定： 中华人民共和国公民在法律上一律平等。 同年制定的人民法院组织法和人民检察院组织法也把这一原则作为一项重要的司法原则加以规定。后来，由于 左 倾思想的影响，这一原则被当作资产阶级的东西受到批判，实际上被取消了。直到改革开放初期，随着党和国家对社会主义法制的重视，这一原则才得以重新确立。1979年7月，第五届全国人民代表大会第二次会议通过的我国第一部刑事诉讼法以及重新制定的人民法院组织法、人民检察院组织法对这一司法原则均作了明确规定。后来制定的民事诉讼法、行政诉讼法、律师法等对这一原则亦作了相同或相似的规定。其中，刑事诉讼法第6条规定： 人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼， 对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前不允许有任何特权。 民事诉讼法第8条规定： 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。 行政诉讼法第7条规定： 当事人在行政诉讼中的法律地位平等。 这些规定确立了法律面前人人平等的原则，是我国宪法规定的 中华人民共和国公民在法律面前一律平等 的原则在司法活动中的具体体现。法律面前人人平等原则，是指司法机关及其工作人员在进行司法活动的过程中，对于所有公民都应当一视同仁，不允许有任何特殊和差别。也就是说，对一切公民，不论其民族、种族、性别、职业、职务等有何差别，也不论其出身、政治社会地位、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何不同，在适用法律上一律平等。这一原则不仅适用于公民个人，也适用于法人和其他组织。它具体包括以下两个方面的含义：第一，司法机关及其工作人员对于任何违法犯罪的机关、单位和个人，都应当依法追究其民事责任、行政责任或刑事责任，既不能让违法犯罪分子逍遥法外，也不允许使无辜的人受到法律追究。第二，司法机关及其工作人员对于所有诉讼参与人都应当平等地适用民事诉讼法、行政诉讼法或刑事诉讼法，保障诉讼参与人充分行使诉讼权利和履行诉讼义务，既不能剥夺或限制诉讼参与人依法享有的诉讼权利，也不得免除或减少其应尽的诉讼义务。法律面前人人平等原则是社会主义司法的一项重要原则。实行这一原则，对于切实保障公民在适用法律上的平等权利，反对特权思想和行为，惩治司法腐败，维护社会主义法制的权威、尊严和统一，保护国家和人民的利益，调动广大人民群众的积极性，加速我国的法治进程，都具有十分重要的意义。4．保障人权原则。在反对封建专制的斗争中，资产阶级启蒙思想家提出了 天赋人权 、 自由、平等、博爱 的口号，他们宣称人是自然状态中最自由、平等的，自然赋予人以人权，人权与生俱来，不可剥夺，不可让渡，亦不可许诺；他们把人权奉为神圣不可侵犯的权利，视为人所固有的天然权利，甚至是连上帝也不能剥夺的权利。在1776年由杰佛逊等人起草的《美国独立宣言》中，人权成了最响亮的词语，马克思将它称为 第一人权宣言 。它宣称： 我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的 造物主 那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则来自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的政府，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。 1789年法国国民议会通过的《人权与公民宣言》以法律的形式对人权予以肯定，其第10条明确规定： 任何政治结合的目的，都在于保存人的自然而不可剥夺的权利。 这些权利就是 自由、财产、安全和反抗压迫 。许多国家在革命胜利后纷纷效仿美国和法国，制定宪法，确立了保障人权的原则。我国宪法第2条明确规定： 中华人民共和国的一切权力属于人民。 第33条第3款明确规定： 国家尊重和保障人权。 宪法第2章对公民的基本权利作了具体而明确的规定，包括选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；宗教信仰自由；人身自由；人格尊严及住宅不受侵犯的权利；通信自由和通信秘密受法律保护的权利；劳动、休息和受教育的权利；男女同工同酬的权利，等等。同时，我国还制定了集会游行示威法、教育法、妇女权益保障法、未成年人保护法等一系列法律、法规，对公民依法享有的基本权利予以具体规定和有力保障。我国刑法第1条将 保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利 作为刑法的重要任务。我国刑法确立了罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应三大原则，废除了类推制度。我国刑法保留死刑，但同时设立死刑缓期二年执行的制度。我国刑法规定： 犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。 刑法还设立 侵犯公民人身权利、民主权利罪 和 侵犯财产罪 专章。我国刑法既依法惩罚侵犯公民人身权利、财产权利、民主权利的各种犯罪行为，保护广大公民的基本权利，又依法惩罚侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的各种犯罪行为，保护犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。我国刑事诉讼法第2条将 惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利 作为刑事诉讼法的重要任务。一方面，我国刑事诉讼法规定了司法机关追究犯罪的基本原则和诉讼程序，旨在保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚杀人、强奸、抢劫、爆炸等各类犯罪分子，切实保障广大人民群众的生命和财产安全；同时加强了对被害人的保护，将被害人列为当事人，并依法赋予其申请回避、参加法庭调查、使用民族语言文字进行诉讼、委托代理人、对检察机关的不起诉决定提出申诉或向法院起诉、提起附带民事诉讼、请求检察机关抗诉等一系列诉讼权利。另一方面，加强了对被追诉者基本人权的保护，将公诉案件中的被追诉者区分为犯罪嫌疑人和被告人，取消收容审查制度，确立r未经法院依法判决不得定罪的原则、疑罪从无原则、辩护原则、公开审判原则、上诉不加刑原则，赋予被告人自行辩护、委托他人辩护、申请回避、不受刑讯逼供和非法取证、不受非法逮捕或拘留、提出上诉等一系列诉讼权利。除宪法、刑法和刑事诉讼法外，我国其他一些法律、法规也有规定与保障人权的丰富内容。例如，1994年制定的监狱法规定，罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及未被剥夺或者限制的权利不受侵犯；对成年男犯、女犯和未成年犯实行分开关押和管理；女犯由女性警察直接管理；罪犯居住的监舍应当坚固、通风、透光、清洁、保暖。1995年制定的法官法、检察官法规定，法官、检察官不得进行刑讯逼供；不得滥用职权，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益；不得玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失。如法官、检察官违反上述规定的，均应给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。1989年制定的行政诉讼法规定，公民、法人和其他组织对拘留、罚款、没收财物等行政处罚和对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服，或者认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的，均有权依法向人民法院提起行政诉讼。由上可见，保障人权已成为我国诸多实体法和程序法的重要内容，从而成为我国一项重要的司法原则，司法机关及其工作人员在司法活动中必须切实尊重和保障人权。5．接受监督原则。接受监督原则，是指司法机关及其工作人员在进行司法活动的过程中，应当接受国家权力机关、检察机关、人民群众和新闻媒体等的监督，切实纠正自己的违法行为，预防司法腐败的发生，促进司法公正的实现。我国宪法和法律对国家权力机关、检察机关、人民群众、新闻媒体等监督司法活动的内容、范围和形式作了明确规定。宪法第3条第3款规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。根据宪法的规定，各级人民法院院长、人民检察院检察长每年均应向同级人民代表大会报告工作，接受人民代表的审议和监督；对于有严重违法犯罪行为的审判人员和检察人员，各级人民代表大会或其常务委员会均有权予以罢免；对于司法人员有贪赃枉法、徇私舞弊或枉法裁判等违法犯罪行为，任何单位和个人都可以向有关国家机关提出举报，由有关国家机关调查处理；对f司法机关及其工作人员的司法办案活动，任何单位和个人都可以进行监督，提出批评、意见或建议，以督促司法机关纠正违法行为。人民检察院是国家的法律监督机关，对刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼实行法律监督，发现人民法院的审判活动有违法的情况，有权提出纠正意见或通知其纠正；对于审判、执行人员贪赃枉法的犯罪行为，有权立案侦查并决定是否提起公诉。为了贯彻落实接受监督的原则，最高人民法院于1998年12月发布《关于人民法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见》，要求各级人民法院采取各种形式，开辟多种渠道，自觉主动地接受人大及其常委会的法律监督和工作监督，严格依法办事，维护司法公正，完成宪法和法律赋予人民法院的审判任务。按照该意见，人民法院接受人大及其常委会的监督，应当做好向人大及其常委会的工作报告，认真执行人大及其常委会的决定，接受人大代表依法提出的质询，接受和邀请人大代表视察，积极办理人大代表提出的建议、批评和意见，接受人大及其常委会或者人大专门委员会的执法检查，认真复查人大及其常委会依照法定监督程序提出的案件，邀请人大代表、人大常委会委员旁听公开审理的案件，做好人大及其常委会交办的信访工作，接受人大代表检查法院工作，接受人大常委会组织对法院工作的评议等。总之，司法机关应当主动接受国家权力机关的工作与人事监督、政协和各民主党派的民主监督、检察机关的法律监督、人民群众的社会监督和新闻媒体的舆论监督。实行接受监督原则，有利于司法机关及其工作人员发现自己的不足和存在的问题，从而采取措施，改进工作，纠正违法行为，堵塞漏洞，防患于未然，预防司法腐败的发生，进而维护司法公正，提高司法效率，保障全社会实现公平与正义。第三节 司法制度的基本范畴一、司法公正司法公正是司法制度的首要基本范畴，是司法的生命和灵魂，是实施依法治国方略的关键和保障，同时追求司法公正是司法工作的永恒主题。那么，什么是司法公正呢？公正，即公平和正义，历来被视为人类社会的美德，是人类孜孜以求的崇高理想。虽然 关于永恒公平的观念不仅因时因地而变，甚至也因人而异，它是如米尔柏格曾经说过的那样， 一个人有一个理解 ， 正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不同的面貌 ， 但随着人类社会的发展，人们已通常将正义视为法律制度应当具备的优良品质，法律只能在正义中发现其适当的和具体的内容，而理想的法律往往又成为正义．的化身。 而关于正义的外延，则普遍地认为应当包括实体正义和程序正义。由此司法公正无疑也包括实体公正和程序公正两个方面。所谓实体公正，主要是指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用，其中发现案件事实真相是正确适用实体法的前提，这就要求首先必须正确地认定案件事实，因为如果事实发生偏差，必然导致法律适用的错误，而正确适用法律则是实体公正的根本要求，因为只有适用法律正确，人们依赖法律而具有的权利和义务才能最终得到实现。所谓程序公正，主要是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。现代各国法律普遍确立的举证、回避、辩护、无罪推定、自由心证、公开审判等原则和制度就是程序公正的必然要求和主要体现。司法公正是抽象的，同时又是实实在在的和可以看得见的。根据司法的理论与实践，司法公正主要由以下要素构成：1．司法活动的公开性。所谓司法公开，是指除法律有特殊规定的以外，司法机关的活动应当向社会公开，不仅通知当事人和其他诉讼参与人到场或到庭，而且允许公民旁听，允许新闻媒体采访和报道。在我国，司法公开主要是指审判公开和检务公开。我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法对审判公开均作了具体明确的规定。俗话说，阳光是最好的防腐剂，因此司法公开既是司法公正的重要标志，又是司法公正的重要保障。2．裁判人员的中立性。诉讼纠纷的起因在于双方当事人之间对利益的不同认识，这种不同认识难以相互妥协的结果是双方共同期待由某一无关争执利益的第三者秉公裁断。所谓公正，意为 二极端之中道 。 即：判决在诉讼两造之间不偏不倚。这种不偏不倚的状态只能由以下两种情况促成：(1)裁判人员与案件利益无相关性。(2)司法官的情感自控性。人是有感情的，而且人往往基于自信而同情弱者，但在诉讼中，谁是真正的弱者，谁是真正的应受法律制裁的人，在没有亲历审判之前是不可知的，所以司法人员应当避免任何先入为主的判断。3．当事人地位的平等性。当事人地位的平等性是指控辩双方当事人在诉讼中的法律地位完全平等，不存在一方地位高于另一方的情形。形象化地说，就是法官居顶、原被告双方居下的等腰三角形结构，并且法庭保证给予原被告双方的诉讼权利相等或对应。平等性是 衡量一种程序是否公正的基本标准 。4．司法过程的参与性。如果说当事人的平等性与法官的中立性是从静态上对司法公正进行的保护性地位设置，那么保障司法过程中当事人双方充分的参与性，则是从动态上的行为出发，通过双方及其他诉讼参与人的频繁互动，借以达到水落石出的审判目的，从而实现司法公正。为保障司法过程参与的充分性，司法人员至少应承担以下三项义务：一是必须认真倾听当事人的主张；二是必须对自己作出决定的根据进行充分的说明；三是作出的决定必须建立在当事人双方提出的证据和辩论的基础上，并与此相适应。5．司法活动的合法性。司法活动的合法性主要体现在：(1)主体合法。首先，作为司法权力的行使者，司法人员必须具备相应的任职条件，得到合法的任命或聘任，并被指定办理或审判某一案件，方能进行司法活动；其次，当事人、辩护人、代理人、鉴定人等诉讼参与人，必须符合法律规定的条件并经过司法人员的认定，方能进入诉讼程序，参加诉讼活动。(2)程序合法。无论是司法人员依照国家法律而充分行使职能，还是当事人充分利用各种手段实行自我防御和攻击，都必须严格遵守诉讼法的各项规定，以确保程序的正当性。6．案件处理的正确性。案件处理是指一个案件从受理到判决一系列的诉讼活动，在司法人员组织和指挥下有序进行并最终予以裁判定夺的过程。这种活动的流水作业的形式，决定了每一环节的有意无意的疏忽或故意所导致的错误，都将产生不良甚或恶劣的连锁反应。案件处理的正确性要求司法人员通过诉讼活动，在核实证据和认定事实的基础上，正确适用实体法和程序法，对案件作出恰当的处理。只有这样，国家司法机关的公正与权威形象才能牢固树立，裁判的执行活动才能有序进行，这不仅反映了司法人员素质的高低，而且也关系到社会正义能否最终得以实现。二、司法效率(一)司法效率的概念和构成要素司法效率是司法制度的又一基本范畴。在英语中，效率所对应的词是efficiency，其意思是 做得又快又省又好 。 在经济学中，有 经济效率 (economic efficiency)之说，指的是投入与产出或者成本与收益之间的关系。这里的产出或者收益不是任意的物品，而是能够满足人们需求的有用物，因之，经济效率含有 多快好省 的意思 多产出、快生产、好质量、省资源。此外，在经济学中还有一个 帕累托效率 ，其强调的是 对资源的充分利用 。 而在日常生活中，效率通常强调的是 过程的快 ，例如我们常说某人或某机构办事 有效率 、 无效率 、 高效率 、 低效率 。由此，我们认为，在类似于 公正与效率：司法永恒的主题 、 追求司法公正与司法效率 这样的提法中，对效率首先应当作一般意义上的 快、迅速 来理解，其次要吸纳经济效率中的 省、多 和帕累托效率中的 充分利用 这几层含义。这是因为，在司法活动中把 公正 与 效率 并提，本身就含有 又快又好 这种价值取向；既然公正偏重于 好 ，那么效率就理所当然地要偏重于 快 了；而将 省、多 与 充分利用 纳入到司法效率中来考虑，会更有助于我们全面理解效率的内涵。综上，我们可以得出这样一个结论： 司法效率 所要描述的应当是司法活动的快慢程度，解决纠纷数量的多少，以及在司法过程中人们对各种资源的利用程度和节省程度；作为一个理论分析工具，其强调的是要尽可能地快速解决、多解决纠纷，尽可能地节省和充分利用各种司法资源。与司法公正相比，司法效率更具有实在性和可见性。根据司法的理论与实践，司法效率主要由以下要素构成：1．司法机构的精简性。司法机构的精简性是指，司法机构在职务设置和人员配置方面符合其日常所要解决的法律事务的客观要求。在一个组织机构中，只有因事设人，各部门之间分工合作、相互配合，才能保证其高效率地运转；而如果是因人设事，人浮于事，则会增加相互之间无谓的牵制，造成极大的内耗，导致整个机构低效率甚至无效率地运转。2．司法人员的专业性。司法人员在知识储备上必须具有专业性，即司法人员必须具备解决其日常所面对的各种法律事务的专门性法律知识。知识储备的专业性是与社会的分工和专业化联系在一起的，分工与专业化促进和提高了知识储备的专业性，知识储备的专业性反过来又强化了分工和专业化。经济学家的研究表明，分工和专业化具有很强的经济性，能带来高效率的生产。司法人员知识的专业性是其正确区分法律事实与非法律事实，快速、正确适用法律的一个前提性条件；而司法人员没有专业法律知识或者专业法律知识储备不够是很难做到这一点的。亚里士多德就曾把知识分为四类，即逻辑学、理论科学、实践科学和制作科学。法律倾向于是一种实践科学，法律 不仅仅是一种可以言说的知识，一套自恰、不矛盾的命题，一套可以演绎成篇的逻辑，而且是一种话语的实践，一种对参与者的训练 。 因此，法律具有较强的技术性，这必然要求司法者经过特殊的专业训练。3．权责的科学性和明确性。在法律领域内，要实现司法制度的效率，对司法权的科学界定和分配是非常重要的。首先，对司法权的科学分配有助于保证司法人员权力的确定性，从而有利于其集中精力解决专业性的问题。从分工的角度来看，司法活动的专门化是提高司法效率的一个重要保证；而司法活动的专门化又有赖于司法权力的确定性。其次，对司法权的科学分配有助于司法人员与诉讼当事人在诉讼分工上的合理化，并有利于司法效率的实现。4．程序的简明性和终结性。程序的简明性，是指司法人员在处理具体案件时所适用的程序，要在与案件的难易程度以及各方当事人对程序的期望程度相适应的基础上，尽可能地做到程序的简便和明了；程序的终结性，则是指法官审理案件时，诉讼在经严格的程序一步一步走下去之后就不能再更改诉讼过程中每一个已被确认的结果，诉讼的程序也不能再逆转。程序的简明性要求诉讼活动减少一些不必要的繁文缛节，适当地采用简易程序审理相应的案件，从而使案件得到迅速地处理；而程序的终结性则要求司法机关保证诉讼的不反复，落实 一事不再理 ，防止重复追究，制止不合理的重审和再审。这些都有助于各方诉讼成本的节省和司法效率的提高。5．期间的适度性和严格性。期间的适度性，是指法律对审级不同以及难易程度不同案件的诉讼期间应当有一个明确、合理的限定；期间的严格性则是指在诉讼过程中，各参与方(包括法院、检察院、各类诉讼中的原被告双方以及其他诉讼参加方)必须严格遵循法律有关期间的规定，否则就要负延误诉讼的相应责任。期间的适度性要求在时间分配上 量体裁衣 ，区别对待，而不能简易程序多给时间或者复杂程序少给时间；期间的严格性则要求明确诉讼行为超期的责任和后果，以此敦促各方积极行事，及时实施诉讼法行为。毫无疑问，期间的非适度性和非严格性都会使诉讼资源得不到合理的分配或者延误诉讼进程，从而降低司法效率。6．诉讼费用分担的合理性。诉讼费用分担的合理性，是指在诉讼过程中所消耗的费用要由司法机关与有关当事人进行合理的分担。因为通过对不同的案件采用不同的诉讼费用分担机制，能够影响各方的行为方式，实现诉讼费用的 配置效率 ，从而在总体上节省司法成本。具体来说，在民事诉讼和行政诉讼中，应当实行 败诉方承担为主，受益方承担为辅 的收费原则，这既体现了诉讼费用在诉讼当事人之问的合理分配，同时也能够促使当事人更加慎重地考虑是否提起诉讼，从而防止一些不必要通过法院解决的纠纷任意进入法院而给其增加无谓的负担；在刑事诉讼中．则要改变一直以来由国家全部承担诉讼费用的做法，而考虑对一些特定的犯罪人征收诉讼费，以起到节省 正义成本 的作用。(二)司法效率与司法公正的关系司法效率与司法公正都是当前人们讨论司法改革的热门话题。我们认为：效率与公正都是理想型司法所追求的目标，同时也是理想型司法所必备的两个基本要素，因而有其相辅相成的一面；但由于效率具有绝对性而公正具有相对性，所以司法效率与司法公正又存在内在的紧张关系；在司法价值取向问题上，当前我们宜选择 公正优先，兼顾效率 的价值目标。首先，效率与公正都是司法所追求的目标，因而在许多情况下，这两者是相辅相成的。一方面体现在司法效率的基本构成中，许多要素既是在追求效率时不可或缺的，又是在追求公正时必不可少的，例如司法的独立性、司法人员的专业性等；另一一方面则体现为司法效率与司法公正时常是互为手段和目的的。例如 迟来的正义非正义 、 绝对的正义就是绝对的不正义 、 对不公正的最好解释就是浪费资源 所强调的就是效率对公正实现的重要性，因为拖延案件不但会导致证据模糊不清甚至灭失，而且使得当事人的利益长期处于不稳定状态，大量耗费司法资源；而 正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现 所强调的就是公正(尤其是程序公正)对有效率地解决诉讼纠纷的重要性，因为程序的公正能够消除当事人的逆反心理，调动其积极性．而且能使其心甘情愿地接受由此产生的诉讼结果。其次，由于效率属于工具理性，具有明确的可比性，而公正属于价值理性，具有模糊的相对性，所以这两者又存在内在的紧张关系。司法实践中，司法效率的高低是可以通过对具体的投入与产出进行计算、对比得出结论的，因而在制度操作层面比较容易落实；而司法公正是一一张 普洛透斯似的脸 ， 一干个观众就有一千个哈姆雷特 ，因而很难在本体论上确定一个公正的标准。有时候人们认为是公正的，但却是低效率的；而有时候足高效率的，但人们却认为是不公正的。具体到司法活动中，当我们过于强调司法程序公正的时候，面面俱到的司法程序势必会增加许多繁文缛节；当我们强调司法实体公正的时候，对实质正义和客观真实的追求又必定会导致司法程序的反反复复、没完没了，这些都制约着司法效率的提高；而当我们注意了程序的简明性、证据的法律真实性时，则会导致在提高司法效率的同时又让那些苛求程序公正和实体公正的人们感到失望。由此可见，在司法活动中，效率与公正对人们来说常常是 鱼与熊掌 的关系。再次，我国的司法现状决定了我们应当作出 公正优先，兼顾效率 的价值选择。当前，我国正处于急剧的社会转型时期，在旧秩序已被打破而新秩序又尚未建立之时，许多人都产生了极大的心理落差，因为既得利益没有了而现实利益又得不到保障，加上我们在经济领域提倡 效率优先，兼顾公平 产生了许多非常严重的社会问题， 这些社会现状都使得人们越来越关注司法的公正问题。在这种情况下。由于效率与公正在现实上存在内在的紧张关系，因而如果我们在司法领域仍像在经济领域那样倡导 效率优先 ，就必定会进一步刺激人们的功利心理，加剧社会发展的不平衡，从而不利于中国社会形态的有序转换，同时也会阻碍中国的现代化进程。因此，我们有必要在被称作 公正的最后一道防线 的司法领域中倡导和贯彻 公正优先，兼顾效率 的价值理念。三、司法独立(一)司法独立的由来与含义司法独立作为现代司法的一项基本原则，是由资产阶级三权分立学说派生出来的。17、18世纪，针对封建专制国家司法、行政不分，封建君主独揽立法、行政和司法大权以及独断专行的状况，新兴资产阶级提出了三权分立的主张。其代表人物孟德斯鸠认为，国家权力应分为立法权、行政权、司法权，并由三个机关分别掌握和行使，彼此分立。为保证政治自由，防止权力滥用，孟德斯鸠进而认为，立法、行政、司法这三种权力不但要分立，而且应该互相制约。他在考察了历史上各个国家运用权力的情况后指出： 从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。 司法权作为惩罚犯罪和裁决私人争讼的权力，是一种十分重要的国家权力。孟德斯鸠认为，这种权力应该是独立的、超然的，它既不能交给特定阶层 常设性的立法团体所专有，也不能交给某一特定职业人员所专有，而应当交给由人民选举出的一些人所组成的法庭；法官应同被告人地位平等，司法权必须依法行使；如果立法者是法官，就会形成一种专断的权力。所以司法权应当完全独立，专门由法院和陪审法官行使。而且，他还认为，司法独立是三权分立、以权力约束权力的重要支柱。资产阶级在革命取得胜利后即按照三权分立理论建立起新的国家政治体制，设立议会、总统(或内阁)、法院分别独立行使立法权、行政权或司法权，并使之相互制约，以达到国家权力的平衡。例如，按照美国宪法规定，总统对外所签订的国际条约必须经参议院以2／3的多数票批准，才能有效；总统有权任命大使、公使、领事、联邦政府各部部长，但须事先征求参议院的意见并经其同意。再如，在实行内阁制的国家，议会有权对内阁投不信任票，即如果内阁决定的政策得不到议会的信任或议会通过了对内阁的 谴责决议案 ，那么内阁就必须全体辞职，由议会选出的另外的人组成政府，等等。资本主义国家的司法机关一般仅指法院，独立于立法权、行政权之外的司法权由法院依法行使。资产阶级学者曾认为，一个国家如果没有立法机关，法庭还有判例或习惯法可以沿用，但如果没有司法机关，则就没有了解释法律、审理案件、保障人权、惩罚犯罪的手段，这个国家将无法维持。孟德斯鸠曾经把司法权同行政权的分立作为自由存在的前提，把司法权同立法权的分离作为公民生命和自由的保障，这是很有见地的。在资本主义国家，司法机关与立法机关、行政机关的相互关系主要表现在以下三个方面：一是行政机关经立法机关同意有权任命法官，如美国等；二是对行政机关违法的行政决定，法院有权通过行政诉讼进行审查并予以撤销；三是对立法机关和行政机关制定的法律、法规或法令是否违反宪法，法院拥有否认或撤销的权力即违宪审查权。而要行使后两种权力，很显然法院必须拥有不受他人干涉的独立地位。由此，司法独立便成为资本主义各国处理司法权和立法权、行政权之问关系的根本原则。例如，美国宪法第3条第(1)项规定： 合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。 德国基本法第92条规定： 司法权委托给法官；此项权力由联邦法院和各州法院行使。 法国1791年宪法第5章第1条规定： 在任何情况下，司法权不得由立法议会和国王行使之。 日本宪法第76条第1款规定： 一切司法权属于最高法院及由法律设置的下级法院。 德国1877年颁布的法院组织法则明确规定： 审判权只服从法律，由法院独立行使。 根据法律规定和资产阶级学者的解释，司法独立的含义是：审判权由法院依法独立行使，不受行政机关和立法机关的干涉，法院与行政机关、立法机关鼎足而立；一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉，上级法院只能依法定程序变更下级法院的判决；法官依良心独立行使职权，不受各方面意见包括检察官控诉的影响。(二)我国司法独立的含义和特点我国宪法第126条、第131条规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院组织法、人民检察院组织法和三大诉讼法亦作了相同的规定。根据上述规定，我国的司法独立主要包括以下两层含义：第一，人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。在我国，审判权、检察权只分别赋予人民法院、人民检察院，因此人民法院、人民检察院有权独立自主地行使审判权和检察权。对此，行政机关、社会团体和个人应当尊重和支持，而不得以任何理由或任何方式予以干涉。所谓 干涉 ，是指违反法律规定干扰司法活动的正常进行，如以言代法、以权代法、以权压法，强令人民法院和人民检察院服从，或采用行贿、请客送礼等非法手段对审判人员、检察人员施加影响，对于行政机关、社会团体和个人的干涉，人民法院、人民检察院及审判人员、检察人员均有权进行抵制，直至采取措施予以排除。第二，人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定。这一含义具体包括三个方面的内容：(1)人民法院、人民检察院必须在宪法和法律规定的权限内行使职权，即必须按照分工负责的原则行使自己的权力，而不得越权行事或越俎代庖。(2)人民法院、人民检察院必须严格依照法定程序和规则行使职权，而不得违反程序法规定随心所欲，为所欲为。(3)人民法院、人民检察院行使职权所作的各项决定必须忠于事实真相并符合法律规定，即必须做到 以事实为根据，以法律为准绳 。四、司法职业(一)司法职业的概念和特征司法是一项专业性很强的工作，特别是随着社会的快速发展，纠纷数量越来越多，法律关系越来越复杂，对司法这一解决纠纷活动的要求也越来越高。于是，司法便逐步成为一项专业性很强的职业。司法职业是以法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有精良的法律知识、娴熟的法律技能与严格的法律伦理的司法工作者所构成的自治性共同体。从狭义上说，司法职业主要包括法官、检察官两种职业。从广义上说，司法职业泛指一切受过法律职业训练、从事法律工作的人员，包括侦查员、检察员、审判员、执行员、仲裁员、公证员、律师以及司法辅助人员等。国外有学者把司法职业的特征概括为：(1)职业人员的技能以系统的理论知识为基础，而不仅仅根据特殊技术的训练；(2)职业人员对他们的工作有相当大的自主性；(3)职业人员形成联合体，它调整职业内部事务，对外则代表职业人员的利益；(4)加入一个职业，受到现成员的认真审查，要成为一个职业成员往往要参加职业考试，获得许可证，得到头衔，这个过程受到有关组织的调整；(5)职业拥有道德法典，要求其所有成员遵守它，违反者将可能被开除该职业。司法职业技能主要来源于法学教育，没有发达的法学教育就不可能有司法职业的形成。而司法职业一旦形成，加入该职业者必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔如法官资格、检察官资格、律师资格。司法职业与医生职业一样是一个具有限制性、垄断性特征的职业，未经专门训练，未掌握精良的法律知识、娴熟的法律技能与严格的法律伦理的人便不能进入这个职业的殿堂，所以需要设定职业准人制度(如考试制度)以检测申请者的素质。(二)外国司法职业的基本情况正是由于司法职业的高度专业性，因此世界各国对法官、检察官的素质提出了很高的要求。在英美法系国家，法官都是从具有丰富从业经验的优秀律师或下级法院的优秀法官中选拔的。例如，在英国，除治安法官以外所有的法官都只能从参加全国4个法学会的律师中任命，其中担任领薪治安法官必须具有7年以上的初级律师经历，记录法官必须具有10年以上的初级律师或高级律师经历，巡回法官必须具有10年以上高级律师经历或5年以上记录法官经历，高等法院法官必须具有10年以上的高级律师经历并且年龄在50岁以上，而上诉法官必须具有15年以上的高级律师经历并且年龄一般在60岁以上。在美国，只有在大学法学院毕业并获得JD学位(即法律职业博士)，经过严格的律师资格考试合格，并有若干年从事律师工作经验的律师或法学教授才具有担任联邦法院法官的资格。目前全美约2.8万名法官几乎都是从律师(特别是出庭律师)中选拔出来的。在澳大利亚，县级以上各级法院的法官，不仅要求必须是法律职业的合格成员，而且法律明文规定必须具有从事该职业的最低年限的经历。在大多数情况下，他们是从律师队伍中吸收过来的。在大陆法系国家，法官、检察官不一定是从律师当中选拔的，但要成为法官、检察官，必须经过多年的法律学习和实践锻炼，并且通过严格的司法考试。例如，在德国，初次任命的法官一般在州初级法院和中级法院任职，有30％左右的法官一直在最初任命的职务上工作；在初级和中级法院工作10年左右，一部分法官有可能到高级法院任法官或者在中级法院任庭长。在法国，其法律规定，上一级法官一般应从下一级法官中选拔，当然特殊情况也有越级选拔的。在日本，出任高等法院法官必须担任过10年以上助理法官、简易法院法官、检察官、律师或法学教授职务；最高法院的法官应由具有良好法律素养的40岁以上的人担任，只有担任高等法院法官、检察官、律师、大学教授累计达10年至20年以上，才能出任最高法院的法官。在韩国，担任高等法院法官必须具有10年以上的法官经历；担任宪法法院大法官必须在40岁以上，曾任法官、检察官、律师或者法学教授15年以上。由上可见，在多数国家，担任法官、检察官都必须具备大学法律本科毕业这一基本条件，这是因为法官、检察官作为一个特殊的职业群体，作为法律的守护人，必须具备专门的法律知识和独特的思考论证方法，而这只有通过专门的培养和训练才能获得。(三)我国司法职业的形成与发展我国对法官、检察官的素质要求，经历了一个逐步认识、不断提高的过程。建国初期至1983年人民法院组织法和人民检察院组织法修订前，担任法官、检察官应为工农出身，政治面貌清白，具备高小文化者即可。而且由于高等法学教育落后，法学本专科毕业生非常有限，因而高中毕业生、复转军人、社会招干进入者占了大多数。1983年修订的人民法院组织法增加了 人民法院审判人员必须具有法律专业知识 的规定。但由于这一规定比较笼统，加之具备法律专业知识可以通过短期培训获得，而且同时修订的人民检察院组织法没有作出相应的规定，因此至1995年法官法、检察官法颁布时，我国法官、检察官的任职条件和业务素质并没有太大的提高。1995年2月，第八届全国人大常委会第十二次会议通过的我国第一部法官法和检察官法对法官、检察官的任职条件作了明确规定，即：(1)具有中华人民共和国国籍；(2)年满23岁；(3)拥护中华人民共和国宪法；(4)有良好的政治、业务素质和良好的品行；(5)身体健康；(6)高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识，工作满2年的，或者获得法律专业学士学位，工作满1年的；获得法律专业硕士学位、法律专业博士学位的，可以不受上述工作年限的限制。据此，从1995年开始，我国法官、检察官任职的学历条件必须达到专科毕业以上。2001年6月，第九届全国人大常委会第二十二次会议对法官法、检察官法进行修改，提高了法官、检察官任职条件中的学历条件(其他条件未作修改)，即高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，工作满2年的，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官或者省、自治区、直辖市人民检察院、最高人民检察院检察官，应当从事法律工作满3年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满1年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官或者省、自治区、直辖市人民检察院、最高人民检察院检察官，应当从事法律工作满2年。据此，从2001年开始，我国法官、检察官任职的学历条件必须达到本科毕业以上。同时，修订后的法官法、检察官法和律师法规定建立统一的国家司法考试制度，任何人要获得法官、检察官和律师资格必须参加国家司法考试并且成绩合格，获得《法律职业资格证书》。由上可见，随着我国民主法制建设的不断加强和依法治国基本方略的实施，我国对法官、检察官的任职条件和取得律师资格的条件不断提高，从而使我国法官、检察官和律师的整体素质和业务水平有了很大的提高，进而为实现司法公正奠定了坚实的基础。同时也说明，我国司法职业的专业化程度在不断提高，一个条件严格、素质优良的法律职业共同体正在逐步形成。五、司法考试(一)国外司法考试的概况基于培养法律职业人才，建立法律职业共同体，进而建设法治国家的需要，许多国家先后建立起司法考试制度。虽然由于各国的历史传统、文化背景和经济条件的不同，各国的司法考试制度存在一些差异，但在把通过司法考试作为取得法官、检察官或律师资格的条件方面则是相同的。德国和日本均实行统一的国家司法考试制度。根据德国《法官法》的规定，进入法院的法律系学生必须通过两次国家司法考试。此外，任何人要想成为检察官、律师，甚至是公证员，都必须具备与进入法院的人员相同的资格；而且，接受过大学正规的法学教育是加入法律职业群体的前提条件。在德国，法律系的学生在大学经过7个学期的法律专业学习后便可以参加第一次司法考试。学生通过第一次考试后，便进入历时2年半的培训阶段，其身份为临时文职人员，可以领取国家津贴。日本实行法曹一元化制度，法官、检察官和律师都通过统一的司法考试来选拔。日本的司法考试亦分为第一次考试和第二次考试。第一次考试以判定考生是否具备参加第二次考试的学识修养和能力为目的，第二次考试以判定考生是否具备担任法官、检察官和律师的必要学识和应用能力为目的。日本对参加考试人员的资格没有特别限制，无论学历高低，也无论是否具备日本国籍，都可以参加考试。考生通过第一次司法考试之后，便有资格成为司法研修所的学员。司法研修生享受国家准公务员的待遇，所有研修费用由国家支出。司法研修的时间为1年半。司法研修生只有通过最后的结业考试，才能从事法律职业。英国和美国是判例法国家，均实行法律职业一元化模式，绝大多数法官、检察官都从优秀的律师中选拔产生，因此，它们的司法考试实际上就是律师资格考试。英国的律师分为事务律师和出庭律师两类，其获得律师资格的程序不完全相同。在英国，任何一个公民不管是要获得事务律师资格还是出庭律师资格，都必须首先具备以下三个条件之一：(1)已获得本科法律学位；(2)已获得本科非法律学位后，又获得法律研究生毕业证书；(3)已获得本科非法律学位，在完成1年脱产或2年不脱产法律课程的学习后，通过共同职业考试。具备上述三个条件之一的人要获得事务律师资格，必须参加由律师学院负责的法律实习课程的学习，脱产的需要1年，不脱产的需要2年；而要获得出庭律师资格，则必须加人伦敦四大律师学馆当中的任何一个学馆，学习为期1年的律师职业课程。在这一阶段的职业培训结束之前，所有学员都必须参加考试(获得事务律师和出庭律师的考试科目及内容不同)。想要获得事务律师资格的人在通过考试后，就要到事务律师事务所或者其他被允许的机构(如政府机构、皇家检察服务部门、治安法院服务部门、工商业机构)进行实习(全职实习为2年，兼职实习为4年)，实习期满后，保持着良好记录的人就能够获得事务律师资格。要想获得出庭律师资格的人在通过考试后即可获得律师学馆颁发的律师学位(相当于律师资格证书)。然后还必须在出庭律师事务所进行为期1年的见习。见习结束时，经导师(即专门负责传授实务技能的出庭律师)考评合格，见习律师即可正式获得出庭律师资格。美国没有全国统一的司法考试，其各州有自己的律师考试制度，而且在报考条件上，各州的要求也各不相同。例如，纽约等大多数州只允许得到美国律师协会认可的法学院的毕业生参加律师资格考试(这样的法学院全美大约只有180个左右)，而加利福尼亚等少数州则允许众多杂牌的本州法学院的学生报考。各州的律师资格考试均由律师协会负责组织，每年举行2次，时间分别为2月底和7月底，各州的考试时间为2天至3天不等。各州的律师资格考试均由各州单独测试和全国联考两部分组成。通过各州单独测试的学生，还必须通过全国职业责任联考，才能被授予执业资格。职业责任联考是单独进行的全国性考试，考试内容为职业伦理和职业责任，一年多次，每次考试都同时在各州举行，虽然各州所划定的分数线不同，但考试成绩在全国范围内有效。(二)我国司法考试的产生与发展我国古代并无司法考试制度，只有各官职通用的科举考试。我国的司法考试制度是近代才确立的。1927年武汉国民政府颁布《法官考试条例》，开了我国司法考试的先河。随后的南京国民政府在1930年、1932年、1933年和1935年分别颁布了《法官初试暂行条例》、《司法官任用标准》、《考试法》和《法院组织法》，从此使司法官考试成为一项全国性制度。当时的司法考试分为初试和再试。初试合格者在司法院法官训练所接受一年培训之后才可以参加再试。新中国成立之后，原有的司法考试制度连同所有的法律制度都被当作 旧法 废除了。按照当时的理解，司法是专政的工具，司法人员最重要的是要具备 一颗忠于党忠于革命忠于人民的红心 ，政治素质高于一切，至于是否具备专门的法律知识是无关紧要的。因此，司法考试也就没有了存在的必要。改革开放之后，体制的转换以及经济交往的日趋频繁使得社会对法律规则的需求越来越大，与此同时，社会对法律职业者专业化的要求也越来越高。于是，对法律从业人员进行考试以提高其水平的办法也就应运而生。我国的司法考试经历了从律师资格考试独存到律师资格考试、初任法官资格考试和初任检察官资格考试并存，再到统一司法考试三个阶段。1986年第一次律师资格考试的报名范围仅限于正在申请律师资格的专职或兼职律师工作人员，以及法学教学、研究人员中符合做律师工作的人员；1988年举行第二次律师资格考试时，司法部决定扩大报考人员的范围，规定具有选举权和被选举权并具有大专以上学历的中华人民共和国公民均可报名参加考试；1994．年，司法部允许经过中华人民共和国法律培训的港、澳、台居民和外国公民参加律师资格考试，从而使我国律师资格考试报名范围进一步扩大。1996年5月第八届全国人大常委会第十九次会议通过的律师法第6条第1款规定： 国家实行律师资格全国统一考试制度。具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平，以及高等院校其他专业本科以上学历的人员，经律师资格考试合格的，由国务院司法行政部门授予律师资格。 同年，司法部专门制定了《律师资格全国统一考试办法》。我国的律师资格考试全部以笔试的形式进行，但考卷的题型和内容则经历了许多变化。1986年、1988年和1990年的三次律师资格考试，由于还处于摸索阶段，因而在形式和内容上都没有一个统一的标准，题型共有选择题、名词解释、判断正误、简答题、案例分析和文书写作等，内容则集中于宪法、民法、刑法和诉讼法。从1992年开始，律师资格考试确定为4张卷子，在2天内完成，每张卷子的答题时间为3个小时。从1996年起，考试内容被划分为5个单元(包括法学综合知识、律师制度与律师实务、律师职业道德和执业纪律，以刑法、民法为主体的实体法知识，以经济法为主体的实体法知识，以刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法和仲裁制度为主体的程序法知识，外语(英语、俄语或日语))，并且开始部分采用标准化试题(分为单项选择题和多项选择题)，非标准化试题(分为判断正误题、简答题、案例分析和法律文书写作等)。1997年取消了简答题，1998年又取消了判断正误题。因此，从1998年起，律师资格考试的题型就固定为单项选择题、多项选择题、案例分析、法律文书写作四类，考试的科目包括法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、外语(英语、俄语或日语)、国际法、国际私法、国际经济法、律师法和律师制度、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、商法、经济法、合同法。为了保证律师资格考试的顺利进行，司法部设立中国律师资格考试中心，具体负责考试的组织和管理工作，统一组织命题、印刷考卷，统一组织评卷，并根据律师业发展的客观情况和考试的实际情况，统一确定录取比例和录取分数线。各省、自治区、直辖市的司法厅(局)负责考试的报名登记、考场设置、监考、阅卷、政审、录取等具体工作的实施。1995年前，我国没有建立通过考试途径选任法官、检察官的制度，法官、检察官由法院院长、检察院检察长提名报同级人大常委会任命。1995年2月第八届全国人大常委会第十二次会议通过的法官法、检察官法对初任法官、初任检察官的资格作了限定，即：初任审判员、初任检察员、助理审判员、助理检察员采用公开考试、严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从具备法官、检察官条件的人员中择优提出人选。根据这两部法律的规定，法院和检察院系统开始分别实行初任法官、初任检察官资格考试制度，只有通过考试者方能被提请相应级别的人大常委会任命为法官、检察官。法院系统于1995年、1997年和1999年进行了三次初任法官资格考试，检察院系统也举行了三次初任检察官资格考试，共计有7万余人通过考试取得了相应的司法职务任职资格。由于初任法官、初任检察官资格考试仅面向法院或检察院系统还没有获得法官、检察官资格的人员，封闭性强，随意性大，因而并不能很好地起到科学选拔高素质法官和检察官的作用。为了进一步提高法官、检察官的素质，维护司法的公正与权威，2001年6月第九届全国人大常委会第二十二次会议同时作出关于修改法官法、检察官法的决定，明确规定：国家对初任法官、初任检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度；国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法，由国务院司法行政部门负责实施。同年12月第九届全国人大常委会第二十五次会议又作出关于修改律师法的决定，明确规定：取得律师资格应当经过国家统一的司法考试。2001年10月31日，司法部会同最高人民法院、最高人民检察院颁发《国家司法考试实施办法(试行)》。该办法规定，自2002年起国家对初任法官、初任检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。至此，司法考试完全取代了过去所实行的初任法官资格考试、初任检察官资格考试和律师资格考试，成为统一的法律职业资格考试。《国家司法考试实施办法(试行)》第2条规定： 司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。 据此，国家司法考试在性质上是一种法律职业资格考试，除法官法、检察官法和律师法规定的特殊情况外，初任法官、初任检察官和律师都必须从获得法律职业资格证书的人员当中择优选用。通过国家司法考试的人员，由司法部颁发《法律职业资格证书》。《国家司法考试实施办法(试行)》第13条规定： 符合以下条件的人员，可以报名参加国家司法考试：(一)具有中华人民共和国国籍；(二)拥护《中华人民共和国宪法》，享有选举权和被选举权；(三)具有完全民事行为能力；(四)符合法官法、检察官法和律师法规定的学历、专业条件；(五)品行良好。 第14条规定： 有下列情形之一的人员，不能报名参加考试，已经办理报名手续的，报名无效：(一)因故意犯罪受过刑事处罚的；(二)曾被国家机关开除公职，或曾被吊销律师执业证的；(三)依照本办法第18条的规定，曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。从2002年起，国家司法考试每年举行一次。国家司法考试实行全国统一命题，命题范围以司法部制定并公布的《国家司法考试大纲》为准，采用闭卷的方式，实行全国统一评卷，成绩由司法部公布。国家司法考试每年度的通过数额及合格分数线由司法部商最高人民法院、最高人民检察院同意后公布。通过国家司法考试的人员，由司法部颁发《法律职业资格证书》。《国家司法考试实施办法(试行)》规定： 国家司法考试由司法部负责实施 ， 司法部设立专门机构具体承办国家司法考试工作 。据此，司法部经报请批准，设立了国家司法考试司(对外称 国家司法考试办公室 )，其主要职责是：研究制定国家司法考试的工作规划和规范；制定国家司法考试工作规章制度；负责国家司法考试大纲的编审；管理指导国家司法考试考务工作，对考试工作进行监督；指导开展国家司法考试的理论研究和国际交流；审查、授予《法律职业资格证书》，对取得资格证书者进行管理；指导、规范有关培训工作；开展国家司法考试工作的信息化建设，指导地方司法行政机关组织国家司法考试工作。同时，司法部经报请批准，设立了司法部国家司法考试中心，该中心作为一个独立的事业单位，承担国家司法考试过程中的具体考务工作和司法部交办的其他工作。2002年11月司法部会同最高人民法院和最高人民检察院成立了国家司法考试协调委员会。该委员会的职责是：就确定国家司法考试的有关政策、原则进行协商、协调，就国家司法考试制度的健全、完善提供咨询。该委员会成员广泛，除最高人民法院、最高人民检察院和司法部有关领导成员外，还包括立法机关、有关部门、政法院校、科研单位的专家和学者。第四节 法律职业道德的概念和特征一、法律职业道德的概念道德是人类社会评价个体行为的基本尺度，是调整人与人之间、人与社会之间关系的行为规范的总和。道德具有多层次和动态的历史发展过程。不同的社会阶层、不同的社会经济条件、不同的社会文化背景、不同的历史阶段、不同的民族有着不同的道德观和道德标准。道德主要依靠社会舆论、传统习惯和内心信念来约束、规范人们的行为。在现实社会生活中，道德具有教育示范、调节规范和潜移默化影响人们的行为和意识的作用。良好社会道德对于促进人类文明的发展和社会进步具有十分重要的意义。在中国古代，道德是两个词，分开使用。 道 原意是道路，如 周道如砥，其直如矢 。后引申为支配自然和人类社会的规律、法度和规范等； 德 原意是依正道而行，心中有德之意。宋朝朱熹在注释《论语》时，对德注释为 德者，得也。得其道于心，而不失之谓也 。在我国，最早把 道德 二字连用，始于苟子《劝学》： 故学至乎礼而止矣，夫是之谓道德之极。 在西方，道德一词起源于拉丁语(Mores)，意思是风俗习惯，引申为规则、规范之意。古希腊哲学家苏格拉底指出，罪恶即是对于道德的无知。法国的霍尔巴赫指出，做善事，为他人的幸福尽力、扶助他人，就是道德。总之，从道德的起源和社会对于道德的一般理解来看，道德一般是指人们的行为规则或规范，是人类社会特有的、普遍的主流意识。职业道德是随着职业的出现而产生和逐步发展的，是社会道德在职业领域的具体体现。由于人类职业的多样性；人类职业道德也具有多样性的特征，不同的职业有着不同的职业道德要求，如医生有 医德 ，艺人有 艺德 ，教师有 师德 ，官员有 官德 等。职业道德一般包括职业道德意识、职业道德行为和职业道德规则三个层次。职业道德意识是指人们对于职业道德的基本要求的认识，包括职业道德心理和职业道德思想，具有相对稳定的特征。职业道德行为是职业道德意识在职业个体行为上的外在体现，从结果上看，它既可以是正面的道德行为，也可以是违反职业道德的行为。职业道德规则是约定俗成或通过一定的规范性形式所规定的职业的意识、行为的准则或标准，一般由职业道德原则、职业道德规范和职业纪律所组成。职业道德规则是在职业道德意识和职业道德行为的基础上产生和发展起来的，是职业道德的规范化形式。这是职业道德和普通的社会道德的一个重要区别。法律职业道德是指法官、检察官、律师、公证员等法律职业人员所应遵循的行为规范的总和，是社会道德体系的重要组成部分，是社会道德在法律职业领域中的具体体现和升华。法律职业道德和其他职业道德相比具有更强的象征意义和感召作用，因为法律在人们的心目中是公平与正义的体现，是规范社会、惩恶扬善的最后手段，也是最强有力的手段。而作为法律的实施者、执行者、裁判者的专业法律人员所应该具有的道德品行必然要高于其他职业的道德要求，这是法律职业的特殊性所决定的。我国古代的孔子就非常重视 为政以德 的道理，他说： 政者，正也。子帅以正，孰敢不正？ 其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。 在实践中，有的法律职业人员抱怨自己所承担的社会义务过多、道德要求过高，就是没有清楚地认识到自己所从事的职业的特殊性，没有认识到自己所从事的法律职业在社会生活中的特殊地位和作用。因此，法律职业道德建设在现实中具有特殊的意义。二、法律职业道德的特征与一般社会道德相比，法律职业道德具有主体的特定性、职业的特殊性和更强的约束性的特征。主体的特定性，是指法律职业道德所规范的是专门从事法律工作的法官、检察官、律师、公证员等法律职业人员。职业的特殊性，是指上述主体由于所从事的工作直接关系到国家法律制度的实施和保障，对于这些职业的道德规范就应该体现职业的特点，这样才有可能保持职业的先进性和树立职业的良好社会形象。法律职业的特殊性主要表现在以下几个方面：第一，法律职业的政治属性。法律属于上层建筑，属于政治文明的范畴。一个国家的法律职业人员必然要服从于这个国家的政治要求，体现统治阶级的根本利益。我国是社会主义国家，对法律职业人员的职业道德要求必然要体现社会主义国家的政治要求，具体体现为坚持社会主义民主政治制度，维护社会主义法制的尊严，维护社会的公平与正义。法律职业人员职业道德上的这种政治要求在任何国家都是必然存在的，也是道德政治化在法律职业领域的具体反映。第二，法律职业的法律属性。法律职业是运用法律和实施法律的工作，工作的内容和法律密切相关。由于法律是国家以强制手段来调整不同的社会主体之间的法律关系的规范，与社会主体的权利与义务密切相关，因此具有很强的严肃性、精确性和公正性，在客观上就要求从事法律职业的人员具备很高的职业道德水准，才能有效地维护和确保法律的正确实施。第三，法律职业的行业属性。法律职业具有鲜明的行业性特征。由于法律职业队伍构成较为复杂，其内部存在法官、检察官、律师、公证员等具体行业之分，因而不可能有完全统一的法律职业道德规范。不同法律职业人员之间的道德界限存在差异，在职业道德上的具体要求各有不同，因此具有鲜明的行业特征。第四，法律职业的专业属性。法律职业的专业性很强，每个法律专业人员都应该具备一定的资格条件。法律职业的专业性是法律职业高层次的重要因素。法官、检察官、律师、公证员等属于法律的实践人员，其专业水平的高低与职业道德水平的高低是密切联系的。因此，法律职业的专业属性对于法律职业道德的影响具有十分重要的积极意义。更强的约束性，是指法律职业道德相对于一般社会道德而言，具有更强的约束性。违反职业道德的法律职业人员要承担更大范围的责任。法律职业道德总是和法律职业责任密切联系在一起的。实践中，法律职业道德中的很多内容都以纪律规范形式体现出来，如我国最高人民法院发布的《人民法院审判纪律处分办法(试行)》、最高人民检察院发布的《检察人员纪律处分条例(试行)》、中华全国律师协会发布的《律师执业行为规范(试行)》等，对于违反相应的职业道德规范的行为规定了具体的处罚办法，这对于促使法律职业人员遵守其职业道德具有十分重要的约束作用。第五节 法律职业道德的基本原则法律职业道德的基本原则是指法律职业道德的基本尺度、基本纲领和基本要求。明确法律职业道德的基本原则，对于确定法律职业道德的基本内容，规范法律职业人员的行为标准，形成法律职业共同体所必须遵循的职业要求具有十分重要的作用。法律职业道德原则的基本内容构成了法律职业人员共同遵循的基本要求。在不同的社会制度里，法律职业道德原则的要求有不同的内容。我国是社会主义国家，法律职业道德的原则在反映法律职业道德共同具有的规律的同时，也必然要体现社会主义国家的性质。我国法律职业道德的基本原则主要有以下几项：1．忠实执行宪法和法律，维护法律的尊严。我国是社会主义国家，社会主义法制是社会主义国家政治体系的重要内容。社会主义法制体现了人民的意志和要求，反映了大多数人的意愿。党的十六大报告指出： 依法治国和以德治国相辅相成。要建立与社会主义市场经济相适应、与社会主义法律规范相协调、与中华民族传统美德相承接的社会主义思想道德体系。 这是我国现阶段社会主义道德建设的纲领和根本指针。法律职业道德也必然要反映这一根本要求。我国宪法规定，国家的一切权力属于人民。法律职业人员的权力和权利来自于人民，必须对人民负责。我国法官法第3条和检察官法第3条规定：法官、检察官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。律师法第3条第1款规定：律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。《律师执业行为规范(试行)》第6条规定：律师必须忠实于宪法、法律。因此，法律职业人员应当把忠实执行宪法和法律、维护法律的尊严作为必须遵循的首要原则。2．以事实为根据，以法律为准绳。这是法律职业人员贯彻社会主义法制基本原则和正确适用法律的基本要求。以事实为根据是适用法律的基础和前提，任何形式的法律实践都必须以一定的客观事实为基础；以法律为准绳，是案件得到正确处理的根本保障。法律职业人员在执业过程中必须认真贯彻执行这一基本原则。3．严明纪律，保守秘密。严明纪律是法律职业人员依法履行职责的基本要求。法律职业人员所从事的工作如审判、提起公诉、辩护、代理、公证等，都有严格的纪律要求，这些纪律要求是完成职业任务的基本保障。最高人民法院制定的《人民法院审判纪律处分办法(试行)》、《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，最高人民检察院制定的《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》、《关于检察人员严格执行回避制度的若干规定》，司法部制定的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等，对法官、检察官、律师应当遵守的纪律作了全面具体规定。保守秘密是法律职业道德的重要内容。法律职业的特点使得法律职业人员在日常的工作中直接接触到各种秘密，包括国家秘密、审判秘密、商业秘密、个人隐私等。法官法第7条第(6)项规定，法官应当保守国家秘密或审判工作秘密。检察官法第8条第(5)项规定，检察官应当保守国家秘密和检察工作秘密。律师法第33条规定，律师应当保守在职业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。如果法律职业人员泄露职业活动中知悉的秘密就会给国家和人民或者当事人的利益造成不同程度的损害，同时也会严重损害法律职业严肃公正的形象。因此，保守秘密是对法律职业人员的基本要求。4．互相尊重，相互配合。法律职业人员只有发挥相互协作、相互配合的精神，才能顺利完成职业任务。在刑事诉讼领域，法官、检察官、律师各自担负着不同的职责，但在追求依法公正惩罚犯罪和切实维护当事人合法权益这一点上是相同的，这决定了不同法律职业人员之间要互相尊重、相互配合。同时，法律职业人员在人格和依法履行职责方面是平等的，因此也应当互相尊重，而不能互相贬低、互相拆台，否则就会严重损害法律职业在人们心目中的良好形象。法律职业人员之间的相互配合表现在：一方面，法律职业中同一行业之间的法律职业人员之间的相互配合，如法官之间、检察官之间、律师之间、公证员之间的相互配合、相互协作；另一方面，法律职业的不同行业的相互配合，即法官、检察官、律师和公证员之间的相互配合。互相尊重，相互配合，要求法律职业人员在履行法律职责的过程中做到严格执行职业纪律，依法执业，而不能超越职权擅自干预和妨碍其他法律职业人员的正常办案，如法官之间不能随便过问其他法官正在办理的案件。法官、检察官、律师在办理案件的过程中，不能先人为主、固执己见、刚愎自用，而要耐心听取其他法律职业人员的意见。有的法官、检察官对于律师提出的代理意见、辩护意见置之不理或心不在焉；有的法官、检察官在法庭上盛气凌人、颐指气使；有的律师在法庭上目中无人，无理取闹。这些现象都是法律职业人员正常履行职责中的大忌，必须克服和避免。互相尊重、相互配合，还要求法律职业人员谦恭有礼，遵守有关的法庭礼仪。如《法官职业道德基本准则》第32条规定，法官应当认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见；除非因维护法庭秩序和庭审的需要，开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言；使用规范、准确、文明的语言，不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞。《律师执业行为规范(试行)》也规定，律师应遵守法庭、仲裁庭纪律。5．恪尽职守，勤勉尽责。恪尽职守，勤勉尽责，就是要求法律职业人员严格遵守职业纪律，尽职尽责，这是对法律职业人员业务素质的基本要求。《法官职业道德基本准则》第18条规定，法官应当勤勉敬业，全身心地致力于履行职责，不得因个人的事务、日程安排或者其他行为影响职责的正常履行。《律师执业行为规范(试行)》也规定，律师在提供法律服务的过程中，应该尽职尽责向当事人提供法律服务。6．清正廉洁，遵纪守法。清正廉洁，遵纪守法，就是要求法律职业人员做到遵纪守法、一身正气、清正廉洁、无私奉献。一个法官、检察官、律师或公证人员，如果缺乏无私奉献、敬业献身的精神，很容易为了一己之私而损害国家和人民利益。法律职业人员在从事司法工作或提供法律服务的过程中，只有始终把国家和人民的利益放在首位，保持清正廉洁，才能秉公执法，取信于民，维护法律职业人员的良好形象。第六节 社会主义法治理念一、开展社会主义法治理念教育的重要性理念是指 一种理想的、永恒的、精神性的普遍类型。 法治理念是人们对法治本质及其规律的理性认识与整体把握而形成的一系列理性的基本观念，是对法律精神的理解和对法律价值的解读而形成的一种认知模式。在我国古代，法律建设在很大程度上局限于立法技巧、编纂体例、实施方法等经验实用性领域，未能向法的价值的高层次发展。其实，任何法律都包含着理念和制度两个层面，只有制度层面的法律，而没有理念层面的法律，这样的法律必然是残缺不全的。改革开放以来，我国建立起比较完善的法律制度，但法律权威却未能有效地树立起来。应当明确，制度的构建必须要有理念支撑。推进依法治国，既要重视制度构建与制度创新，更要注意发掘、培植与发展法治理念。法治理念是推动法治进步的一种内在的、隐性的但非常巨大的力量。社会主义法治能否实现，关键不在于法律制度本身的建构，而是依赖于人们的良好习惯和逐步养成的法治理念。社会主义法治理念，是以胡锦涛同志为总书记的党中央从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国社会主义法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果的基础上作出的重大理论创新。社会主义法治理念的提出，标志着我们党对共产党执政规律和建设社会主义法治国家的规律有了更加深刻的认识和把握。从2006年4月起，按照中央政法委员会的部署，僵政法机关开始进行社会主义法治理念教育，这一活动的深入开展，对于实现政法事业又快又好发展，推动社会主义法治国家建设进程，具有重大的现实意义和深远的历史意义。近年来，全国政法机关以邓小平理论和 三个代表 重要思想为指导，全面落实科学发展观，认真贯彻党的路线、方针和政策，努力遵循了政法工作规律，坚持严格依法办事、充分履行职能，在维护稳定、服务大局中发挥了不可替代的作用，同时在队伍建设、体制改革和基础建设方面也取得了长足进行，人民群众对政法机关的工作和政治队伍的主流是满意的。但是，我国社会主义建设正处在难得的重要战略机遇期，同时也处在人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的时期，面对新形势、新任务，我们打击犯罪、调处、纠纷、维护稳定的能力还不够强，严肃、公正、文明执法的水平还不够高，抵制、克服西方法律思想负面影响、 左 的观念以及封建特权思想的能力还不够强，执行行为不规范、不严格、不公正、不文明、不廉洁的问题还时有发生。因此，开展社会主义法治理念教育，既是政法机关落实科学发展观，坚持社会主义方向，适用新形势、新任务要求，充分发挥职能作用的客观需要，也是加强政法队伍思想政治建设和职业道德建设，提高执法能力和执法水平，解决自身存在突出问题的内在要求，必将对我国全面加强政法队伍建设，保障在全社会实现公平与正义发挥十分重要的作用。二、社会主义法治理念的主要内容社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的内容。其中，依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平正义是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命，党的领导是社会主义法治的根本保证。这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。(一)依法治国1997年9月，党的十五大将 依法治国，建设社会主义法治国家 确立为治国基本方略；1999年3月，九届全国人大二次会议将 依法治国，建设社会主义法治国家 写入了宪法修正案。依法治国方略的最终确立，在我们党和国家的发展史上，具有伟大而深远的历史意义。江泽民同志在党的十五大报告中明确指出： 依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。 据此，依法治国理念的基本含义，就是依据法律而不是个人的旨意管理国家和社会事务，实行的是法治而不是人治；其核心就是要确立和维护宪法和法律的权威。树立和坚持依法治国理念，需要准确把握三个方面的基本内涵。1．法律面前人人平等。这是我国宪法明确规定的社会主义法治的基本原则，具体包括三项含义：首先，公民的法律地位一律平等。宪法第33条明确规定： 中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。其次，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权。宪法和法律是人民利益的体现，反映了人民的意志。任何个人和组织都不得享有超越宪法和法律的特权，将自己凌驾于宪法和法律之上。再次，任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。宪法第5条明确规定： 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。2．树立和维护法律权威。法律权威就是法律所具有的尊严、力量和威信。树立和维护法律权威，是实施依法治国方略的迫切需要。具体包括以下三个方面的要求：首先，必须维护宪法权威。我国宪法是国家的根本法，是中国共产党执政兴国、团结带领全国各族人民建设中国特色社会主义的法制保证，具有最大的权威性和最高的法律效力。它也是一切其他法律权威的渊源和保障。因此，维护法律权威首先要维护宪法权威。其次，必须维护社会主义法制的统一和尊严。我国社会主义法律体系是一个有机统一的整体，任何法律、法规、规章都不得同宪法相抵触，下位法不得同上位法相抵触，地方性法规不得同全国性法律相抵触。再次，必须树立执法部门和司法部门的公信力。法律的目的和宗旨要通过执法和司法来实现，法律的权威也要通过执法者和司法者的权威来体现。这就要求切实解决执法和司法不公的问题，提高执法部门和司法机关的公信力，让执法和司法行为令人信服，用公正赢得权威。3．严格依法办事。这是依法治国的基本要求，也是法治区别于人治的重要标志。对于一切国家机关特别是专门履行执法、司法职责的政法机关来说，严格依法办事意味着：职权由法定，有权必有责，用权受监督，违法受追究。(二)执法为民执法为民是我们党 立党为公、执政为民 执政理念对政法工作的必然要求，是 一切权力属于人民 的宪法原则在政法工作中的具体体现，是政法工作始终保持正确政治方向的重要保证。执法为民，就是要按照邓小平理论和 三个代表 重要思想的本质要求，在各项政法工作中切实做到以人为本执法公正、一心为民。当前形势下，树立执法为民理念，需要突出强调以下几个方面的内容：1．一切为了人民。这是执法为民理念的基本内涵。一切为了人民，就是要把维护人民利益作为政法工作的根本宗旨，把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，作为政法工作的根本出发点和落脚点，切实提高政法机关维护群众合法权益的能力和水平。2．一切依靠人民。走群众路线是做好政法工作、实现为人民服务宗旨的重要途径和保证。没有人民群众的支持，政法工作就会成为无源之水，无本之木。政法干警要善于走群众路线，学会做群众工作，特别是要学会做群体性事件等特殊状态下的群众工作；要深入群众、服务群众、与群众打成一片，努力争取人民群众对政法工作的支持，要充分尊重人民群众的主体地位和首创精神，善于依靠人民群众推动政法工作。3．尊重和保障人权。在我国，法律是最广大人民群众意志和利益的集中体现，政法机关通过扎实有效的工作，把法律规定变成现实，就是最好的执法为民。因此，要坚持以人为本，树立尊重和保障人权的意识，努力提高执法水平，公平公正、及时高效处理有关案件和事件，切实维护广大人民群众共同和普遍的生存权、发展权和其他政治、经济、文化、社会权利；要尊重和保护当事人的其他诉讼法参与人的诉讼权利和其他合法权利，切实树立维护社会秩序与保护人权、打击犯罪与保护人权并重的观念。4．清正廉明，甘当公仆。牢固树立执法为民的理念，就要坚持清正廉洁的作风，甘当公仆、全心全意为人民服务。保护清正廉洁，既是人民群众对政法干警的基本道德期待，也是党纪政纪和国家法律的严格要求。(三)公平正义公平正义是构建社会主义和谐社会的重要任务，也是新时期广大人民群众的强烈愿望和殷切期待。公平正义，是指社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务，并受到法律的保护，包括合法合理、平等对待、及时高效、程序公正等内容。公平正义，是人类社会的共同追求，也是我国政法工作的生命线。对于政法机关和政法干警来说，只有树立公平正义的理念，才能使宪法规定的建设社会主义法治国家的任务落到实处，才能真正维护人民的利益，促进社会和谐发展。政法工作要实现维护公平正义的目标，必须做到以下五个 坚持 ：1．坚持秉公执法。这是公平正义理念对政法工作提出的基本要求。政法干警在执法和司法活动中，要出于公心，维护公益；惩恶扬善，弘扬正气；克服己欲，排除私利；态度公允，不偏不倚。2．坚持以事实为根据，以法律为准绳。这是我们党实事求是的思想路线在执法和司法活动中的具体体现。贯彻这一重要原则，需要从以下两个方面着眼：一要严把证据关。牢固树立证据意识，客观全面地收集、审查证据，准确地查明案件事实。二要严把法律关。努力提高法律水平，正确适用法律，公正地处理案件。3．坚持实体公正与程序公正并重。政法机关在履行职责过程中必须严格遵循法定程序，保证办案结果和办案过程都做到公平公正。4．坚持公正与效率并重。公正与效率都是社会主义法治所追求的重要价值，政法干警在执法和司法活动中应努力追求公平与效率的最佳结合，既注重维护公正，又注意提高效率。5．坚持廉洁办案。政法干警必须保护清正廉洁，杜绝关系案、人情案、金钱案。同时政法工作还应当增加透明度，坚持以公开促公正。执法公开，是防止执法腐败、促进执法公正的一剂良药。同时，执法公开也是保障人民群众对政法工作知情权和监督权的重要措施。(四)服务大局服务大局是社会主义法治的重要使命，是政法工作的重大政治责任。广大政法干警应当不断增加政治责任心和使命感，始终坚持把维护改革、发展、稳定作为自己的神圣职责，始终把党和国家的工作大局放在部门和局部利益之上；处理好法律效果与社会效果的关系，处理好服务大局与严格依法履行职责的关系，将依法履行职责作为服务大局的重要手段；处理好全局利益与局部利益的关系。克服就案办案的思想和倾向，紧紧围绕构建社会主义和谐社会全面发挥职能作用，努力实现法律效果与社会效果的统一。广大政法干警要把本职工作做好，把各自的职责履行好，把职能作用发挥好，自觉主动服从服务于党和国家大局，促进经济社会全面协调发展，为全面建设小康社会和构建和谐社会创造公正高效的法治环境。(五)党的领导党的领导是建设社会主义法治国家的根本保证。加强党对政府工作的领导，是由我国政法机关的性质和担负的历史使命决定的。坚持党的领导的理念，就是要始终坚持党对政法工作的绝对领导；始终坚持马克思主义在政法意识形态领域的指导地位；始终坚持用邓小平理论、 三个代表 重要思想和科学发展观武装全体政法干警的头脑；始终保护政法队伍永远忠于党、忠于祖国、忠于人民、忠于法律的政治本色；始终在政治上、思想上和行动上与党中央保持高度一致。政法机关和政法干警必须坚决贯彻党的路线方针政策和党中央的重大决策部署，确保政令畅通，确保不打折扣。在政法工作中，要自觉地把坚持党的领导，巩固党的执政地位和维护社会主义法制统一起来，把贯彻落实党的路线、方针、政策和严格执法统一起来，把坚持依法独立行使职权与自觉接受党的领导、人大监督统一起来。第二章 审判制度第一节 审判制度概述一、审判制度的概念审判制度，即法院制度，是指国家有关法院组织和活动的法律制度。它是一国法律制度中的重要组成部分，在司法制度中占有特殊的地位。在世界上，许多国家的诉讼活动实行审判中心主义，刑事案件的侦查、起诉活动都是为审判作准备的，因而侦查起诉程序被统称为 审判前程序 ；不管是在刑事诉讼还是在民事诉讼和行政诉讼中，法院作出的生效判决和裁定是执行的依据，因而没有法院的审判活动，也就无所谓执行活动，亦即没有审判制度，执行制度也就没有存在的必要。法院是各国依照法律规定设置的专门行使审判权的国家机关，它是国家机器的重要组成部分。法院随着国家的产生而产生，并随着社会的发展、国家机器的强大而逐步专业化。审判制度就是在法院产生和发展过程中形成的一项独立的法律制度。任何国家都有自己的一整套审判制度，而不同的国家，因政治制度的差异，其审判制度往往有着很大的区别，即使在政治制度相同的国家，由于历史发展、经济状况和文化传统的差异，其审判制度也会呈现不同的特点。例如，资本主义国家由于实行三权分立的政治制度，因而其法院与政府、议会互不隶属但又互相牵制；社会主义国家则实行 议行合一 的政治制度，法院与政府一样都由立法机关(苏维埃或人民代表大会)产生，向它负责，受它监督。又如，同样是资本主义国家，法国、德国、日本等许多国家建立全国统一的法院机构，而美国等一些国家则建立联邦和州两套法院机构。再如，许多国家除了建立普通法院外，还建立了宪法法院和各种专门法院，如军事法院、劳动法院、财政税收法院等。至于各国法院的职能、审判组织的产生以及审判程序等，更是各不相同，差异很大。我国的审判制度，是指国家确立的有关人民法院组织与活动的法律制度，具体包括人民法院的性质、任务、设置、审判组织、审判原则、审判程序等方面的法律规范。我国宪法、人民法院组织法、法官法以及刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等法律对审判制度的有关内容分别作了具体规定，从而保证了我国审判制度的合法性、规范性和科学性。二、我国审判制度的特征我国的审判制度是社会主义政治制度的重要组成部分，是人民民主专政的重要内容之一，它不仅与旧中国的司法制度和资本主义国家的审判制度有着根本的区别，而且也不同于其他社会主义国家的审判制度。其主要特征是：1．人民法院由国家权力机关产生并受其监督。人民代表大会制度是我国的根本政治制度。人民代表大会代表人民行使国家权力，在此基础上实行国家机关的职能分工。我国宪法明确规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督；国家行政权、审判权、检察权分别由人民政府、人民法院和人民检察院行使。行政机关、审判机关和检察机关要在国家权力机关的统一监督下进行相应的职能活动。这和资本主义国家 三权分立 的政治体制是完全不同的。国家权力机关对审判机关的工作拥有监督权，如有权审议审判机关的工作报告，有权检查它的工作，有权向它提出质询，有权罢免它选举或决定任命的法院院长、副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员和审判员等。我国这种审判组织体制，既体现了国家权力的统一，又保证了人民法院依法独立行使审判权，使审判工作能够有序、高效地进行。这充分体现了我国审判制度的人民性特征。2．人民法院统一设立并独立行使审判权。与许多国家设立联邦和州两套法院系统或在普通法院之外单独设立行政法院不同，我国在全国范围内统一设立人民法院，即我国只有一套法院系统。并且，我国不设独立的行政法院，而是在各级人民法院设立行政审判庭，负责审判行政案件。我国虽然与其他许多国家一样，也设立了军事法院、海事法院、铁路运输法院等专门人民法院，但它们不是独立设置的法院系统，其终审法院均为最高人民法院或高级人民法院。而且，我国的审判权由人民法院专门行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使审判权。我国宪法和人民法院组织法以及三大诉讼法均明确规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。由此可见，我国宪法和法律规定的是人民法院独立行使审判权，而不是合议庭独立审判，更不是法官独立审判。这是我国审判制度的一个特点，不同于资本主义国家的法官独立审判。人民法院独立审判，是指人民法院作为一个有机整体在行使审判权的时候是完全独立的，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但合议庭集体审判案件和审判员独任审判案件，必须贯彻民主集中制的原则，由审判人员制作裁判文书，经院长或庭长审核签发后，以人民法院名义发出，其中重大、疑难的案件还须提交审判委员会讨论决定。这就保证了人民法院能够正确适用法律，公正地作出判决或裁定。3．审判活动实行某些特有的原则和制度。在长期的司法实践中，我国逐步确立了一些自己特有的审判原则和制度。具体包括以事实为根据以法律为准绳的原则、专门机关与群众路线相结合的原则以及人民陪审员制度、法院调解制度、死刑复核制度和审判监督制度等。这些审判原则和制度都具有中国的特色，是其他国家所没有的。三、审判类型审判，按其解决的案件的性质和内容不同，可以分为刑事审判、民事审判和行政审判三种类型。刑事审判，是指法院在控、辩双方及其他诉讼参与人的参加下，依照法定的权限和程序，对向其提起诉讼的刑事案件进行审理和裁判的诉讼活动。我国的刑事审判，按其内容划分为公诉案件的审判程序、自诉案件的审判程序以及刑事附带民事诉讼的审判程序；按其进程划分为第一审程序、第二审程序、死刑复核程序和审判监督程序。民事审判，是指法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定的权限和程序，对向其提起诉讼的民事案件进行审理和裁判的诉讼活动。我国的民事审判，划分为第一审程序、第二审程序、再审程序和特别程序。行政审判，是指法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定的权限和程序，对向其提起诉讼的行政案件进行审理和裁判的诉讼活动。我国的行政审判，划分为第一审程序、第二审程序和审判监督程序。第二节 审判机关一、人民法院的性质和任务人民法院的性质可以从以下两方面来理解：一是从阶级本质来看，我国的人民法院是在彻底摧毁国民党反动法院，并在解放区人民司法机关的基础上建立起来的人民自己的法院。它与一切剥削阶级国家的法院有着本质的区别。我国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家，作为国家机器重要组成部分的人民法院，本质上只能是人民民主专政的工具。二是从人民法院的职能来看，我国宪法明确规定： 中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。 也就是说，审判权由人民法院行使，人民法院是国家的审判机关。由此可见，人民法院是人民民主专政的工具，是国家的审判机关。人民法院的性质决定了人民法院在国家机构体系中的地位。首先，由人民法院作为国家的审判机关这一特殊性质决定了人民法院的独立地位。这就是说，人民法院和人民政府、人民检察院并列，具有同等的法律地位，即人民法院不隶属于行政机关。正如宪法第126条所规定的，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。其次，人民法院必须接受中国共产党的领导，人民法院在行使审判权的时候，在严格执行国家法律的同时，必须认真执行党的路线、方针和政策。再次，人民法院必须自觉接受人民代表大会及其常务委员会的监督。我国宪法第128条规定： 最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。 人民法院组织法第17条也规定： 最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。 由此可见，对人民法院的工作进行监督是宪法赋予人民代表大会及其常务委员会的权力，人民法院必须定期向同级人民代表大会及其常务委员会报告工作并自觉地接受监督。人民法院组织法第3条规定： 人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级专政制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。 由此可见，人民法院是通过审理各类案件来完成其任务的。具体来说，人民法院的任务有以下五项：1．通过审理刑事案件，惩办一切犯罪分子，维护国家的安全和社会稳定。人民法院通过审理各类公诉和自诉案件，对有罪的人判处刑罚，对无罪的人宣告无罪，可以有效地惩治一切犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，从而保护国家和集体利益，保护人民群众的人身和财产安全，维护社会秩序，促进社会的安定团结，保障社会主义建设事业的顺利进行。此外，人民法院还要通过刑事审判活动，特别是通过减刑、假释以及对青少年犯罪案件的审理，积极参与社会治安的综合治理，并结合审判实践做好司法建议工作，堵塞漏洞，消除隐患，预防和减少犯罪的发生。2．通过审理民事案件，依法确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保障社会主义公共财产、群众集体所有财产和公民个人合法财产，维护各类社会主体的合法权益。民事案件在人民法院受理的案件中占的比例一直最高，而且民事纠纷与人们的生产经营、日常生活密切相关，因而人民法院正确、及时地调处各类民事纠纷，可以防止其因矛盾激化而演变为刑事案件，增进人民内部团结，维护家庭和睦，进而推进社会的全面和谐发展。3．通过审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政，推进依法治国。自1983年开始受理行政案件时起，人民法院便切实履行自己的职责，依法审理了大量的 民告官 案件，有效地保护了公民、法人和其他社会组织的合法权益，有力地促进了行政机关依法行政。4．通过民事、行政裁判的强制执行，实现各类法律文书确定的内容，树立法院权威，维护法律尊严。依法执行生效的民事判决、裁定(包括民事裁判、行政裁判以及刑事附带民事部分的裁判)和生效的仲裁裁决以及公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，是人民法院又一重要任务。一段时期以来， 执行难 的问题困扰着全国各级人民法院， 法律白条现象 严重地损害了人民法院的形象和法律的权威。如何克服 执行难 问题，如何使具有法律效力的各类法律文书得到不折不扣的执行，是摆在各级人民法院面前的重要课题，也是各级人民法院肩负的艰巨任务。5．通过审判活动和其他相关活动，对公民进行法制和纪律教育，增强人民群众的法制观念，鼓励公民同一切违法犯罪活动作斗争。二、人民法院的设置和职权根据人民法院组织法第2条的规定，人民法院由地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院组成。其中，地方各级人民法院分为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院；专门人民法院包括军事法院、海事法院和铁路运输法院等。(一)基层人民法院基层人民法院包括：县人民法院和市人民法院，自治县人民法院，市辖区人民法院。基层人民法院由院长1人，副院长、庭长、副庭长和审判员若干人组成。根据人民法院组织法和三大诉讼法的规定，基层人民法院的职权是：1．审判刑事、民事和行政的第一审案件，但是法律、法令另有规定的除外。基层人民法院对于所受理的案件，认为案情重大应当由上级人民法院审判的时候，可以请求移送上级人民法院审判。2．处理不需要开庭审判的民事纠纷和轻微的刑事案件。3．指导人民调解委员会的工作。基层人民法院根据地区、人口和案件情况可以设立若干人民法庭。人民法庭是基层人民法院的组成部分和派出法庭，其职权是审理一般民事案件和轻微刑事案件，指导人民调解委员会的工作，进行法制宣传，处理人民来信，接待人民来访。人民法庭的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定。(二)中级人民法院中级人民法院包括：省、自治区内按地区设立的中级人民法院，直辖市内设立的中级人民法院，省、自治区辖市的中级人民法院和自治州中级人民法院。中级人民法院由院长1人，副院长、庭长、副庭长和审判员若干人组成。根据人民法院组织法和三大诉讼法的规定，中级人民法院的职权是：1．审判案件。中级人民法院审判下列案件：(1)法律规定由它管辖的第一审案件。根据刑事诉讼法的规定，中级人民法院管辖的第一审刑事案件是：危害国家安全的案件；可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；外国人犯罪的刑事案件。根据民事诉讼法的规定，中级人民法院管辖的第一审民事案件是：重大的涉外案件；在本辖区内有重大影响的案件；最高人民法院指令中级人民法院管辖的案件。根据行政诉讼法的规定，中级人民法院管辖的第一审行政案件是：确认发明专利权案件；海关处理的案件；对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所做的具体行政行为提起诉讼的案件；本辖区内重大、复杂的案件。(2)基层人民法院移送审判的第一审案件。(3)对基层人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件。(4)人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉案件。中级人民法院对它所受理的刑事、民事和行政案件，认为案情重大应当由上级人民法院审判的时候，可以请求移送上级人民法院审判。2．监督辖区内基层人民法院的审判工作。对基层人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，中级人民法院有权提审或者指令基层人民法院再审。(三)高级人民法院高级人民法院包括：省高级人民法院、自治区高级人民法院、直辖市高级人民法院。高级人民法院由院长1人，副院长、庭长、副庭长和审判员若干人组成。根据人民法院组织法和三大诉讼法的规定，高级人民法院的职权是：1．审判案件。高级人民法院审判下列案件：(1)法律、法令规定由它管辖的第一审案件。刑事诉讼法规定，高级人民法院管辖全省(自治区、直辖市)性的重大刑事案件；民事诉讼法规定，高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件；行政诉讼法规定，高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。(2)下级人民法院移送审判的第一审案件。(3)对下级人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件。(4)人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件。2．复核中级人民法院判处死刑的、被告人不上诉的第一审刑事案件。高级人民法院复核该类死刑案件，同意判处死刑的，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。3．核准中级人民法院判处死刑缓期2年执行的案件。4．监督辖区内下级人民法院的审判工作。对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，高级人民法院有权提审或者指令下级人民法院再审。(四)军事法院中国人民解放军军事法院由三级军事法院组成。军事法院的最高审级是中华人民共和国最高人民法院。三级军事法院的设置与职权如下：1．中国人民解放军军事法院。中国人民解放军军事法院是军事法院的最高审级，其职权是：(1)审判正师职以上人员犯罪的第一审案件；(2)审判涉外刑事案件；(3)审判最高人民法院授权或指定审判的案件以及它认为应当由自己审判的其他第一审刑事案件；(4)负责上诉、抗诉案件与再审案件的审判。2．大军区、军兵种军事法院。大军区、军兵种军事法院包括各大军区军事法院，海军、空军军事法院，二炮部队军事法院，解放军总直属队军事法院等。它是中级层次的军事法院，其职权是：(1)审判副师职和团职人员犯罪的第一审案件；(2)审判可能判处无期徒刑、死刑的案件以及上级军事法院授权或指定审判的案件；(3)负责上诉、抗诉案件的审判。3．军级军事法院。军级军事法院包括陆军军级单位军事法院，各省军区军事法院，海军舰队军事法院，大军区空军军事法院，在京直属部队军事法院等。军级军事法院是军队中的基层法院，其职权是：(1)审判正营职以下人员犯罪和可能判处无期徒刑以下刑罚(不含无期徒刑)的第一审案件；(2)审判上级军事法院授权或指定审判的第一审案件。军事法院主要受理审判军人违反职责的犯罪案件。此外，还审理涉及军人的普通刑事案件以及军内经济纠纷等案件。(五)铁路运输法院铁路运输法院是设在铁路沿线的专门人民法院。具体设置为：在铁路管理分局所在地设立铁路运输基层法院；在铁路管理局所在地设立铁路运输中级法院，对其判决、裁定的上诉案件和抗诉案件由所在地的省、自治区、直辖市高级人民法院负责审理。铁路运输法院行使下列职权：1．审判有关刑事案件。铁路运输法院审判的刑事案件主要是：由铁路公安机关侦查、铁路检察机关起诉、发生在铁路沿线的刑事犯罪案件。2．审判有关经济纠纷案件。根据1990年6月16日最高人民法院发布的《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范阿的规定》，铁路运输法院审理下列经济纠纷案件：(1)铁路货物运输合同纠纷案件，铁路旅客和行李、包裹运输合同纠纷案件；(2)由铁路处理的各式联运合同纠纷案件；(3)国际铁路联运合同纠纷案件；(4)铁路货物运输保险合同纠纷案件；(5)代办托运、包装整理、仓储保管、接取送达等铁路运输延伸服务合同纠纷案件；(6)国家铁路与地方铁路、专用铁路、专用线在修建、管理和运输方面发生的合同纠纷案件；(7)铁路在装卸作业、线路维修等方面发生的委托劳务合同纠纷案件；(8)违反铁路安全保护法律、法规，对铁路造成损害的侵权纠纷案件；(9)铁路系统内部的经济纠纷案件；铁路行车、调车作业造成人身、财产损害，当事人向铁路运输法院起诉的侵权纠纷案件；(10)上级人民法院指定铁路运输法院受理的其他经济纠纷案件。(六)海事法院海事法院是国家为行使海事司法管辖权而设立的专门审理一审海事、海商案件的专门人民法院。1984年11月14日第六届全国人大常委会第八次会议作出《关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》，并规定海事法院专门受理海事、海商一审案件，而不受理刑事案件和其他民事案件。此后，最高人民法院先后决定在广州、上海、武汉、青岛、天津、大连、海口、厦门、北海等港口城市设立海事法院，其建制相当于中级人民法院。1989年5月，最高人民法院作出《关于海事法院收案范围的规定》，规定海事法院受理中国法人、公民之间，中国法人、公民同外国或地区法人、公民之间，外国或地区法人、公民之间的海事、商事案件，包括5大类42种：1．海事侵权纠纷案件10种。主要有：船舶碰撞损害赔偿案件，船舶触碰海上、通海水域、港口的建筑物和设施的损害赔偿案件，船舶排放、泄漏有害物质或污水造成水域污染或他船及货物损害的赔偿案件，海上运输或海上、通海水域、港口作业过程中的人身伤亡事故引起的损害赔偿案件等。2．海商合同纠纷案件14种。主要有：水上运输合同纠纷案件，水上旅客和行李运输合同纠纷案件，海员劳务合同纠纷案件，海上救助、打捞合同纠纷案件，海上保险合同纠纷案件等。3．其他海事、海商案件11种。主要有：海运、海上作业中重大责任事故案件，港口作业纠纷案件，共同海损纠纷案件，海洋开发利用纠纷案件，船舶所有权、占有权、抵押权或者海事优先请求权的纠纷案件，涉及海洋、内河主管机关的行政案件，海运欺诈案件等。4．海事执行案件5种。主要有：海洋、内河主管机关依法申请强制执行的案件，当事人申请执行仲裁裁决的案件，依据《承认及执行外国仲裁公约》的规定当事人申请中国海事法院承认、执行外国或者地区的仲裁机构仲裁裁决的案件，依照中国与外国签订的司法协助协定或者按照互惠原则协助执行外国法院裁决的案件等。5．海事请求保全案件2种，即诉前申请扣押船舶的案件和诉前申请扣押船载货物或者船用燃油的案件。对不服海事法院判决、裁定的上诉案件，由各海事法院所在地的高级人民法院负责审理。(七)最高人民法院我国最高人民法院设在首都北京。人民法院组织法第30条规定： 最高人民法院是国家最高审判机关。 最高人民法院由院长1人，副院长、庭长、副庭长和审判员若干人组成。根据我国宪法、人民法院组织法和三大诉讼法的规定，最高人民法院的职权是：1．监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作。对地方各级人民法院和专门人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。2．审判法律规定由它管辖的和它认为应当由自己审判的第一审案件。刑事诉讼法规定，最高人民法院管辖的第一审刑事案件是全国性的重大刑事案件；民事诉讼法规定，最高人民法院管辖的第一审民事案件是全国范围内有重大影响的案件；行政诉讼法规定，最高人民法院管辖的第一审行政案件是全国范围内重大、复杂的案件。3．审判对高级人民法院、中国人民解放军军事法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件。4．审判最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的案件。5。核准判处死刑的案件。刑事诉讼法规定，死刑由最高人民法院核准。自2006年1月1日起，我国已将所有死刑案件的核准权收归最高人民法院行使。6．对在审判过程中如何具体应用法律的问题进行解释。7．领导和管理全国各级人民法院的司法行政工作事宜。三、人民法院的业务机构最高人民法院设立案庭、刑事审判一庭、刑事审判二庭、刑事审判三庭、刑事审判四庭、刑事审判五庭、民事审判一庭、民事审判二庭、民事审判三庭、民事审判四庭、行政审判庭、审判监督庭、执行办公室等业务机构。高级人民法院、中级人民法院设立案庭、刑事审判一庭、刑事审判二庭、民事审判一庭、民事审判二庭、行政审判庭、审判监督庭、执行庭或执行局，根据需要可以设其他业务机构。基层人民法院设立案庭、刑事审判庭、民事审判庭、行政审判庭、审判监督庭、执行庭等业务机构。四、审判组织人民法院审判案件是通过一定的组织形式进行的，这种代表人民法院对案件进行审理和裁判的组织形式，通常称为审判组织。根据人民法院组织法和三大诉讼法的规定，人民法院的审判组织有三种，即：独任庭、合议庭和审判委员会。(一)独任庭独任庭是由审判员1人审判案件的组织形式。按照法律规定，独任庭审判以下几种案件：1．第一审的刑事自诉案件和其他轻微的刑事案件；2．第一审的简单民事案件和经济纠纷案件；3．适用特别程序审理的案件，除选民资格案件或者其他重大疑难案件由审判员组成合议庭审判外，其他案件由审判员1人独任审判。独任庭审判的案件，均按照简易程序进行，以便于当事人参加诉讼，节省人力物力，提高诉讼效率。但独任庭审理案件不是一切从简，更不能草率从事，而是仍然要依照法定的程序和制度进行。在审理过程中，仍然要执行审判公开、回避、辩护、两审终审等各项原则和制度，切实保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，确保办案质量。(二)合议庭合议庭是由审判人员3人以上集体审判案件的组织形式。根据人民法院组织法和三大诉讼法的规定，人民法院审判第一审案件除简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件由审判员1人独任审理外，其余的都由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行。其中，人民法院审判行政案件，一律组成合议庭进行；人民法院审判上诉、抗诉的案件和再审案件以及复核死刑案件，均由审判员组成合议庭进行。由此可见，合议庭是人民法院的主要审判组织。合议庭是审判活动所特有的组织形式，其成员对案件负共同的审判责任。人民法院审判案件主要由合议庭进行，有利于发扬民主，发挥集体智慧，防止个别审判人员主观片面、独断专行和徇私舞弊，从而保证案件的客观和公正处理。合议庭的组成人员应当是单数；合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长；院长或庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长；人民陪审员不担任审判长职务，但在人民法院执行职务时，同审判员有同等的权利。合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但少数人的意见应当写入笔录；评议笔录由合议庭的组成人员签名。合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决，对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。(三)审判委员会根据人人民法院组织法第11条的规定，各级人民法院设立审判委员会。地方各级人民法院审判委员会委员，由院长提请本级人民代表大会常务委员会任免；最高人民法院审判委员会委员，由最高人民法院院长提请全国人民代表大会常务委员会任免。审判委员会是人民法院内部对审判工作实行集体领导的组织形式，是人民法院的最高审判组织。根据人民法院组织法和三大诉讼法的规定，审判委员会的任务有以下三项：1．总结审判经验。包括对某一时期审判工作经验的总结，对某些案件审判经验的总结，对某个重大、典型案件审判经验的总结，对审判方式方法或审判工作作风的经验总结等。2．讨论重大、复杂或疑难案件。包括案情复杂、影响较大的案件，需要判处死刑和宣告无罪的案件，在法律适用上有疑难的案件，本院院长发现本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误认为需要再审的案件，涉外案件等。3．讨论其他与审判工作有关的问题。包括审判工作的各项重要制度和规则，决定对诉讼当事人及其代理人申请本院院长担任合议庭审判长回避的事项，决定任命本院助理审判员的事项等。审判委员会会议由院长主持；院长因故不能参加时，可委托一名副院长主持．审判委员会会议必须由超过半数以上的委员出席方能举行；审判委员会讨论案件，应当在合议庭审理的基础上进行，并应当充分听取合议庭成员关于审理和评议情况的说明，慎重地考虑合议庭的评议结论。审判委员会作出的决议，须经审判委员会全体委员半数以上通过；审判委员会记录应由参加会议的委员签名。对审判委员会形成的决议，合议庭必须执行，但在裁决书上仍由合议庭成员署名。审判委员会讨论案件时，同级人民检察院检察长可以列席并发表意见，但不参加表决。第三节 法官一、法官的条件和任免法官是指依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。法官的根本职责是参加合议庭审判案件或者独任审判案件。要实现司法审判的公正和效率，法官起着决定性作用。而在很大程度上讲，只有高素质的法官队伍才能确保审判的公正和效率根据我国法官法第9条第1款的规定，担任法官必须具备下列条件：1．具有中华人民共和国国籍。外国人和无国籍人不得在我国担任法官职务。2．年满23岁。法官要真正做到公正审判，就必须精通法律并具有较为丰富的经验和阅历。因此，已满18岁的人虽然有选举权和被选举权，但刚高中毕业，根本不适宜担任法官。我国将担任法官的最低年龄确定为23岁，这与一个人大学毕业时的年龄是基本一致的。3．拥护中华人民共和国宪法。宪法规定了我国的政治制度、经济制度和文化制度以及公民的基本权利和义务，是国家的根本大法。作为依法行使国家审判权的法官，不仅应当遵守宪法和法律，而且更应当坚决地拥护宪法所规定的社会主义制度、人民代表大会制度等各项基本制度，自觉地维护宪法的权威和尊严，这是担任法官的基本要求，也是法官政治素质的集中表现。4．有良好的政治、业务素质和良好的品行。作为一个法官，不仅要精通法律，具有很高的业务水平，而且应具有良好的政治素质和道德品质，包括热爱祖国，热爱人民，作风正派，遵纪守法，廉洁奉公，品行端正，等等。只有这样，法官才能做到依法办案，公正司法。5．身体健康。健康的身体不仅是法官能够正常工作，切实履行职责的必备条件，而且有利于法官树立良好的社会形象。因此，身患严重疾病或身体残废的人，不能担任法官职务。6．高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。同时，我国法官法第10条规定，曾因犯罪受过刑事处罚或曾被开除公职的人员，不得担任法官。这是因为，法官作为司法人员，其自身必须是遵纪守法的楷模，而曾因犯罪受过刑事处罚或曾被开除公职的人，均有过违法犯罪或严重违纪行为，其政治素质低下，思想道德水平很差，因而不能担任法官。法官职务的任免，依照宪法和法律规定的任免权限和程序办理，即：最高人民法院院长由全国人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由最高人民法院院长提请全国人民代表大会常务委员会任免；地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免；在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院院长，由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会根据主任会议的提名决定任免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由高级人民法院院长提请省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会任免；在民族自治地方设立的地方各级人民法院院长，由民族自治地方各级人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免；人民法院的助理审判员由本院院长任免。军事法院等专门人民法院的建置本身有其特殊性，故法官法规定，军事法院等专门人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员的任免办法，由全国人民代表大会常务委员会另行规定。初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并具备法官条件的人员中择优提出人选。人民法院院长、副院长，应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选。法官法第15条规定，法官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，不得兼任行政机关、检察机关以及企业、事业单位的职务，不得兼任律师．、这有利于保证法官的独立、公正与廉洁。维护法官的良好形象。为保证法官队伍的纯洁性，维护司法公正，提高司法效率，我国法官法第13条规定，法官有下列情形之一的，应当依法提请免除其职务：(1)丧失中华人民共和国国籍的；(2)调出本法院的；(3)职务变动不需要保留原职务的；(4)经考核确定为不称职的；(5)因健康原因长期不能履行职务的；(6)退休的；(7)辞职或者被辞退的；(8)因违纪、违法犯罪不能继续任职的；(9)因其他原因需要免职的。此外，为确保法官的中立和公正，我国法官法第16条还规定了法官任职回避制度，即：法官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的，不得同时担任下列职务：(1)同一人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长；(2)同一人民法院的院长、副院长和审判员、助理审判员；(3)同一审判庭的庭长、副庭长、审判员、助理审判员；(4)上下相邻两级人民法院的院长、副院长。二、法官的义务和权利(一)法官的义务法官作为行使国家审判权的司法人员，其根本职责是依法参加合议庭审判案件或者独任审判案件，包括审判第一审案件、第二审案件、再审案件、减刑或假释案件，复核死刑案件等。此外，法官还应当承担法律规定的其他职责，如将生效的裁判交付或移送执行，执行民事、行政裁判和部分刑事裁判，以及宣传社会主义法制，提出司法建议，指导人民调解委员会的工作，领导书记员的工作等。为了保证法官正确履行法定职责，客观公正地审判案件，我国法官法第7条规定，法官应当履行下列义务：(1)严格遵守宪法和法律；(2)审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；(3)依法保障诉讼参与人的诉讼权利；(4)维护国家利益、公共利益，维护公民、法人和其他组织的合法权益；(5)清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；(6)保守国家秘密和审判工作秘密；(7)接受法律监督和人民群众监督。需要指出，法官履行这些义务，不限于其进行司法审判工作期间，法官在工作之外的业余时间也不应当违反这些义务。(二)法官的权利在规定法官义务的同时，我国法官法第8条明确规定，法官享有下列权利：(1)履行法官职责应当具有的职权和工作条件；(2)依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉；(3)非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；(4)获得劳动报酬，享受保险、福利待遇；(5)人身、财产和住所安全受法律保护；(6)参加培训；(7)提出申诉或者控告；(8)辞职。应当说，法官法的这一规定完全符合 权利与义务相一致 原则的要求，有利于法官依法维护自己的合法权益，从而更加有效地承担自己所应负的职责。为确保法官权利的实现，法官法还确立了相应的保障机制：(1)申诉。法官对人民法院关于本人的处分、处理不服的，白收到处分决定之日起30日内可以向原处分、处理机关申请复议，并有权向原处分、处理机关的上级机关申诉；受理申诉的机关必须按照规定作出处理。但复议和申诉期间，不停止对法官处理、处分决定的执行。对法官处分或处理错误的，应当及时予以纠正；造成名誉损害的，应当恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成经济损失的，应当赔偿。对打击报复的直接责任人员，应当依法追究其责任。(2)控告。对于国家机关及其工作人员侵犯法官权利的行为，法官有权提出控告。行政机关、社会团体或者个人干涉法官依法审判案件的，应当依法追究其责任。需要指出，法官提出申诉和控告应当实事求是，不得捏造事实或诬告陷害他人，否则，应当依法追究其责任。三、法官的考核和培训对法官的考核和培训是法官制度的重要内容。为加强对法官的考核和培训，人民法院设法官考评委员会，由5人至9人组成，主任由本院院长担任。法官考评委员会的职责是指导对法官的培训、考核、评议工作。对法官的考核，由法官所在的人民法院组织实施。考核法官应坚持客观公正原则，实行领导与群众相结合、平时考核和年度考核相结合的办法。考核的内容包括以下四个方面：1．审判工作实绩。这是考核法官的重点。这方面主要是考核法官履行职责的工作成绩，包括审判案件的质量、数量，审判的效率，以及对审判工作和法官其他工作所作的贡献。2．思想品德。这方面主要是考核法官是否坚决拥护党的路线、方针和政策，是否坚决拥护中华人民共和国宪法，是否严格遵守党纪国法和社会公德，是否热爱祖国，热爱人民，全心全意为人民服务。3．审判业务和法学理论水平。这方面主要是考核法官的办案能力，对法律的熟悉程度、理解深度，以及对法学基础知识、法学基本理论的掌握程度。4．工作态度和审判作风。这方面主要是考核法官的事业心和进取心，看其是否爱岗敬业。是否刻苦钻研业务，对工作是否精益求精、任劳任怨，是否具有不断进取、开拓创新的精神，以及在履行审判职责的过程中是否秉公办案、清正廉洁，是否能够切实保障当事人的合法权益和诉讼参与人的诉讼权利。根据法官法的规定，法官的年度考核结果分为优秀、称职、不称职三个等次。考核结果应书面通知被考核人。被考核人对考核结果如有异议，可以申请复议。考核结果是对法官奖惩、培训、免职、辞退以及调整等级和工资的依据。对法官的培训是提高法官素质的重要途径，主要包括理论培训和业务培训两个方面，具体又可以分为学历教育培训、学位教育培训、岗前培训、在职培训、专门业务培训和更新知识培训等。法官培训任务由幽家法官学院或其他法官培训机构(如省、自治区、直辖市法官培训中心等)承担。这些机构在进行培训工作时，应当贯彻理论联系实际、按需施教的原则，注重培训的实际效果。在法官培训结束时，培训机构应当进行成绩评定和出具鉴定意见。该成绩和鉴定是法官任职、晋升的依据之一。四、法官的等级及其升降(一)法官的等级法官的等级是表明法官级别、身份的称号，是国家对法官专业水平的确认。法官的等级与法官的职务不同：法官的职务(包括院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员)是法官等级设置的基础，法官等级与法官职务有一定的对应关系。一般来说，职务高的等级也高；职务相同的，资历长、业务水平高的等级就高。法官职务与法官等级互相联系、互相补充，从不同方面体现法官的德才、权力、职责、水平、资历、身份和地位。根据法官法第18条及《中华人民共和国法官等级暂行规定》第5条的规定，法官的等级分十二级：(1)首席大法官；(2)大法官：一级、二级；(3)高级法官：一级、二级、三级、四级；(4)法官：一级、二级、三级、四级、五级。法官等级的确定，以法官所任职务、德才表现、业务水平、审判工作实绩和工作年限为依据。我国法官等级的评定工作于1998年开始，1999年首次评定了法官等级。(二)法官等级的晋升根据《中华人民共和国法官等级暂行规定》的规定，法官等级的晋升按下列原则进行：1．二级法官以下等级的法官晋级在职务编制等级的幅度内，按下列规则逐级晋升：(1)五级法官至三级法官，每晋升一级为三年；(2)三级法官至一级法官，每晋升一级为四年；(3)晋升期限届满，经考核合格，方可晋升；不合格的应当延期晋升；(4)德才表现、业务水平、审判工作实绩特别突出的，可以提前晋升。晋升考核以年度考核结果为主要依据。2．一级法官以上等级的法官晋级实行选升。3．晋升高级法官，须经专门培训合格，方可晋升。4．法官等级提前晋升的，由最高人民法院院长批准。(三)法官等级的降低和取消根据《中华人民共和国法官等级暂行规定》的规定，降低或取消法官等级，按以下规则进行：1．法官被调任下级职务后，其等级高于新任职务编制等级的最高等级的，应当降低至新任职务编制等级的最高等级。2．法官有违法乱纪行为的，可以按照规定降低其法官等级。3．法官等级的降低，一般每次只降一级。4．法官等级降低不适用于五级法官。5．法官被降低等级后，其法官等级晋升期限按照降低后的等级重新计算。6．法官被免除法官职务后，其法官等级应当取消。五、法官的奖励和惩戒(一)法官的奖励为了鼓励法官尽忠职守，努力工作，对于法官在审判工作中有显著成绩和贡献的，或者有其他突出事迹的，应当给予奖励。根据法官法第30条的规定，法官有下列表现之一的，应当给予奖励：(1)在审理案件中秉公执法，成绩显著的；(2)总结审判实践经验成果突出，对审判工作有指导作用的；(3)对审判工作提出改革建议被采纳，效果显著的；(4)保护国家、集体和人民利益，使其免受重大损失，事迹突出的；(5)勇于同违法犯罪行为作斗争，事迹突出的；(6)提出司法建议被采纳或者开展法制宣传、指导人民调解委员会工作，效果显著的；(7)保护国家秘密和审判工作秘密，有显著成绩的；(8)有其他功绩的。对法官的奖励，实行精神鼓励和物质鼓励相结合的原则。具体奖励分为：嘉奖，记三等功、二等功、一等功，授予荣誉称号。根据1986年10月28日最高人民法院、劳动人事部联合发布的《人民法院奖惩暂行办法》的规定，通令嘉奖由最高人民法院或高级人民法院审批；三等功由中级人民法院审批，但给高级人民法院和最高人民法院的法官记三等功的，分别由本级人民法院审批；二等功由高级人民法院审批，但给最高人民法院的法官记二等功的，由最高人民法院审批；一等功或授予荣誉称号的(如 模范法官 称号)，由最高人民法院审批。上述奖励，凡报中级、高级或最高人民法院审批的，须分别经基层、中级和高级人民法院审核。对法官的奖励，应当在适当的会议上宣布或者在有关媒体上公布，并记人本人档案。(二)法官的惩戒为教育本人，鞭策落后，预防法官违法违纪或腐败行为的发生，对违法违纪或有腐败行为的法官，应当予以惩戒。法官法第32条和第33条规定，法官有下列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(1)散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动，参加罢工；(2)贪污受贿；(3)徇私枉法；(4)刑讯逼供；(5)隐瞒证据或者伪造证据；(6)泄露国家秘密或者审判工作秘密；(7)滥用职权，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益；(8)玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失；(9)拖延办案，贻误工作；(10)利用职权为自己或者他人谋取私利；(11)从事营利性的经营活动；(12)私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼；(13)其他违法乱纪的行为。对法官的处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。受撤职处分的，同时降低工资和等级。根据法官法第44条和最高人民法院、劳动人事部联合发布的《人民法院奖惩暂行办法》的规定，处分的审批和补救程序如下：对地方各级人民法院院长的处分，按照干部管理权限，征得有关部门(即党委组织部门)同意后，报上级人民法院批准。其中给予院长撤职、开除处分的，由本级人民法院报请同级人民代表大会罢免或报告同级人民代表大会常务委员会，由同级人民代表大会常务委员会报请上级人民法院经上级人民代表大会常务委员会批准后执行。对地方各级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判员的处分，按照干部管理权限，征得有关部门(即党委组织部门)同意后，由本级人民法院决定执行，并报其法定任免机关和上级人民法院备案。其中给予撤职、开除处分的，由本级人民法院院长报请同级人民代表大会常务委员会免职后执行。对人民法院助理审判员的处分，由本级人民法院决定执行。其中，基层人民法院给予助理审判员开除处分的，须报中级人民法院批准；基层人民法院、中级人民法院给予助理审判员开除处分的，应报高级人民法院备案。法官对人民法院给予本人的处分不服的，自收到处分决定之日起30日内可以向原处分机关申请复议，并有权向原处分机关的上级机关申诉。受理申诉的机关必须按照规定作出处理。复议和申诉期间，不停止对法官处分决定的执行。六、法官的辞职和辞退按照法官法的规定，法官有辞职的权利。法官要求辞职的，应当由本人提出书面申请，依照法律规定的程序免除其职务。法官有下列情形之一的，予以辞退：(1)在年度考核中，连续两年确定为不称职的；(2)不胜任现职工作，又不接受另行安排的；(3)因审判机构调整或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；(4)旷工或者无正当理由逾假不归连续超过15天，或者1年内累计超过30天的；(5)不履行法官义务，经教育仍不改正的。辞退法官应当依照法律规定的程序免除其职务。法官对人民法院关于本人的辞退处理不服的，自收到辞退处理决定之日起30日内可以向原处理机关申请复议，并有权向原处理机关的上级机关申诉。受理申诉的机关必须按照规定作出处理。复议和申诉期间，不停止对法官辞退处理决定的执行。七、法官的保障和退休法官的保障与退休是法官制度的重要内容之一。根据法官法的有关规定，对法官的保障主要有：1．职业保障。法官的职业保障直接表现在法官享有的权利之中，如履行法官职责应当具有的职权和条件；法官依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉；非因法定程序、法定事由，不被免职、降职、辞退或者处分等。2．工资保险福利保障。法官按规定获得劳动报酬，并实行定期增资制度。经考核确定为优秀、称职的，可以按照规定晋升工资；有特殊贡献的，可以按照规定提前晋升工资。此外，法官还享受国家规定的审判津贴、地区津贴、其他津贴以及保险和福利待遇。3．人身和财产保障。法官法规定，法官依法履行职责，受法律保护；法官的人身、财产和住所安全受法律保护。同时，法官法还规定了法官的退休制度。法官退休后享受国家规定的养老保险金和其他、待遇。第四节 审判制度的基本原则审判的基本原则是指人民法院在审判活动中必须遵循的基本行为准则，它贯穿于审判活动的全过程，并对审判活动具有普遍的指导意义。根据宪法和三大诉讼法的规定，人民法院进行审判活动除了必须遵循司法活动的基本原则外，还必须遵循审判活动的特有原则。这些原则包括：不告不理原则、审判权独立行使原则、直接言词原则、审判及时原则。集中审理原则等。一、不告不理原则不告不理，是指没有原告的起诉，法院就不能进行审判。具体包括两层含义：一是没有原告的起诉，法院不得启动审判程序，即原告的起诉是法院启动审判程序的先决条件；二是法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致，法院不得对原告未提出诉讼请求的事项进行审判。实行不告不理原则，是审判中立的根本要求，对于维护司法公正具有十分重要的意义。不告不理原则是现代各国诉讼法所普遍确立或实际执行的一项重要审判原则。我国刑事诉讼法虽然没有明确规定不告不理的审判原则，但从其有关规定可以看出，如果没有人民检察院提起的公诉和自诉人提起的自诉，人民法院不得主动进行审判；对公诉和自诉没有指控的罪行和人员，人民法院也不得进行审判。我国民事诉讼法和行政诉讼法也没有明确规定不告不理的审判原则，但从其具体规定可以看出，如果没有原告的起诉，人民法院便不能立案受理，更不能进行审判；对不属于原告诉讼请求的事项，人民法院也不得进行审理和判决。我国民事诉讼法第151条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。换言之，对上诉请求之外的有关事实和适用法律，第二审人民法院不应当进行审查处理，即实行 不告不理 的原则。二、审判权独立行使原则我国宪法、人民法院组织法和三大诉讼法均规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。长期以来，法学界和司法实务界依据宪法和法律的规定，一般都认为我国审判独立是指法院独立审判，而不包括法官独立审判。原因在于，有人认为法官独立审判是西方国家的做法，不符合我国的国情；有人认为我国法官队伍整体素质不高，无法实行法官独立审判；还有人认为法官独立审判，不符合民主集中制的原则，等等。实际上，随着司法改革的不断深化，我国现在既实行法院独立审判，又逐步实行法官独立审判。我国有关法官独立审判的规定，最早见之于法官法。该法第8条规定，法官享有 依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉 的权利。1999年10月最高人民法院制定的《人民法院五年改革纲要》明确指出： 强化合议庭和法官职责，推行审判长和独任审判员制度。 随后，最高人民法院和地方各级人民法院都先后实行了审判长和独任审判员选任制度，并且赋予审判长和独任审判员更大的权力。根据2002年8月最高人民法院发布的《关于合议庭工作的若干规定》第6条的规定，审判长行使下列权力：(1)指导和安排审判辅助人员做好庭前调解、庭前准备及其他审判业务辅助性工作；(2)确定案件审理方案、庭审提纲、协调合议庭成员的庭审分工以及做好其他必要的庭审准备工作；(3)主持庭审活动；(4)主持合议庭对案件进行评议；(5)依照有关规定，提请院长决定将案件提交审判委员会讨论决定；(6)制作裁判文书，审核合议庭其他成员制作的裁判文书；(7)依照规定权限签发法律文书；(8)根据院长或者庭长的建议主持合议庭对案件复议；(9)办理有关审判的其他事项。当然，无论是法院独立还是法官独立，人民法院在审判活动中都应当处理好以下几个关系：第一，人民法院依法独立审判与党的领导的关系。人民法院是社会主义国家的国家机器，是为社会主义国家的经济基础服务的，这就决定了人民法院的社会主义性质。我国是共产党领导下的社会主义国家，各个国家机关在发挥职能作用时，都要认真贯彻执行党的路线、方针和政策。所以，人民法院不能以 审判独立 为名排斥党在政治上和思想上的领导。在任何时候，人民法院都必须坚持党的领导，服从党的领导。第二，人民法院依法独立审判与国家权力机关的监督的关系。我国宪法第3条第3款规定： 国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。 人民法院组织法第17条也规定： 最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。 由此可见，对人民法院的工作进行监督是各级人民代表大会及其常务委员会的法定权力，因此，人民法院必须主动向人大及其常委会报告工作，认真听取人民代表大会及其常务委员会对法院工作的意见和建议，主动接受人大代表对法院工作的质询和评议。第三．人民法院依法独立审判与上级人民法院对其审判工作的监督的关系。我国宪法第127条第2款规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的工作。因此，下级人民法院不得以 审判独立 为由对抗上级人民法院的监督。上级人民法院对下级人民法院审判工作的监督，主要是通过第二审程序和审判监督程序进行的。对于上级人民法院依照二审程序或审判监督程序作出的判决和裁定，下级人民法院必须执行。但对于下级人民法院正在审理的案件，上级人民法院不应干预，以使两审终审制度落到实处。三、直接、言词原则直接、言词原则，是指审理案件的审判人员(包括法官和陪审员)必须在法庭上亲自听取当事人、证人和其他诉讼参与人的口头陈述，对于案件事实和证据必须由双方当事人当庭口头提出并以口头辩论和质证的方式进行庭审调查。直接、言词原则是直接原则和言词原则的合称。所谓直接原则，是指审理案件的审判人员必须与当事人、证人和其他诉讼参与人直接接触，亲自参加案件事实和证据的庭审调查。直接原则又可分为直接审理原则和直接采证原则。前者是指法官审理案件时，当事人和其他诉讼参与人应当在场，除法律另有规定外；如果上述人员不到场，不得进行法庭审理，否则，审判活动无效。后者是指审判人员对证据的调查必须亲自进行，不能由他人代为进行，而且必须当庭直接听证和直接查证，不得采信未经自己当庭听证和查证的证据。所谓言词原则，是指法庭审理的方式，如无法律特别规定的情形，一律以口头陈述的方式逃行，包括双方当事人要以口头进行陈述、举证和辩论，证人、鉴定人要口头作证或陈述，审判人员要以口头进行讯问、调查。除非法律有特别规定，凡是未经口头调查之证据，不得作为定案的根据。实行直接、言词原则，有利于人民法院查明案件事实，核实证据，也有利于改变我国目前证人普遍不出庭的状况，从而保障程序公正，促进实体公正，切实保障当事人的合法权益。我国刑事诉讼法、民事诉讼法虽然没有明确规定直接、言词原则，但其一系列的具体规定体现了这一原则的精神。例如，刑事诉讼法规定，开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭；公诉人、审判人员可以讯问被告人，被害人、辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以向被告人发问；公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问；审判人员可以询问证人、鉴定人；公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认。民事诉讼法规定，开庭审理时，由审判长核对当事人；法庭调查分为当事人陈述，证人作证，出示书证、物证和视听资料等；当事人在法庭上可以提出新的证据；当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人发问。但司法实际中，我国人民法院审理案件的活动离直接、言词原则的要求还有很大的差距，如证人不出庭作证的现象普遍存在，从而使人民法院的审判方式改革未能达到预期效果。需要指出的是，人民法院在按普通程序审理案件时应当严格遵循直接、言词原则，而按简易程序审理案件时则可以有所例外。这是因为，简易程序是普通程序的简化，按照法律的规定可以不询问当事人、证人和鉴定人，也可以不出示证据，因而也就无需严格遵循直接、言词原则。四、审判及时原则审判及时，是指人民法院审判案件应在法律规定的期限内进行，而且应尽量做到快速结案。审判及时是现代审判活动的重要特征，体现了国家、当事人和社会公众对审判过程和审判结果在时间上的期望与要求，关系着审判的公正。审判公正是审判的首要价值，但是公正的实现必须是迅速、及时的。西方的谚语云： 迟来的正义非正义。 也就是说，迟来的公正对胜诉方而言是一定程度的不公正。这是因为，姗姗来迟的公正可能使胜诉方备受诉累，也可能对胜诉方已经失去补救的意义。因此，审判要实现真正的公正，就必须快速进行，在审限内及时结案。在诉讼案件大量增加而司法资源有限的情况下，为了确保司法的公正与效率，各国都采取了包括建立简易程序在内的诸多措施。我国在1991年制定的民事诉讼法中就规定，基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序，包括：原告可以口头起诉；双方当事人可以同时到法院请求解决纠纷，法院可以当即审理；法院可以用简便方式随时传唤当事人、证人；可以由审判员1人独任审理。1996年修订的刑事诉讼法增设了简易程序，规定：判刑较轻、事实清楚、证据充分且人民检察院建议或者同意适用简易程序的公诉案件，告诉才处理的案件，以及被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件，可以由审判员1人独任审判；适用简易程序审理的案件，人民检察院可以不派员出席法庭，可以不进行法庭调查和法庭辩论。实践证明，民事和刑事审判简易程序的建立和适用，对于解决案件积压，促进人民法院及时审判起到了重要的作用。为了保证人民法院及时审结案件，防止久拖不决的现象发生，我国三大诉讼法对人民法院审判案件的期限均作了具体明确的规定。例如，我国刑事诉讼法规定，人民法院审理第一审公诉案件和上诉、抗诉案件，均应在受理后1个月内宣判或审结，至迟不得超过1个半月；人民法院适用简易程序审理案件，应当在受理后20日以内审结；人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审决定之日起3个月内审结，需要延长的，不得超过6个月。民事诉讼法规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结；有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准；适用简易程序审理案件，应当在立案之日起3个月内审结；审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准；审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定；适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。虽然三大诉讼法对人民法院的审理期限作了明确的规定，但审判实践中超审限办案、久拖不决的情况仍比较严重。为了解决这一问题，最高人民法院于2000年9月发布了《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》。该规定对各类案件的审理、执行期限，立案、结案时间及审理期限的计算，案件延长审理期艰的报批，上诉、抗诉二审案件的移送期限，以及对案件审理期限的监督、检查等作了更加具体的规定，从而有利于进一步保障审判公正，提高审判效率。五、集中审理原则集中审理原则，又称不间断审理原则，是指法庭对各类诉讼案件的审理原则上应当持续进行，除了必要的休息时间以外，不得中断审理。实行集中审理原则，有利于审判人员通过持续的庭审活动形成对案件事实和证据的清晰的、完整的印象；有利于审判人员免受庭外各种因素的干扰和影响，保持其独立与公正地位；还有利于人民法院及时审结案件，提高审判效率。世界上许多国家的审判活动采用集中审理原则。在英美法系国家，法院的审判活动尤其是刑事审判较多地采用陪审团审判，加之严格遵循直接、言词原则，因而集中审理成为其法庭审判案件的必然要求。大陆法系国家虽然不像英美法系国家那样普遍实行集中审理，但一些国家的立法也确立了这一审判原则。例如，法国刑事诉讼法第307条规定： 法庭审理不得中断，应当连续进行直到重罪法庭作出判决，案件终结为止；在法官和被告人必要的用餐时问内，审理可以暂停。 德国刑事诉讼法典第226条亦规定： 审判是在被召集作裁判人员、检察院和法院书记处一名书记员不间断地在场的情况下进行。根据集中审理的一般要求和上述国家的做法，集中审理原则的基本含义是指法庭一旦开庭审理案件，中问除必要的休息时间以外，其庭审活动应不间断地进行，直到作出判决才能终止。如果开庭审理需要两天或两天以上的时间，则除了节假日以外，中间不得有以日为单位的间隔；在一个案件的开庭审理完成之前，合议庭或独任庭不得中断该案件的庭审活动而去审理另外一个案件。我国三大诉讼法均对人民法院审判案件的期限作了具体规定，但没有对法庭审理的不间断性作出明确要求。实践中法庭一般都能做到庭审过程的连续性，但因为种种原因而另定日期宣告判决或一个法庭在一段时间内交叉审理几个案件的情况却普遍存在。这种情况既影响了人民法院的审判效率，也不符合集中审理原则的要求，还容易为人情案、关系案甚至金钱案的发生提供机会和条件，因此应当予以改变和纠正。第五节 审判工作的主要制度审判制度是由国家确立的人民法院进行审判活动所必须遵循的基本规则和程序。建立和实施审判制度的目的旨在实现审判活动的科学化和规范化，以保证审判公正，提高审判效率。根据人民法院组织法和三大诉讼法的规定，我国的审判制度主要有两审终审制度、审判公开制度、人民陪审员制度、审判监督制度、司法建议制度等。一、两审终审制度两审终审制度，是指一个案件经过两级法院的审判即宣告终结的制度。人民法院组织法第12条规定： 人民法院审判案件，实行两审终审制。 同时还规定：地方各级人民法院第一审案件的判决和裁定，当事人可以按照法律规定的程序向上一级人民法院上诉，人民检察院可以按照法律规定的程序向上一级人民法院抗诉，如果在上诉期限内当事人不上诉、人民检察院不抗诉，该一审判决和裁定就是发生法律效力的判决和裁定；上一级人民法院对上诉、抗诉案件，按照第二审程序进行审理后所作的判决和裁定，都是终审的判决和裁定，也就是发生法律效力的判决和裁定。我国人民法院审判案件实行两审终审制，但亦存在 一审终审 和 三审终审 的例外情况。首先，最高人民法院管辖的案件实行 一审终审 。由最高人民法院审判的所有一审刑事、民事和行政案件均实行一审终审，即它的一审判决、裁定，同时也是终审判决、裁定，不存在对它的判决和裁定提出上诉或抗诉而引起二审程序的问题，这是由最高人民法院是我国最高审判机关的特殊地位决定的。其次，基层人民法院按照民事诉讼法规定的特别程序审理的选民资格案件、宣告失踪案件、宣告死亡案件、认定公民无行为能力案件、认定公民限制行为能力案件和认定财产无主案件亦实行 一审终审 。这些案件一般无双方当事人发生争执，只需对事实作出认定，而且有的时间性较强，需及时作出判决，故而实行一审终审。再次，判处死刑的案件实行 三审终审 。判处死刑的案件，即使经过了一审。二审程序，其判决、裁定仍未发生法律效力，必须经过 第三审程序 即死刑复核程序的审判，其判决、裁定才能交付执行。因此，判处死刑的案件实际上是三审终审。二、审判公开制度我国宪法和三大诉讼法均规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。由此可见，审判公开是一项重要的审判制度。所谓审判公开，是指人民法院的审判活动向社会公开，具体是指人民法院对案件的审理和判决，除法律有特别规定的以外，都应当在法庭上公开进行，允许群众旁听，允许新闻记者采访和报道。审判公开是提高审判公信度的必然要求，也是程序公正的重要标志。实行审判公开，可以将人民法院的审判活动置于当事人和社会公众的监督之下，增强司法活动的透明度，防止 暗箱操作 ，防范司法腐败的发生；可以最大限度地满足广大人民群众的知情权，有效地调动诉讼参与人的积极性，增强审判人员的责任感，进而提升司法公信度和促进司法公正的实现。根据刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的规定，下列四种案件不公开审理：一是涉及国家秘密的案件。根据我国保密法的规定，国家秘密分为绝密、机密和秘密三种。为了保守国家秘密，保护国家利益，凡是涉及国家秘密的案件，人民法院一律不公开审理。二是涉及个人隐私的案件。隐私是指当事人不愿意公开的个人秘密。为了保护当事人的名誉，尤其是刑事案件被害人的名誉，凡是涉及个人隐私的案件，人民法院一律不公开审理。三是未成年人犯罪的案件。刑事诉讼法规定，14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。这样做可以防止未成年犯罪人遭受创伤和在社会上产生不良影响，有利于教育、挽救失足青少年。四是经当事人依法申请，人民法院决定不公开审理的某些民事案件。民事诉讼法规定，离婚案件，涉及商业秘密的案件， 当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。据此，为了保护离婚案件当事人的名誉和企业的商业秘密，在当事人提出申请的情况下，人民法院可以对这些案件进行不公开审理。对于不公开审理的案件，审判长或独任审判员应当当庭宣布不公开审理的理由。最高人民法院于1999年3月发布《关于严格执行公开审判制度的若干规定》，对各级人民法院如何落实审判公开制度等作了具体规定。其主要内容为：1．严格规范了公开审判案件的范围。人民法院对于第一审案件，除三大诉讼法规定的下列案件外都应当依法一律公开审理：(1)涉及国家秘密的案件；(2)涉及个人隐私的案件；(3)14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件；人民法院决定不公开审理的16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件；(4)经当事人申请，人民法院决定不公开审理的涉及商业秘密的案件；(5)经当事人申请，人民法院决定不公开审理的离婚案件；(6)法律另有规定的其他不公开审理的案件。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。同时，还明确规定，下列第二审案件应当公开审理：(1)当事人对不服公开审理的第一审案件的判决、裁定提起上诉的，但因违反法定程序发回重审的和事实清楚依法径行判决、裁定的除外。(2)人民检察院对公开审理的案件的判决、裁定提起抗诉的，但需发回重审的除外。2．对公开审判提出了具体明确的要求。人民法院依法公开审理的案件应当在开庭3日以前公告，公告应当包括案由、当事人姓名或者名称、开庭时间和地点；依法公开审理案件，案件事实未经法庭公开调查不能认定；证明案件事实的证据未在法庭公开举证、质证，不能进行认证，但无需举证的事实除外，缺席审理的案件，法庭可以结合其他事实和证据进行认证；法庭能够当庭认证的，应当当庭认证；人民法院审理的所有案件应当一律公开宣告判决；宣告判决，应当对案件事实和证据进行认定，并在此基础上正确适用法律。3．对违反公开审判制度的行为规定了法律后果和责任。凡是应当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当按下列规定处理：(1)当事人提起上诉或者人民检察院对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，发回重审；(2)当事人申请再审的，人民法院可以决定再审；人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的，人民法院应当决定再审。上述发回重审或者决定再审的案件，应当依法公开审理。4．对公民旁听审判和新闻记者采访报道审判作了规定。人民法院依法公开审理案件，公民可以旁听，但精神病人、醉酒的人和未经人民法院批准的未成年人除外；根据法庭现场和参加旁听人数等情况，旁听人需要持旁听证进入法庭的，旁听证由人民法院制发．外国人和无国籍人持有效证件要求旁听的，参照中国公民旁听的规定办理；旁听人员必须遵守法庭规则，并应当接受安全检查；依法公开审理的案件，经人民法院许可，新闻记者可以记录、录音、录像、摄影、转播庭审实况；外国记者旁听的按照我国有关外事管理规定办理。三、人民陪审员制度人民陪审员制度是我国法律规定的由审判员和人民陪审员组成合议庭对案件共同进行审判的一项制度。人民陪审员参与案件的审理，是人民群众参与国家管理的一种重要形式和途径。早在第二次国内革命战争时期，革命根据地就开始确立了法院审判案件吸收群众代表参加陪审的制度，以后有了进一步的发展。新中国成立后，1951年9月中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国法院暂行组织条例》规定，为了便于人民参与审判，人民法院应视案件性质，实行人民陪审制。我国1954年颁布的第一部宪法将人民陪审作为一种制度予以确定。后来这一制度虽几经起落，但最终仍以法律的形式规定下来。人民法院组织法第10条第2款规定： 人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行。 我国三大诉讼法也作了相应的规定。其中刑事诉讼法第147条第1款规定： 基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员三人共同组成合议庭进行。 该条第2款还规定： 高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。 民事诉讼法第40条规定： 人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭，合议庭的成员人数必须是单数。 行政诉讼法第46条也规定： 人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员应当是三人以上的单数。 由此可见，人民陪审员制度是各级人民法院审理第一审刑事、民事、行政案件所实行的一项审判制度。为了完善人民陪审员制度，保障公民依法参加审判活动，进一步发挥人民陪审员制度的作用，促进司法公正，第十届全国人大常委会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称 决定 )，该决定在现行法律的基础上，对人民陪审员制度作了一系列新的规定。其主要内容包括：1．人民陪审员的条件。该决定第4条规定，公民担任人民陪审员应当具备下列条件：(1)拥护中华人民共和国宪法；(2)年满23周岁；(3)品行良好、公道正派；(4)身体健康。担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。同时，该决定第5条、第6条还规定，人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任人民陪审员；因犯罪受过刑事处罚的或被开除公职的人员，不得担任人民陪审员。3．人民陪审员参加审判案件的范围。该决定第2条规定，人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外：(1)社会影响较大的刑事、民事、行政案件；(2)刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的案件。4．人民陪审员参加审判的名单确定。该决定第14条规定，基层人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的，应当在人民陪审员名单中随机抽取确定。中级人民法院、高级人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的，在其所在城市的基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽取确定。5．人民陪审员的权利和义务。根据该决定的规定，人民陪审员享有以下权利：(1)参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利；(2)依法参加审判活动，受法律保护。人民法院应当依法保障人民陪审员参加审判活动。人民陪审员所在单位或者户籍所在地的基层组织应当保障人民陪审员依法参加审判活动。(3)人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权。人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧时，可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定；(4)有权参加培训，以提高自己的素质。(5)有权获得补助。人民陪审员因参加审判活动而支出的交通、就餐等费用，由人民法院给予补助。有工作单位的人民陪审员参加审判活动期间，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。无固定收入的人民陪审员参加审判活动期间，由人民法院参照当地职工上年度平均货币工资水平，按实际工作日给予补助。同时，人民陪审员参加审判活动，亦应履行相应的义务，包括遵守法官履行职责的规定，保守审判秘密，注重司法礼仪，维护司法形象等。6．人民陪审员的奖惩。对于在审判工作中有显著成绩或者有其他突出事迹的人民陪审员，给予表彰和奖励。人民陪审员有下列情形之一，经所在基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关查证属实的，应当由基层人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会免除其人民陪审员职务：(1)本人申请辞去人民陪审员职务的；(2)无正当理由，拒绝参加审判活动，影响审判工作正常进行的；(3)具有该决定第5条、第6条所列情形之一的；(4)违反与审判工作有关的法律及相关规定，徇私舞弊，造成错误裁判或者其他严重后果的。人民陪审员徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。四、审判监督制度审判监督制度，又称再审制度，是指人民法院对已经发生法律效力的判决和裁定依法重新审判的一种特殊审判制度．根据人民法院组织法的规定，审判监督制度具体包括以下内容：(1)提起审判监督程序的前提，是发现已经发生法律效力的判决和裁定，在认定事实或者适用法律上确有错误。(2)有权提起审判监督程序的人员和机构，是各级人民法院院长和审判委员会、上级人民法院、上级人民检察院、最高人民法院和最高人民检察院。(3)提起审判监督程序的方式，一是各级人民法院院长提交审判委员会决定是否再审；二是最高人民法院、上级人民法院提审或者指令再审；三是最高人民检察院、上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。(4)人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判。我国三大诉讼法对各自领域的审判监督制度作了许多具体的规定，从而进一步完善了审判监督制度。刑事诉讼法规定，当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：(1)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；(2)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；(3)原判决、裁定适用法律确有错误的；(4)审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审决定之日起3个月以内审结，需要延长期限的，不得超过6个月。民事诉讼法规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；(3)原判决、裁定适用法律确有错误的；(4)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；(5)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。行政诉讼法规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。五、司法建议制度司法建议，是指人民法院在审判活动中，针对有关单位在机制、制度、管理等方面存在的问题，以人民法院的名义提出堵塞漏洞，消除隐患，改进管理或追究有关当事人的党纪、政纪责任的建议或意见。迄今为止，提出司法建议已成为人民法院进行法制宣传，扩大办案效果的一项重要工作。由于司法建议有的放矢，针对性强，因而容易被被建议单位采纳，从而收到明显的社会效果。实践证明，司法建议在预防纠纷和犯罪，发展社会主义市场经济，促进社会稳定等方面起到了积极的作用。在审判工作中，审判人员认为需要向某个单位提出司法建议的，应当按照格式要求制作《司法建议书》，由所在庭的庭长、副庭长审核后，报分管副院长或院长审批签发。司法建议书除送达被建议单位外，必要时还可以报送被建议单位的上级主管部门。由于建议的性质决定了司法建议不具有法律约束力，因此，为了保证司法建议的成效，审判人员在发出司法建议的前后，应主动与被建议单位的领导交换意见和看法，共同研究整改措施；同时还应加强与其主管部门的协调与配合，发挥主管部门的监督作用，以将司法建议的内容落到实处。此外，发出司法建议以后，审判人员还应及时了解被建议单位的整改情况。对于整改工作取得明显成效的单位如其经验具有普遍性的，应通过适当方式向其行业系统进行推广。第三章 检察制度第一节 检察制度概述一、检察制度的概念检察制度是指国家设立专门机关代表国家检控违法犯罪以督促法律实施的制度，是对一个国家检察机关的性质、任务、职权、组织体系、活动原则以及各项工作制度的总称，并构成了国家政治制度的重要组成部分。检察制度是国家实施法律的一项制度，但与国家实施法律的其他制度如审判制度相比，检察制度并没有伴随着国家的产生而产生，而是人类社会发展到一定阶段的产物。在人类历史上，对违法犯罪的追究主要有两种形式，一种是纠问式，一种是控诉式。其中控诉式又可以分为个人控诉、团体控诉和国家控诉。在奴隶社会和封建社会早期，犯罪被认为仅危害个人利益，因此普遍采用不告不理原则：对于侵害个人的犯罪一般由被害人自己进行控诉，而对于侵害公共团体的犯罪，则由团体代表或者国家官吏负责控诉。随着人们对犯罪观念的转变，犯罪不再被认为仅仅是对私人利益的侵害，而是对国家统治秩序的一种破坏。与此同时，封建制国家的权力也日益壮大，为了维护自身的专制统治，遂加强了对犯罪的追究。最早的检察制度出现在法国。早在12世纪，法国就出现了代表国王参加诉讼的代理人。到公元16世纪，英国也形成了自己的检察制度。封建社会的检察制度具有以下两个特点：一是检察官是封建国王的代理人、法律顾问或律师；二是没有单独设立的检察机关，而是在各级法院附设检察机关。由于检察官身份的不独立，从而形成了控审不分的纠问式诉讼模式。在这种诉讼模式下，国家司法机关对犯罪的追究不再以私人控诉为必备条件，而是依职权直接纠举和审判。作为惟一的司法检控主体，审判机关集侦查和控诉职能于一身，可以任意对当事人或被告人进行秘密审讯和刑讯逼供，从而导致枉法擅断、任意出入人罪之风盛行。与封建专制体制根本不同，近代资本主义国家普遍确立了三权分立的民主宪政体制，封建专制时代检侦与审判一体的旧制度被废除，代之以侦控与审判完全分离的新制度， 不告不理 的原则得到了重新确认。由于审判机关不再承担侦控任务，因而以独立身份代表国家追究犯罪的现代检察机关以及与之相适应的一整套检察制度也随之产生。现代检察制度适应了人类社会司法制度进步的趋势，它不仅能够从根本上克服纠问式诉讼的陋习，而且也避免了个人和团体追究犯罪能力过弱的弊端，因而得到现代国家的普遍承认。目前，资本主义国家的检察制度主要包括两类，即大陆法系国家的检察制度和英美法系国家的检察制度。其共同特点也有两个：一是检察机关多隶属于行政机关的司法行政部门，二是检察机关的任务主要是刑事诉讼，一般不承担其他法律监督职责。我国的检察制度是宪法、法律所规定的检察机关的性质、地位、任务、职权、组织体系、活动原则以及各项工作制度的总称，它以前苏联的模式为基础，并结合我国的国情而创立，充分体现了我国人民民主专政的性质，因此又被称为人民检察制度。二、我国检察制度的特征我国检察制度是具有中国特色的社会主义检察制度，经过长达半个多世纪的发展变化，形成了自己的鲜明特色：1．检察机关是人民代表大会体制下与审判机关并列的国家机构，由人民代表大会产生，对其负责，受其监督。2．宪法和法律明确规定，检察机关是国家的法律监督机关，通过梭行法律所赋予的法律监督职能，维护社会主义法制的统一，维护社会的公平和正义。3．检察机关依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。4．公安机关、检察机关、审判机关办理刑事案件，实行分工负责、互相配合、互相制约的原则。5．在领导体制上实行上级检察机关领导下级检察机关，在检察机关内部实行民主集中制和检察长负责制相结合。第二节 检察机关一、人民检察院的性质和法律地位我国宪法第129条规定和人民检察院组织法第1条对我国检察机关的性质均作了明确规定，即 中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关 。人民检察院的法律地位主要是指法律所规定的检察机关在国家机构中的地位，它主要是由宪法所确定的国家政治制度所决定的，因此被认为是一个宪法性问题。与西方国家普遍实行的三权分立的政治制度不同，我国实行的是议行合一的人民代表大会制度。根据我国宪法的规定，各级人民检察院由同级的国家权力机关产生，并对其负责，受其监督。同时，最高人民检察院领导地方人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。对于人民检察院在国家机构中的地位，可以从以下几个方面来理解：第一，我国检察机关是一个完整独立的机构体系，体系内部实行的是上级检察机关领导下级检察机关的体制；第二，人民检察院的权力来源于宪法的规定和国家权力机关的依法授权，同时对于下级检察机关来说，其上级检察机关也是权力的来源；第三，人民检察院与人民法院和人民政府同为国家机构中的一个独立系统，它依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。总之，人民检察院作为法律监督机关的性质决定r岜住幽家机构中的重要地位。二、人民检察院的任务人民检察院的任务是指人民检察院依法行使检察权所要实现的目标。人民检察院组织法第4条规定： 人民检察院通过行使检察权，镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动，打击反革命分子和其他犯罪分子，维护国家的统一，维护无产阶级专政制度，维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的顺利进行。人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。 据此，人民检察院的任务主要包括以下几个方面：1．通过依法追诉危害国家安全的犯罪分子打击一切叛国和分裂国家的犯罪活动，保卫人民民主专政的社会主义制度。2．通过依法追诉经济领域内的犯罪分子保护国有财产、集体财产和公民的合法私有财产，保证社会主义市场经济秩序的正常运行。3．通过依法追诉危害公共安全和妨碍社会秩序的犯罪分子保护社会正常秩序的稳定。4．通过依法追诉侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利的违法犯罪分子保护公民的合法权利。5．在依法打击各类犯罪的同时，积极开展法制宣传教育，提高公民的法律意识，增强公民同犯罪分子作斗争的积极性。三、人民检察院的设置和职权我国宪法第130条第1款规定： 中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。 我国人民检察院的设置如下：(一)最高人民检察院最高人民检察院是国家最高检察机关。其主要职责是：领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作；对全困性的最大刑审案件行使检察权；对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如发现确有错误，按照审判监督程序提出抗诉；依法监管改造场所的活动实行监督，依法对民事诉讼、行政诉讼实行监督；对检察工作中具体应用法律的问题进行司法解释；制定检察工作条例、细则和规定；管理和规定各级人民检察院的人员编制。(二)地方各级人民检察院地方各级人民检察院包括：(1)省、自治区、直辖市人民检察院；(2)省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州、省辖市人民检察院；(3)县、市、自治县和市辖区人民检察院。省级人民检察院和县级人民检察院，根据工作需要，提请本级人民代表大会常务委员会批准，可以在工矿区、农垦区、林区等区域设置人民检察院，作为派出机构。(三)专门人民检察院专门人民检察院是在最高人民检察院领导下，在特定的组织系统内设立的检察机关。军事检察院是设立在中国人民解放军的专门法律监督机关，对现役军人的军职犯罪和其他刑事犯罪案件依法行使检察权。专门人民检察院还有铁路运输检察院，包括在各铁路局所在地设立的铁路运输检察分院和在各铁路分局所在地设立的基层铁路运输检察院。根据宪法、人民检察院组织法和其他法律的规定，人民检察院的职权可以归纳为以下六个方面：1．依法对国家工作人员职务犯罪案件进行立案侦查的权力；2．代表国家依法提起公诉、追究犯罪的权力；3．在刑事诉讼中依法批准或决定逮捕犯罪嫌疑人的权力；4。在刑事诉讼中依法对立案、侦查、审判、执行活动进行监督的权力；5．发现人民法院已经生效的刑事、民事和行政案件的判决、裁定确有错误的，依法按照审判监督程序提出抗诉的权力；6．对劳动教养机关的活动进行监督的权力。作为我国最高检察机关的最高人民检察院除具有以上各项职权以外，根据有关法律规定还拥有检察解释权、向全国人大及其常委会提出议案权、法律案提出权、法律解释要求权、法律审查要求权、引渡请求审查权、限制追诉的承诺权等特定的职权。四、人民检察院的工作机构人民检察院的工作机构，是指人民检察院对内部各部门职责权限的科学划分，既包括内部各机构的设置和名称，也包括各部门权限的配置。不同国家检察机关的内部机构设置差异较大，以代表国家进行公诉为主要任务的西方国家检察机关的内部机构设置通常较为简单，不过各国检察机关一般都设有内部领导决策机构、检察业务机构和检察管理机构三大类内部机构。我国检察机关作为专门的法律监督机关，其拥有的职权较为广泛，因此在内部机构设置上较为复杂。我国1983年修订的人民检察院组织法对检察机关内部机构的设置作了原则性的规定，即 最高人民检察院根据需要，设立若干检察厅和其他业务机构。地方各级人民检察院可以分别设立相应的检察处、科和其他业务机构 。目前，我国最高人民检察院设有办公厅、侦查监督厅、公诉厅、反贪污贿赂总局、渎职侵权检察厅、监所检察厅、民事行政检察厅、控告检察厅(最高人民检察院举报中心)、刑事申诉检察厅、铁路运输检察厅、职务犯罪预防厅、法律政策研究室、监察局、外事局、计划财务装备局等15个职能部门。与此相适应，地方检察机关一般也设有办公室、反贪污贿赂部门、渎职侵权检察部门、公诉部门、侦查监督部门、监所检察部门、控告(举报)检察部门、刑事申诉检察部门、民事行政检察部门、职务犯罪预防部门、法律政策研究部门、检察技术部门等工作机构。五、人民检察院的领导体制检察机关的领导体制是国家机构领导体制的重要组成部分，具体是指检察机关与其他国家机关之间，以及检察机关内部上下级之间的领导关系。通常地，一国检察机关的领导体制是由这个国家的政治制度、检察机关的性质、地位、任务、职权等各种因素综合决定的。目前，世界各国检察机关的领导体制大致可以分为垂直领导体制、双重领导体制和双轨式领导体制三种。建国以来，我国检察机关的领导体制经历了多次重大变化，曾分别实行过垂直领导体制、舣重领导体制和 一重领导、一重监督 的领导体制。我国目前人民检察院的双重领导体制是由1982年宪法确立的。宪法第132条规定： 最高人民检察院是最高检察机关。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。 第133条规定： 最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。 我国人民检察院的领导体制虽然从整体上适应了我国当前的政治制度，但是在实践中却引发了诸多的问题，尤其是在干部管理、经费保障、案件处理等方面，现行的检察机关领导体制使得省级以下的地方检察机关受到了很大的制约，尚需改革完善。检察机关的领导体制还包括同一检察机关内部各机构之间的相互关系。各国检察机关的内部领导体制大致可以分为 一长负责制 和 集体领导制 两种。我国人民检察院组织法第3条规定： 检察长统一领导检察院的工作。各级人民检察院设立检察委员会。检察委员会实行民主集中制，在检察长的主持下，讨论决定重大案件和其他重大问题。如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定，可以报请本级人民代表大会常务委员会决定。 据此，我国人民检察院内部实行的是检察长负责制与检察委员会集体领导相结合的领导体制。第三节 检察官一、检察官的条件与任免检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。检察官的职责是依法进行法律监督工作，代表国家进行公诉和对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查。这对检察官的素质提出了很高的要求。为了保证检察官具有较高的素质，各国往往通过专门法律的形式规定检察官的任职条件或资格。我国1995年制定的检察官法对检察官的任职条件作了规定。2001年修改后的检察官法进一步提高了检察官的任职条件，其中第10条第1款明确规定： 担任检察官必须具备下列条件：(一)具有中华人民共和国国籍；(二)年满二十三岁；(三)拥护中华人民共和国宪法；(四)有良好的政治、业务素质和良好的品行；(五)身体健康；(六)高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任省、自治区、直辖市人民检察院、最高人民检察院检察官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任省、自治区、直辖市人民检察院、最高人民检察院检察官，应当从事法律工作满二年。 除从正面规定检察官应当具备的条件外，我国检察官法第11条还从反面规定了不得担任检察官的情形，即曾因犯罪受过刑事处罚的和曾被开除公职的人员不得担任检察官。2001年修改后的检察官法第13条规定： 初任检察官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备检察官条件的人员中择优提出人选。 这实际上将通过国家统一司法考试取得资格作为检察官任职的另一条件。由于国家统一司法考试制度的建立，我国检察官的资格制度在以下几个方面具有重大影响：第一，检察官遴选范围的扩大，有利于检察机关吸引更多的优秀人才；第二，严格了检察官队伍的准入条件，有利于提高检察官的专业素质；第三，有利于检察官与法官、律师等专业法律工作者取得相同的知识背景，保证法律的统一理解和适用，促进其法律监督职能的顺利实现。检察官的任免，是指有权机关按照法律规定的程序在其权限范围内任命或免除检察官的职务。由于对检察官的任免会直接影响到检察权行使的独立性，因此各国都通过法律对检察官的任免作了严格规定。以检察官的选任方式和程序为标准，可以将检察官的选任分为任命制和选举制；以检察官的任期为标准，可以将检察官的选任分为终身制和定期制。为了与宪法规定和政治制度相适应，我国检察官法对检察官的任免按职务和级别的不同采取了选举和任命相结合的方式，即各级人民检察院的检察长采取选举制，其他检察人员采取任命制：最高人民检察院检察长由全国人民代表大会选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检察员由最高人民检察院检察长提请全国人大常委会任免；地方各级人民检察院检察长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副检察长、检察委员会委员和检察员由本院检察长提请各本级人大常委会任免。地方各级人民检察院检察长的任免须报上一级人民检察院检察长提请该级人大常委会批准。在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的人民检察院分院检察长、副检察长、检察委员会委员和检察员由省、自治区、直辖市人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。各级人民检察院的助理检察员由本院检察长任免。至于我国检察官的任期，由选举产生的各级人民检察院检察长的任期为5年，且连续任期不能超过两届；以任命方式产生的检察官，则没有明确规定其任期。为保证检察官队伍的纯洁性，维护检察机关的公正形象，提高检察工作的效率，检察官法第14条的规定，检察官有下列情形之一的，应当依法提请免除其职务：(1)丧失中华人民共和国国籍；(2)调出本检察院的；(3)职务变动不需要保留原职务的；(4)经考核确定为不称职的；(5)因健康原因长期不能履行职务的；(6)退休的；(7)辞职或被辞退的；(8)因违纪、违法犯罪不能继续任职的。检察官法第18条规定，检察官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，不得兼任行政机关、审判机关以及企业、事业单位的职务，不得兼任律师。这有利于保证检察官的公正与廉洁，维护检察官的良好形象。此外，为确保检察官的公正廉洁，检察官法第19条还规定了检察官任职回避制度，即：检察官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的，不得同时担任下列职务：(1)同一人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员；(2)同一人民检察院的检察长、副检察长和检察员、助理检察员；(3)同一业务部门的检察员、助理检察员；(4)上下相邻两级人民检察院的检察长、副检察长。二、检察官的义务和权利检察官作为行使国家检察权的司法人员，其职责是依法进行法律监督工作，代表国家进行公诉，对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查。此外，检察官还应当承担法律规定的其他职责，如开展法制宣传，对公民进行法制教育，向有关单位提出检察建议，领导书记员的工作等。为保证检察官正确履行法定职责，检察官法第8条规定，检察官应当履行下列义务：(1)严格遵守宪法和法律；(2)履行职责必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公执法，不得徇私枉法；(3)维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；(4)清正廉明．、忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；(5)保守国家秘密和检察工作秘密；(6)接受法律监督和人民群众监督。在规定检察官义务的同时，检察官法第9条明确规定，检察官享有下列权利：(1)履行检察官职责应当具有的职权和工作条件；(2)依法履行检察职责不受行政机关、社会团体和个人的干涉；(3)非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；(4)获得劳动报酬，享受保险、福利待遇；(5)人身、财产和住所安全受法律保护；(6)参加培训；(7)提出申诉或者控告；(8)辞职。应当说，检察官法的这一规定完全符合 权利与义务相一致 原则的要求，有利于检察官依法维护自己的合法权益，从而更加有效地承担自己所应负的职责。为确保检察官权利的实现，检察官法还确一立了相应的保障机制：(1)申诉。检察官对人民检察院关于本人的处分、处理不服的，自收到处分、处理决定之日起30日内可以向原处分、处理机关申请复议，并有权向原处分、处理机关的上级机关申诉；受理申诉的机关必须按照规定作出处理。但复议和申诉期间，不停止对检察官处理、处分决定的执行。对检察官处分或处理错误的，应当及时予以纠正；造成名誉损害的，应当恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成经济损失的，应当赔偿。对打击报复的直接责任人员，应当依法追究其责任。(2)控告。对于国家机关及其工作人员侵犯检察官权利的行为，检察官有权提出控告。行政机关、社会团体或者个人干涉检察官依法履行检察职责的，应当依法追究其责任。需要指出，检察官提出申诉和控告应当实事求是，不得捏造事实或诬告陷害他人，否则，应当依法追究其责任。三、检察官的考核和培训检察官的考核，是指检察机关按照法定权限，依据法律规定的原则、标准、内容和程序，对所属检察官进行的定期或不定期的考查、评价。科学、规范的检察官考核制度既有利于督促检察官主动提高自身的业务素质，自觉维护检察官的形象，也有利于发现和淘汰不合格的检察官，保证检察官队伍的整体素质。我国检察官法第8章对检察官考核制度作了专门规定，1995年8月7日最高人民检察院第八届第二十次院务会议通过了《检察官考核暂行规定》，从而进一步完善了我国的检察官考核制度。根据检察官法第23条、第25条的规定，对检察官的考核应当遵循以下几个原则：第一，客观公正的原则，即实事求是地评价考核的对象，严格按照考核标准全面、公平地确定考核结果。第二，领导与群众相结合的原则，即在坚持考核必须在各级检察长领导下进行的同时，注意广泛听取群众的意见，保证检察官考核的民主性和公开性。第三，平时考核与年度考核相结合的原则，以使考核结果更为全面、具体和准确，真正地使考核工作制度化、规范化。第四，结果兑现原则，即将检察官的考核结果同相关的奖惩、培训、免职、晋级、调资、辞退等事项结合起来，保证考核工作的奖惩激励效果。根据检察官法第26条的规定，对检察官的考核内容包括以下几个方面：(1)检察工作实绩。主要考查检察工作指标的完成情况、工作效率的高低、工作效益的好坏、工作方法是否得当等。(2)思想品德。主要考查检察官的思想政治表现、职业道德水平以及品德修养等。(3)检察业务和法学理论水平。主要考查检察官的专业素质和业务能力，这直接影响到检察权行使的效果。(4)工作态度和工作作风。主要考查检察官是否爱岗敬业，能否优质高效地完成各项检察工作。目前，对检察官进行考核的方法主要有两种，即领导与群众相结合、平时考核与年度考核相结合。实践证明，这些方法适合我国国情，并取得了良好的实际效果。其中，检察官的年度考核是对其在一年中的德、能、勤、绩的综合考查和评价，考核结果分为优秀、称职和不称职。我国检察官法将考核结果以法律的形式确定下来，增强了考核的严肃性和有效性，从而使我国检察官的考核工作有了法律上的保障，极大促进了其在人事管理方面功能的发挥。此外，为了增加考核的透明度和民主性，体现考核制度的客观公正，检察官法第28条还规定： 考核结果以书面形式通知本人。本人对考核结果如有异议，可以申请复议。 根据该条规定，对考核结果不满意的检察官可以通过正常的途径要求解决考核工作中出现的问题，从而进一步增强了考核工作的公正性。为了保证检察官的素质能够与社会的进步和法律的更新相适应，弥补部分检察官因为忙于业务工作而缺乏理论知识的补充，各国普遍建立了对检察官的培训制度和与之配套的专门培训机构。由于历史的原因，我国检察官的文化水平一直比较低。虽然国家统一司法考试制度的确立提高了我国检察官的进入门槛，但现有检察官队伍的素质提升仍然是一个急需解决的问题。为此，检察官法第9章和最高人民检察院颁布的《检察官培训暂行规定》对我国的检察官培训制度作了专门规定。检察官法第29条第2款规定，我国检察官的培训应当贯彻理论联系实际、按需施教、讲求实效的原则；第30条规定，国家检察官院校和其他检察官培训机构按照有关规定承担培训检察官的任务。目前，对检察官的培训主要采用国家检察官学院组织的专门培训、委托高等院校的代培、举办电视大学法律专业班、组织参加函授大学、业余大学、自学考试或者举办短期培训班等形式。在培训的种类上，主要包括岗前培训、任职培训、专项业务培训、知识更新培训等。为增强培训的效果，检察官法第31条明确规定，检察官在培训期间的学习成绩和鉴定，作为其任职、晋升的依据之一。为加强对检察官的考核与培训，人民检察院设检察官考评委员会，其组成人员为5人至9人，主任由本院检察长担任。检察官考评委员会的职责是指导对检察官的培训、考核和评议工作。四、检察官的奖励和惩戒检察官的奖惩是对检察官进行管理的必要手段，其目的是运用激励与约束机制来保证检察官队伍的公正廉洁。我国检察官法第10章、第11章分别对检察官的奖励和惩戒作了具体规定。其中，第32条在从总体上确认国家实行检察官奖励制度的同时，规定对检察官的奖励实行精神鼓励和物质鼓励相结合的原则。关于检察官的奖励条件，检察官法第33条规定为：(1)在检察工作中秉公执法，成绩显著的；(2)提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的；(3)保护国家、集体和人民利益，使其免受重大损失，事迹突出的；(4)勇于同违法犯罪行为作斗争，事迹突出的；(5)保护国家秘密和检察工作秘密，有显著成绩的；(6)有其他功绩的。奖励的种类，包括嘉奖，记三等功、二等功、一等功，授予荣誉称号。我国对检察官的惩戒制度较为重视，除检察官法第11章的规定以外，最高人民检察院还颁布了《检察官纪律处分条例(试行)》，对检察官法规定的检察官应受处分的情形进行了细化。根据检察官法第35条的规定，检察官的以下行为应当受到惩戒：(1)散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动，参加罢工；(2)贪污受贿；(3)徇私枉法；(4)刑讯逼供；(5)隐瞒证据或者伪造证据；(6)泄露国家秘密或者检察工作秘密；(7)滥用职权，侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益；(8)玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失；(9)拖延办案，贻误工作；(10)利用职权为自己或者他人谋取私利；(11)从事营利性的经营活动；(12)私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼；(13)其他违法乱纪的行为。对于检察官的以上行为，应当根据其情节轻重分别给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的处分。其中给予撤职处分的，同时降低工资和等级。检察官的以上行为构成犯罪的，应当根据我国刑法等有关法律的规定追究刑事责任。五、检察官的辞职与辞退按照检察官法的规定，检察官有辞职的权利。检察官要求辞职的，应当由本人提出书面申请，依照法律规定的程序免除其职务。检察官有下列情形之一的，予以辞退：(1)在年度考核中，连续2年确定为不称职的；(2)不胜任现职工作，又不接受另行安排的；(3)因审判机构调整或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；(4)旷工或者无正当理由逾假不归连续超过15天，或者1年内累计超过30天的；(5)不履行检察官义务，经教育仍不改正的。辞退检察官应当依照法律规定的程序免除其职务。检察官对人民检察院关于本人的辞退处理不服的，自收到辞退处理决定之日起30日内可以向原处理机关申请复议，并有权向原处理机关的上级机关申诉。受理申诉的机关必须按照规定作出处理。复议和申诉期间，不停止对检察官辞退处理决定的执行。六、检察官的保障与退休目前，我国检察官法对检察官的法律保障尚无专门规定，而是在不同条文中分别作出相关的规定。概括起来，我国对检察官的法律保障主要包括三个方面：1．职业保障。检察官的职业保障直接表现在检察官享有的权利之中，如履行检察官职责应当具有的职权和条件；检察官依法履行检察职责不受行政机关、社会团体和个人的干涉，非因法定事由、非经法定程序，检察官不被免职、降职、辞退或者处分。2．人身和财产保障。检察官法规定，检察官依法履行职责，受法律保护；检察官的人身、财产和住所安全受法律保护。3．工资保险福利保障。检察官按规定获得劳动报酬，并实行定期增资制度；经考核确定为优秀、称职的，可以按照规定晋升工资；有特殊贡献的，可以按照规定提前晋升工资。此外，检察官享受国家规定的检察津贴、地区津贴、其他津贴以及保险和福利待遇。同时，检察官法还规定了检察官的退休制度。检察官退休后，享受国家规定的养老保险金和其他待遇。第四节 检察制度的基本原则一、检察权统一行使原则检察权是国家的重要权力，必须由人民检察院统一行使，而不能由其他机关代行。检察权统一行使原则，又称检察一体原则，是指各级检察机关、检察官依法构成统一的整体，在行使职权、执行职务的过程中实行 上命下从 ，即根据上级检察机关、检察官的指示和命令进行工作。在检察权统一行使原则的指导下，各级检察机关构成不可分割的统一整体，每个检察机关和检察官的活动均需依照法律赋予的权力进行，每个检察机关和检察官的活动也是整个检察机关全部活动的有机组成部分；各级检察机关在检察工作中应当注重相互之间的配合与协作，加强协调统一；各级检察机关内部形成纵向的上级命令下级，下级服从上级的领导关系；对于各级检察官而言，下级检察官在履行职务时应当遵从上级检察官的命令，上级检察官负有监督指挥下级检察官的职责。检察权统一行使原则是由检察权的法律监督性质和检察机关维护国家法制统一的任务所决定的，它显示了检察机关与审判机关在体制上的明显差异。检察权统一行使原则既符合检察机关独立性的客观需要，又与检察机关职权活动的特性相适应，同时还与诉讼规律相一致。总之，以检察权统一行使作为检察机关的重要活动原则，强化检察机关的领导体制，使各级检察机关和检察官在检察活动中凝为一体，可以保证检察活动的高效和公正，可以保障检察机关能够有效地维护国家法律的正确统一实施。二、检察权独立行使原则依法独立行使检察权原则是保证检察机关准确、高效地履行法律监督职能的一项基本的原则。我国宪法第131条规定： 人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 人民检察院组织法和刑事诉讼法也作了相同的规定。作为一项宪法原则，人民检察院依法独立行使检察权具有十分重要的意义。所谓检察权独立行使原则，是指检察机关依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这一原则包括两个方面的含义：(1)检察权只能由人民检察院代表国家行使，其他任何机关、社会团体和个人都无权行使；(2)人民检察院在代表国家行使检察权时，必须依法行使，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。坚持检察权独立行使原则，要求检察人员做到秉公执法，恪尽职守，严格按照法律的规定办事。同时应当明确坚持检察权独立行使的原则，并不是背离党的领导。党的正确领导是检察权独立行使的最有力、最可靠的保证。检察机关只有在党的领导下才能排除各种干扰，真正独立行使检察权。坚持检察权独立行使原则，还应当接受人民群众的监督。检察机关独立行使检察权并不是可以我行我素，不听取其他机关、社会团体和人民群众的意见。检察机关在办理具体案件的过程中应注意听取人民群众的意见和建议，以防止主观片面性，保证案件处理的客观性和公正性。三、对诉讼活动实行法律监督原则人民检察院是国家的法律监督机关，对诉讼活动实行法律监督是其履行法律监督职能的重要方面，也是其行使检察权的重要形式。我国刑事诉讼法第8条规定： 人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。 民事诉讼法第14条规定： 人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 行政诉讼法第10条规定： 人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 这些规定确立了人民检察院对诉讼活动实行法律监督的原则。由于诉讼监督直接针对的是各类案件的处理过程和处理结果，因此是发现和纠正司法活动中的违法情况，实现司法公正的重要保障。要实现司法公正的目标，就必须坚持检察机关对诉讼活动实行法律监督的原则。检察机关对诉讼活动实行法律监督原则，是指检察机关依法对各种诉讼的进行，以及诉讼中国家专门机关和诉讼参与人的诉讼活动进行监督，其重点是对诉讼活动中国家机关及其工作人员的违法行为和违法事项进行监督。根据诉讼活动的性质，可以将检察机关的诉讼监督分为刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督。目前，对刑事诉讼的监督在检察机关诉讼监督工作中居于重要地位。检察机关的刑事诉讼监督包含立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督等重要内容。在立案监督中，检察机关的主要任务是监督和纠正侦查机关有案不立、有罪不纠、以罚代刑等执法不严的问题。在侦查监督中，检察机关的主要任务是监督侦查机关的侦查行为是否正确、合法，同时保障犯罪嫌疑人的合法权利。在刑事审判监督中，检察机关不但要监督人民法院的实体判决是否正确，避免出现冤假错案，而且还要监督人民法院的审判活动是否公正合法，保证实现程序正义。在刑事执行监督中，人民检察院有权对人民法院、公安机关、监狱的各种执行活动进行监督，如果认为人民法院的减刑、假释裁定或监狱管理机关的监外执行决定不当的，应当提出书面纠正意见，有关机关应当重新审查处理。检察机关的诉讼监督还包括民事诉讼监督和行政诉讼监督，但目前还仅限于通过审判监督程序以抗诉的方式实施，因此在监督范围、参与程度、监督效果等方面还非常有限。为了加强对民事诉讼和行政诉讼的监督，督促纠正裁判不公问题，针对影响民事诉讼和行政诉讼监督实效的相关问题，最高人民检察院制定了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》，从而使人民检察院对民事诉讼活动和行政诉讼活动进行的法律监督更具操作性。根据该规则的规定，人民检察院进行民事、行政诉讼监督的价值定位是 维护国家利益和社会公共利益，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施 ，其办案原则是 公开、公正、合法 。该规则从人民检察院受理的民事、行政案件的来源开始，对申诉案件的立案、审查、提请抗诉、抗诉、出庭等一系列环节作了详细的规定，清晰、系统地展示了民事、行政诉讼检察监督的办案流程。此外，该规则在细化抗诉条件，以方便司法实践操作的同时还在第8章规定了检察建议的监督途径，从而进一步拓展了民事、行政诉讼监督的工作方式和工作空间。第五节 检察工作的主要制度一、检务公开制度人民检察院对国家工作人员犯罪的案件行使侦查权和对公诉案件行使起诉权，刑事诉讼法对其立案、侦查、起诉活动的公开亦作了某些规定和要求：(1)在立案阶段，明确规定检察机关对于报案、控告、举报，应当接受；对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；经过审查，认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。(2)在侦查阶段，明确规定侦查人员讯问未被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，询问证人，应当出示人民检察院的证明文件。讯问、询问笔录应当交犯罪嫌疑人或者证人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读；如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人或者证人可以提出补充或改正。侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民检察院的证明文件，并应邀请见证人参加；进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证，在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。特别是修订后的刑事诉讼法第一次规定律师可以介入侦查活动，受聘为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告，甚至为已被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，从而使司法公开在检察机关的侦查阶段获得实质性的贯彻执行。(3)在审查起诉阶段，明确规定公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人；人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人、犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见，并可以要求公安机关提供法庭审判所必须的证据材料；不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达公安机关、被害人以及被不起诉人和其所在的单位；受送达的公安机关、被害人和被不起诉人认为不起诉决定有错误或者对不起诉决定不服的，可以依法要求复议、提请复核、提出申诉或者向人民法院起诉。总之，修订后的刑事诉讼法通过赋予犯罪嫌疑人、被不起诉人一定的诉讼权利和允许辩护人在起诉阶段介入，增强了起诉活动的透明度，体现了司法公开的精神，有利于对检察机关的起诉权和不起诉权进行监督和制约。1998年10月25日最高人民检察院发布的《关于在全国检察机关实行 检务公开 的决定》，明确规定了 检务十公开 的内容。具体是指向人民群众和社会各界公开以下十项内容：1．人民检察院的职权和职能部门的主要职责。公开了人民检察院的职权，包括：对直接受理的国家工作人员利用职权实施的犯罪案件进行侦查；对刑事诉讼实行法律监督、对民事审判活动实行法律监督、对行政诉讼实行法律监督等7项。人民检察院按照法律规定和业务分工设置控告申诉检察部门、举报中心、反贪污贿赂部门、法纪检察部门、审查逮捕部门、审查起诉部门、监所监察部门、民事行政检察部门、检察技术部门、纪检监察部门等内部机构，分别承办侦查、审查逮捕、审查起诉等业务，并公开了各部门的主要职责。2．人民检察院直接立案侦查案件的范围。公开了人民检察院直接立案侦查的案件，包括：(1)贪污贿赂案件12种；(2)渎职犯罪案件34种；(3)国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪案件7种；(4)国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。3．贪污贿赂、渎职犯罪案件立案标准。公开了贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、国家机关工作人员徇私舞弊罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、徇私舞弊不征少征税款罪等犯罪案件立案的数额标准。4．侦查、审查起诉阶段办案期限。公开了侦查羁押、强制措施、审查起诉的各种具体期限。5．检察人员办案纪律。公开了中央政法委员会的 四条禁令 和最高人民检察院的 九条硬性规定 。6．在侦查、审查起诉阶段犯罪嫌疑人的权利和义务。公开了在侦查、审查起诉阶段犯罪嫌疑人依法享有的12项权利和应履行的2项义务。7．在侦查、审查起诉阶段被害人的权利和义务。公开了在侦查、审查起诉阶段被害人依法享有的8项权利和应履行的2项义务。8．证人的权利和义务。公开了证人依法享有的5项权利和应履行的2项义务。9．举报须知。公开了人民检察院受理举报的机构、受理举报的范围、举报的方式以及对举报人的保护措施和对举报人的奖励办法。10．申诉须知。公开了人民检察院受理申诉的范围以及人民检察院管辖申诉案件的具体范围。其中，县级人民检察院管辖2类申诉案件；县级人民检察院以外的人民检察院管辖4类申诉案件。二、人民监督员制度2003年10月，最高人民检察院经过充分研究论证，决定在福建、四川、黑龙江、辽宁、天津、内蒙古、河北、山东、浙江、湖北等10个省、自治区、直辖市部分检察机关实行人民监督员制度的试点工作。2004年7月，人民监督员制度开始在全国各级人民检察院全面推行。实行人民监督员制度是检察机关根据党的十六大关于推进司法体制改革的精神，在不涉及修改现行法律的前提下，为解决检察机关查办职务犯罪案件缺乏有效外部监督问题而进行的一项重要探索。按照我国刑事诉讼法的规定，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院直接受理立案侦查，并决定是否提起公诉。人民监督员制度正是为了保证这项权力的正确行使而设立的一项制度。根据最高人民检察院2003年10月公布、2004年7月修订的《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》，人民监督员制度主要包括以下几项内容：2．人民监督员的职责。人民监督员对人民检察院查办职务犯罪案件的下列情形实施监督：(1)犯罪嫌疑人不服逮捕决定的；(2)拟撤销案件的；(3)拟不起诉的。但涉及国家秘密或者经特赦令免除刑罚以及犯罪嫌疑人死亡的职务犯罪案件，不实行人民监督员制度。人民监督员发现人民检察院在查办职务犯罪案件中具有下列情形之一的，可以提出意见：(1)应当立案而不立案或者不应当立案而立案的；(2)超期羁押的；(3)违法搜查、扣押、冻结的；(4)应当给予刑事赔偿而不依法予以确认或者不执行刑事赔偿决定的；(5)检察人员在办案中有徇私舞弊、贪赃枉法、刑讯逼供、暴力取证等违法违纪情况的。人民监督员可以应邀参加人民检察院查办职务犯罪案件工作的其他执法检查活动，发现有违法违纪情况的，可以提出建议和意见。人民监督员参加案件监督工作，应当保守秘密，不得泄露评议表决情况；不得对其他人民监督员施加不正当影响；不得私自会见案件当事人及其委托的人。3．人民监督员的监督程序。人民检察院查办职务犯罪案件，符合应当由人民监督员监督的情形时，承办案件的部门应当按照以下程序进行：(1)案件承办人在对被逮捕的犯罪嫌疑人第一次讯问时，应当将《逮捕羁押期限及权利义务告知书》交犯罪嫌疑人，同时告知其如不服逮捕决定可以要求重新审查。犯罪嫌疑人不服逮捕决定的，应当自告知之日起5日内向承办案件部门提出，并附申辩理由。承办案件部门应当立即将犯罪嫌疑人的意见转交侦查监督部门。侦查监督部门应当另行指定承办人员审查并在3日内提出审查意见。维持原逮捕决定的，侦查监督部门应当及时将书面意见和相关材料移送人民监督员办公室，并做好接受监督的准备。(2)拟撤销案件的，侦查案件部门应当及时将书面意见和相关材料移送人民监督员办公室，并做好接受监督的准备。(3)拟不起诉的，公诉部门应当及时将书面意见和相关材料移送人民监督员办公室，并做好接受监督的准备。人民监督员办公室收到有关案件材料后，应当在2日内审查完毕，认为书面意见和相关材料不齐备的，应当报经检察长批准后，要求承办案件部门补充移送；认为材料符合要求的，应当根据案情需要及时确定3名以上、总人数为单数的人民监督员参加案件监督工作。参加案件监督工作的人民监督员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求其回避：(1)是本案的当事人或者当事人的近亲属的；(2)本人或者其近亲属与本案有利害关系的；(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(4)与本案有其他关系，可能影响公正履行案件监督职责的。本人未提出回避或者当事人及其法定代理人未要求回避的，人民检察院应当决定其回避。人民监督员的回避由检察长决定。人民监督员的监督工作应当依照下列步骤进行：(1)由案件承办人向人民监督员全面、客观地介绍案情并出示主要证据；(2)由案件承办人向人民监督员说明与案件相关的法律适用情况；(3)人民监督员可以向案件承办人提出问题，必要时可以旁听案件承办人讯问犯罪嫌疑人、询问证人．听取有关人员陈述，听取本案律师的意见；(4)人民监督员根据案件情况，独立进行评议、表决。表决采用无记名投票方式，按少数服从多数的原则形成表决意见，表决结果和意见由承办案件部门附卷存档。检察长或者检察委员会应当分别根据职责权限，对人民监督员的表决意见和有关检察业务部门的意见进行审查，必要时可以听取人民监督员和有关检察业务部门的意见。审查后同意人民监督员表决意见的，有关检察业务部门应当执行；检察长不同意人民监督员表决意见的，应当提请检察委员会讨论；检察委员会不同意人民监督员表决意见的，应当依法作出决定。检察委员会的决定与人民监督员表决意见不一致时，应当由人民监督员办公室向人民监督员作出说明。参加监督的多数人民监督员对检察委员会的决定有异议的，可以要求提请上一级人民检察院复核。复核工作由人民监督员办公室转交案件承办部门办理。上一级人民检察院应当及时复核并反馈结果。上一级人民检察院的决定，下级人民检察院应当执行。4．人民监督员履行职责的保障。人民检察院应当为人民监督员履行职责提供必要的工作条件。可以根据监督工作需要邀请人民监督员列席有关会议、参加有关活动、了解检察工作情况。人民检察院应当保障人民监督员履行监督职责，认真对待人民监督员提出的意见和建议；不得扩大或者缩小案件监督范围；不得诱导、控制、规避人民监督员对案件的监督；不得干扰人民监督员对案件的评议和表决；不得泄露人民监督员的评议、表决情况。人民监督员因履行职责所支出的交通、住宿、就餐、通讯等费用，由人民检察院给予补助；无固定收入的人民监督员在参加监督活动期间，由人民检察院参照当地职工上年度平均货币工资，按实际工作日给予相应补助。人民监督员在节假日参加监督工作的，由人民检察院给予适当补助。有工作单位的人民监督员参加监督活动期间，人民检察院应商所在单位同意，不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。三、立案监督制度立案监督，是指检察机关依法对公安机关的立案活动是否合法进行的监督。立案是刑事诉讼的第一个阶段。立案活动是否依法进行，立案决定是否正确，直接关系到刑事诉讼能否顺利进行，关系到能否有效地追究犯罪，以及能否切实保护国家利益和公民的合法权益。刑事诉讼法第8条规定： 人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。 对公安机关立案活动的监督是检察机关对刑事诉讼实行法律监督的重要内容，也是1996年修改刑事诉讼法时针对立案实践中存在的问题而采取的重要措施。刑事诉讼法第87条规定： 人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。 这是检察机关进行立案监督的法律依据。在司法实践中，人民检察院对公安机关立案活动的监督一般采取研究 调查 决定的方法进行，即人民检察院对报案、控告、举报的单位和个人不服不立案决定的复议申请以及知情人员等反映的意见进行认真的审查研究，了解案件情况，掌握立案与否的依据，在必要的情况下展开调查工作，最后作出决定。立案监督的一般程序是：(1)受理立案监督案件；(2)要求公安机关说明不立案理由；(3)通知公安机关立案侦查或报省级人民检察院决定直接立案侦查。最高人民法院、最高人民检察院等六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》和最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则溯十检察机关立案监督的程序作了具体规定。根据其规定，被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件不立案侦查，向人民检察院提出的，由人民检察院的控告申诉部门受理，并根据事实和法律进行审查。经审查，认为需要公安机关说明不立案理由的，应当将案件移送审查逮捕部门办理。人民检察院发现公安机关对应当立案侦查的案件不立案侦查的，由审查逮捕部门审查；审查逮捕部门经过调查核实有关证据材料，认为需要公安机关说明不立案理由的，经检察长批准，可以要求公安机关在7日内说明不立案的理由。公安机关应当在收到人民检察院要求说明不立案理由的通知后7日内将说明情况书面答复人民检察院。经人民检察院审查逮捕部门审查，认为公安机关不立案理由不能成立的，经检察长或者检察委员会讨论决定，制作并向公安机关送达《通知立案书》，同时还应当向公安机关移送有关证明应该立案的材料。公安机关在收到《通知立案书》后，应当在15日内决定立案，并将立案决定书送达人民检察院。对于由公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，人民检察院通知公安机关立案，公安机关不予立案的，经省级以上人民检察院决定，人民检察院可以直接立案侦查。此外，对于公安机关不应当立案而立案侦查的，人民检察院应当向公安机关提出纠正违法意见。在对公安机关进行立案监督的过程中发现侦查人员有违法违纪行为的，人民检察院应当向公安机关提出对有关人员予以纪律处分的建议，情节严重构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。四、侦查监督制度侦查监督，是指人民检察院对于侦查机关的侦查活动是否合法进行的监督。人民检察院是国家的法律监督机关，对刑事诉讼依法实行法律监督。侦查监督是人民检察院刑事诉讼法律监督的重要组成部分。根据刑事诉讼法的规定，公安机关、国家安全机关、走私犯罪侦查局、监狱、军队保卫部门和人民检察院的侦查部门均享有侦查权。因此，人民检察院对上述机关和部门的侦查活动是否合法，都可以依法进行监督。通过实施侦查监督，人民检察院可以及时发现侦查机关和人员在侦查活动中违反法定程序的行为和刑讯逼供、贪赃枉法等违法犯罪行为，从而采取纠正和预防措施，保证侦查活动的顺利进行，保障诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人的合法权益，保证刑事案件的正确处理。检察机关的侦查监督职能贯穿于侦查活动的全过程。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第381条的规定，人民检察院主要对下列违法行为进行监督：(1)对犯罪嫌疑人刑讯逼供、诱供的；(2)对被害人、证人以体罚、威胁、诱骗等非法手段收集证据的；(3)伪造、隐匿、销毁、调换或者私自涂改证据的；(4)徇私舞弊，放纵、包庇犯罪分子的；(5)故意制造冤、假、错案的；(6)在侦查活动中利用职务之便谋取非法利益的；(7)在侦查过程中不应当撤案而撤案的；(8)贪污、挪用、调换所扣押、冻结的款物及其孳息的；(9)违反刑事诉讼法关于决定、执行、变更、撤销强制措施规定的；(10)违反羁押和办案期限规定的；(11)在侦查中有其他违反刑事诉讼法有关规定的行为的。人民检察院发现侦查机关和侦查人员的违法行为，主要有以下方式：(1)在审查逮捕、审查起诉中，应当审查侦查机关的侦查活动是否合法；(2)根据需要可以派员参加侦查机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动；(3)对诉讼参与人对于侦查机关或侦查人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为向人民检察院提出的控告予以受理和审查；(4)对侦查机关执行人民检察院批准或者不批准逮捕决定的情况，以及释放被逮捕的犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施的情况，进行审查。人民检察院发现侦查机关或者侦查人员的侦查活动有违法情况，根据刑事诉讼法和有关规定，可以分别作出以下几种处理：(1)口头通知纠正。对于情节较轻的违法情形，检察人员可以口头方式向侦查人员或侦查机关负责人提出，要求纠正。(2)书面通知纠正。对于情节较重的违法情形，检察人员应当报请检察长批准后，向侦查机关发出纠正违法通知书。人民检察院发出纠正违法通知书的，侦查机关应当将纠正情况书面通知人民检察院。人民检察院应当根据侦查机关的回复，监督纠正违法通知书的落实情况。(3)立案侦查或者移送有关机关依法追究刑事责任。人民检察院审查逮捕部门、审查起诉部门发现侦查人员在侦查活动中的违法行为情节严重，构成犯罪的，应当移送本院侦查部门审查。侦查部门审查后应当提出是否立案侦查的意见，报请检察长决定。对于不属于人民检察院管辖的，应当移送有管辖权的机关处理。五、刑事审判监督制度刑事审判监督是检察机关对法院的刑事审判工作实行的监督，包括对法院所进行的审判活动是否合法的监督，以及对其所作判决、裁定是否正确的监督。换言之，刑事审判监督包含程序和实体两方面的内容。程序方面的监督包括：人民法院对刑事案件的受理、管辖是否合法，是否违反法定审理和送达期限；合议庭组成是否合法；开庭时审判长是否查明当事人到庭，并宣布案由；案件审理过程是否违反法定程序；是否存在侵犯当事人和其他诉讼参与人合法权益的情形；法庭审理案件期间对有关程序问题所做的决定是否违反法律规定等。人民检察院可通过出席法庭审理、庭外调查、审阅案卷、受理申诉等活动，监督审判活动是否合法。根据刑事诉讼法第169条的规定，人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。实体方面的监督，主要指对法院所作的错误判决、裁定提出抗诉。按照刑事诉讼法的规定，抗诉分为二审程序的抗诉和审判监督程序的抗诉两种。二审程序的抗诉，是指地方各级人民检察院认为本级人民法院的一审判决、裁定确有错误时，在法定期限内提出的抗诉。它针对的是未发生法律效力的一审判决或裁定。地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。对于人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理，同级人民检察院应当派员出庭。与二审程序的抗诉不同，审判监督程序的抗诉针对的是法院已发生法律效力的判决、裁定。根据刑事诉讼法的规定，最高人民检察院对各级人民法院、上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定均有权按照审判监督程序提出抗诉。接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对原判事实不清或证据不足的，可以指定下级人民法院再审。六、刑罚执行与监所监督制度我国刑事诉讼法和人民检察院组织法均规定，人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督，如果发现有违法情况，应当通知执行机关纠正。对刑罚执行和监所改造机关的监督是检察机关履行其法律监督职责的内容之一，是检察制度的一个重要组成部分。刑罚执行监督与监所监督，是指检察机关依照法律规定对人民法院已经生效的判决、裁定的执行和对监狱、看守所、劳动改造机关等执行机关执行刑罚的活动是否合法进行的监督。刑事诉讼法第224条规定： 人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。 刑罚执行与监所监督的内容主要包括以下几个方面：1．对执行死刑判决的监督。死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚。为防止错判错杀，刑事诉讼法对死刑立即执行的程序作了严格规定，并规定检察机关应当派员临场监督。2．对监所改造机关执行刑罚的监督。其中包括对是否依法交付执行的监督，对执行变更的监督，对执行中追诉新罪、漏罪的监督以及对执行中发现错判和对罪犯申诉的处理的监督。3．对在社会上执行刑罚活动的监督。检察机关对在社会上执行刑罚活动的监督是社会治安综合治理的一项重要内容。公安机关等有关部门执行人民法院判处管制、剥夺政治权利、缓刑、假释的判决、裁定，属于社会上执行刑罚活动的范畴，检察机关应对其执行情况是否合法进行监督。七、民事行政检察制度民事行政检察，是指人民检察院依照法律规定对人民法院的民事审判与行政诉讼活动以及相关的诉讼活动是否合法进行的监督。它是人民检察院实施法律监督职能的重要体现，是我国人民检察制度的重要组成部分，对于惩治和减少司法腐败，防止矛盾激化和维护社会的安定团结，维护国家、集体利益和公民的重大利益，完善我国的监督法律体系，以及维护和实现审判公正，都具有十分重要的意义。我国宪法第129条和人民检察院组织法第1条均规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。民事诉讼法第14条规定，人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督；第185条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：(1)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；(2)原判决、裁定适用法律确有错误的；(3)人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；(4)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。行政诉讼法第10条规定，人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督；第64条规定，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。这些规定构成了我国民事行政检察制度的主要依据。根据民事诉讼法第14条和行政诉讼法第10条的规定，检察机关民事诉讼监督的对象是人民法院的民事审判活动；行政诉讼监督的对象是行政诉讼活动；而监督的方式都只有一种，即对于已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉。需要指出的是，人民检察院对已经发生法律效力的民事裁判和行政裁判提出抗诉的理由有较大的差异：人民检察院对已经生效的民事判决、裁定提出抗诉的理由限于4种情形(如上所述)，而人民检察院对已经生效的行政判决、裁定提出抗诉的理由只限于该判决、裁定违反法律、法规的情形。为了充分发挥民事行政检察的职能，最高人民检察院发布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对检察机关办理民事行政抗诉案件中的权限作了规定。具体包括：(1)人民检察院在立案后有权调(借)阅人民法院的审判案卷；(2)在必要时，人民检察院可以进行调查；(3)人民检察院认为申诉人应当提供证据材料证明其申诉主张的，可以要求申诉人在指定的期限内提交证据材料；(4)人民检察院发现本院或下级人民检察院抗诉不当的，可以撤回或撤销抗诉；(5)人民检察院有权在人民法院按照审判监督程序重新审理案件时宣读抗诉书，发表出庭意见；(6)有权向人民法院或有关单位提出检察建议。应当指出，现行的民事行政检察制度由于法律规定的不完备，还存在许多不尽人意的地方，需要通过立法予以完善。八、检察建议制度检察建议，是指人民检察院在办理案件的过程中，针对相关行业、系统或单位在机制、制度、管理等方面存在的问题，以检察机关的名义提出堵塞漏洞、消除隐患、改进管理或追究有关当事人的党纪、政纪责任的建议或对策。目前，检察建议制度已成为检察机关开展预防犯罪工作的一项重要制度，是检察机关履行法律监督职能的方式之一。由于检察建议有的放矢，针对性强，因而容易被相关行业、系统或单位采纳，从而收到明显的社会效果。实践证明，检察建议在预防犯罪，进行社会治安综合治理以及反腐倡廉等方面起到了积极的作用。在办案过程中，检察人员认为需要向被建议单位提出检察建议的，应当按照格式要求制作《检察建议书》，由部门负责人或主诉、主办检察官审核后，报分管副检察长或检察长审批签发。检察建议书除送达被建议单位外，应同时将副本抄送上级人民检察院，必要时还可以报送被建议单位的上级主管部门。由于建议的性质决定了检察建议不具有法律约束力，因此，为了保证检察建议的成效，检察人员在发出检察建议的前后，应主动与被建议单位的领导交换意见和看法，达成共识，共同研究整改措施；同时还应加强与其主管部门的协调与配合，发挥主管部门的监督作用，以将检察建议的内容落到实处。此外，发出检察建议以后，检察人员还应及时了解被建议单位的整改情况。对于整改工作取得明显成效的单位如其经验具有普遍性，应积极通过适当方式向其行业系统进行推广。第四章 律师制度第一节 律师制度概述一、律师制度的概念在我国长达两千多年的封建社会里，出现过许多帮助当事人写诉状、打官司的人，他们被称为 讼师 或 刀笔先生 。虽然可以说讼师是中国律师的前身或雏形，但他们并不是现代意义上的律师。在我国古代， 律师 一词为佛家用词，指的是熟知戒律并能向人解说的人。现代意义上的律师一词译自英文lawyer，其最早出现在20世纪初清末政府制定的《大清刑事民事诉讼法》中。根据我国律师法第2条的规定，律师是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。也就是说，律师应是精通法律、熟悉业务，并由国家授予律师资格，准予开业，为诉讼或非诉讼当事人提供法律服务，维护其合法权益的执业人员。由此可见，律师具有以下几个特点：第一，律师必须是受过法律专业训练，具备丰富法律知识的人；第二，律师必须是依法取得律师执业证书的人；第三，律师是为社会提供法律服务的执业人员。律师制度是指法律有关律师的性质、任务、权利义务、管理体制、组织和活动原则以及如何向社会提供法律服务的规范的总称。律师制度是国家的一项法律制度，与其他法律制度既有相同之处，又有不同的地方。相同之处是，它们都不是自古就有的，丽是社会发展到一定历史阶段的产物。不同之处是，作为一项法律制度，律师制度并不是与国家和法律同时产生的，而是在国家和法律出现之后，经历了相当长的时期，才逐渐形成和发展起来的。在世界范围内，国家和法律的产生已有6000余年，但作为法律从业人员的律师的出现仅有2000余年的历史。律师制度产生以后，不断发展，已成为法治社会不可缺少的一部分。它在保护当事人的合法权益，保障民主与法制，促进公民法律素质的提高和法律意识的增强等方面都发挥了重要作用。二、我国律师制度的特征律师制度是国家司法制度的组成部分，它的性质是由国家的性质决定的。我国是人民民主专政的社会主义国家，由此决定了我国的律师制度具有以下几个基本特征：1．我国的律师制度是社会主义的律师制度。我国是社会主义国家，实行人民民主专政制度，人民是国家的主人，享有广泛的民主权利。我国的律师制度既是社会主义民主的重要体现。又是社会主义民主的有力保障。我国律师制度的建立和发展，对保障人民民主权利，具有十分重要的作用。随着社会主义民主政治和市场经济的发展，我国律师制度在服务社会、化解纠纷、维护正义和推动国家法治进程方面发挥着越来越重要的作用。2．我国的律师制度既维护当事人的合法权益，也维护法律的正确实施。我国的律师制度确定了律师执业的条件、律师执业的基本原则。律师执业的权利和义务、律师执业的纪律以及法律责任。律师、律师事务所、律师行业组织和律师管理机关严格遵守和执行律师制度的规定，就能够造就一支素质优良的律师队伍，形成廉洁高效的工作作风，严守忠于事实和法律的行为准则，从而既维护当事人的合法权益，又维护国家法律的正确实施。3．规范和调整我国律师制度的法律既有律师法，又有国家主管部门制定和发布的有关律师工作的行政规章、管理办法，还有地方国家机关制定和发布的规范律师工作的法规和规章。因此，对我国的律师法应从广义上来理解，而不仅仅是一部单独的律师法。三、我国律师管理体制律师管理是保障律师事业健康发展的关键所在，而建立科学的律师管理体制是确保律师管理工作规范、有效的前提。我国现行律师管理体制的形成经历了一个较长的发展过程。它由刚开始单一的司法行政管理体制，发展到司法行政机关为主、律师协会为辅的管理体制，再到目前司法行政机关行政管理和律师协会行业管理相结合的管理体制。(一)律师行政管理我国律师法第4条规定： 国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。 这就确定了司法行政机关在律师管理工作中的法律地位。我国的司法行政机关共分四级：中央设司法部，省、自治区、直辖市设司法厅(局)，地区、省辖市设司法局(处)，县、县级市、市辖区设司法局。其中，司法部是中央司法行政机关，负责对全国的律师工作进行宏观管理，通过制定方针、政策和规章等对律师工作实行间接管理。省、地、县三级司法行政机关负责实施、执行司法部和上级司法行政机关制定的政策和作出的决定，对律师工作实行直接管理。各级司法行政机关都设有专门机构对律师工作进行监督管理：司法部设律师公证管理司；省、自治区、直辖市司法厅(局)设律师公证管理处；地、市司法局(处)和县、区司法局设律师公证管理科。按照律师法的规定，司法行政机关对律师工作的行政管理具体包括以下内容：1．对符合律师法规定条件的人，授予律师资格，颁发律师执业证书，并对律师进行执业注册；2．批准律师事务所的设立并颁发律师事务所执业证书；审核律师事务所分所的设立和律师事务所名称、住所、章程、合伙人的变更或律师事务所的解散；3．任命国资律师事务所的主任；4．接受律师协会章程的备案；5．制定法律援助的具体办法，并报国务院批准；6．会同有关部门制定律师服务收费管理办法；7．制定各类律师事务所的管理办法和律师、律师事务所违法行为处罚办法；8．加强律师宣传工作、改善律师和律师事务所的执业环境；9．对律师和律师事务所的违法行为进行处罚；10．对没有取得律师执业证书的人违法从事律师业务的行为进行处罚。(二)律师行业管理在我国，律师法第37条规定： 律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。全国设立中华全国律师协会，省、自治区、直辖市设立地方律师协会，设区的市根据需要可以设立地方律师协会。 律师协会是律师的行业组织，只有律师才能成为律师协会的会员。按照律师法第39条的规定，律师必须加入所在地的地方律师协会；加入地方律师协会的律师同时是中华全国律师协会的会员；律师协会会员按照律师协会章程，享有章程赋予的权利，履行章程规定的义务。1986年7月召开的第一次全国律师代表大会，成立了中华全国律师协会，并通过了中华全国律师协会章程。根据1999年4月修订后的中华全国律师协会章程的规定，律师协会的宗旨是：团结和教育会员维护宪法和法律的尊严，忠实于律师事业；恪守律师职业道德和执业纪律；维护会员的合法权益；提高会员的执业素质；加强行业自律，促进律师事业的健康发展，为依法治国，建设社会主义法治国家，促进社会的文明和进步而奋斗。律师法第40条规定，律师协会履行下列职责：(1)保障律师依法执业，维护律师的合法权益；(2)总结、交流律师工作经验；(3)组织律师业务培训；(4)进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督；(5)组织律师开展对外交流；(6)调解律师执业活动中发生的纠纷；(7)法律规定的其他职责。从这一规定可以看出，律师协会在律师管理中发挥着重要的作用。第二节 律师执业一、律师执业的资格条件我国律师法第5条规定： 律师执业，应当取得律师资格和执业证书。一般地说，资格是指从事某种活动所应具备的条件。律师资格是律师执业的条件之一，是指国家通过考试的方式，授予特定的公民从事律师职业的身份资格。只有取得律师资格的人，才能申请执业，担任律师，从事律师工作。根据律师法第6条以及司法部的有关规定，在我国取得律师资格应当具备以下条件：第一，国籍条件，即必须是中华人民共和国公民，外国人和无国籍人目前尚不能在我国取得律师资格；第二，政治条件，即必须拥护中华人民共和国宪法，享有选举权和被选举权；第三，业务条件，即必须经过国家统一的司法考试。具有高等院校法律本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历，具有法律专业知识的人员，经国家司法考试合格的，取得律师资格。对于适用前述学历条件确有困难的地方，经国务院司法行政部门审核确定，在一定期限内，可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。为了吸引更多的法律人才加入律师队伍，提高律师队伍的整体素质和律师为社会提供法律服务的质量，树立律师队伍的良好形象，律师法第7条规定了取得律师资格的特许条件，即 具有高等院校法学本科以上学历，从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员，申请律师执业的，经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准，授予律师资格 。在总结我国律师制度改革发展实践经验并借鉴国外律师制度有关规定的基础上，我国律师法明确规定实行律师资格和律师执业相分离制度，即：取得律师资格以后，不从事律师工作的，可以继续保留律师资格；取得律师资格仅仅是律师执业的前提条件，此时尚不具有律师的身份，只有同时符合其他条件，并且本人提出执业申请，经司法行政机关批准并颁发律师执业证书，方可担任律师，从事律师业务。二、申请领取律师执业证书的程序律师法第8条规定，拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的，可以申请领取律师执业证书：(1)具有律师资格；(2)在律师事务所实习满一年；(3)品行良好。根据律师法第10条、第11条的规定，申请领取律师执业证书应遵循以下程序：1．申请。申请人必须提出书面申请，并提交律师执业申请登记表、通过国家司法考试所获得的法律职业资格证书、申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料和申请人身份证明的复印件，然后由律师事务所将上述申请材料报送住所地司法行政机关。2．审查。住所地司法行政机关应在收到申请材料后15日内提出审查意见，并逐级上报省、自治区、直辖市司法厅(局)进行审核。3．批准发证。省、自治区、直辖市司法行政机关对申请人的申请资料进行审查后，对符合法定条件的，应当自收到申请之日起30日内作出批准决定，并颁发律师执业证书。对不符合法定条件的，不予颁发律师执业证书，并应自收到申请之日起30日内书面通知申请人。申请人对不予批准的决定不服的，可以自收到通知书之日起15日内向上一级司法行政机关申请复议，对复议决定不服的，可以自收到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼，也可以直接向人民法院提起诉讼。律师法第9条规定，申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力的；(2)受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；(3)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。三、律师执业的限制性规定根据我国律师法第12条、第13条的规定，律师执业受到以下两个方面的限制：(1)律师应当在一个律师事务所执业，不得同时在两个以上律师事务所执业；(2)执业律师不能担任国家机关现职工作人员；律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得执业。四、律师执业的基本原则律师执业的基本原则，是指法律规定的，贯穿于律师执业活动的全过程，指导律师实现律师任务的基本准则。律师法第3条对我国律师执业应当遵循的基本原则作了明确的规定。根据这一规定，我国律师执业的基本原则有以下几项：(一)遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律律师法第3条第1款规定： 律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师执业道德和执业纪律。遵守宪法和法律，是指律师在执业活动中，必须严格遵守宪法和法律，用宪法和法律的规范约束自己的行为，指导自己的全部执业活动。在我国，宪法和法律是我国各族人民意志和利益的体现，是保护人民，打击敌人，惩罚犯罪，保障我国改革开放和社会主义现代化建设的有力工具。因此，严格遵守宪法和法律是每个公民的义务，更是律师的义务。与其他行业一样，律师行业在长期的发展过程中，也形成了本行业独有的职业道德，并制定了自己的执业纪律，这也是律师在执业中必须严格遵守的。(二)以事实为根据，以法律为准绳以事实为根据，以法律为准绳，是我国所有法律工作者处理各种法律问题都必须遵循的根本原则。我国律师法第3条第2款规定： 律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。以事实为根据，是指律师在办理所有法律事务时，都要实事求是，忠实于事实真相。这就要求律师在执业活动中，深入调查研究，认真查阅案卷，掌握确实、充分的证据，查明事物的本来面目，弄清事实和情节，并以此为根据来办理各种法律事务或提出解决问题的意见；另一方面，还要求律师在执业过程中要坚持原则，不能迎合委托人、屈服于外部干涉而歪曲事实真相为当事人谋取非法利益。以法律为准绳，是指律师在各项业务活动中，都要严格依法办事，忠于国家的法律和制度，正确地理解和运用法律来办理法律事务或者提出解决问题的意见。对于律师来讲，既要遵守实体法，又要遵守程序法，既要严格适用法律条文，又要尊重立法原意，把 维护法律的正确实施 作为自己的根本任务和崇高目标，绝不允许随心所欲，规避法律，曲解法律，甚至公然违反法律，破坏法律的尊严。如果在执业活动中遇有法律不完备的情况，律师应当根据宪法有关规定的精神，从有利于社会主义事业、有利于人民利益出发，妥善地处理有关问题，而不应钻法律不完备的空子，做有损于国家和人民的事情。此外，律师还要密切注意新的法律、法规、条例以及司法解释，要及时学习并认真贯彻实施；注意有关部门宣布废除的法律、法规以及司法解释，及时停止运用。(三)接受国家、社会和当事人监督我国律师法第3条第3款规定： 律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。 律师执业接受来自各方面的监督，是提高律师队伍素质，促进律师依法执业的重要保障。首先，律师执业应当接受有关国家机关的监督。例如，司法行政部门有权按照律师法的规定对律师、律师事务所和律师协会进行监督；律师和律师事务所有违反律师法规定的行为的，由省、自治区、直辖市及设区的市人民政府司法行政部门依照律师法的规定予以处罚；税务机关有权对律师和律师事务所是否依法纳税的情况进行监督，对于律师和律师事务所偷税、抗税、欠税、漏税的，由税务机关按照有关规定进行处理。其次，律师执业应当接受社会监督，包括民主党派的监督、社会团体的监督、群众组织的监督、人民群众的监督和社会舆论的监督。任何单位和个人对律师违反职业道德和执业纪律的行为都可以提出批评，予以谴责，也可以向律师所在的律师事务所、律师协会或司法行政机关进行反映，或者在媒体上予以揭露和曝光。社会舆论，特别是新闻媒体的监督是对律师执业活动进行监督的重要方面。再次，律师执业还应当接受当事人的监督。律师接受当事人的委托，为其提供法律服务，因此律师在执业中有无违法违纪行为，当事人最为清楚。对于律师在提供法律服务中的违法违纪行为，当事人有权向司法行政机关或律师协会提出控告，要求依法处理；对于律师违法执业或者因过错给自己造成损失的，有权向人民法院提起诉讼，要求其所在的律师事务所承担赔偿责任。(四)律师依法执业受法律保护律师依法独立执业是世界各国律师法的普遍规定。我国律师法第3条第4款规定： 律师依法执业受法律保护。 这是律师依法执业的法律保障。具体来说，这一原则包括了三层含义：第一，律师依法执业不受非法干涉；第二，律师依法进行的业务活动不受法律追究；第三，律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师依法执业受法律保护的原则在我国律师法中得到了充分体现。律师法第30条第2款规定，律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障。第32条规定，律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。第40条规定，律师协会的首要职责是保障律师依法执业，维护律师的合法权益。第48条规定，律师对于司法行政部门作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，以维护自己的合法权益。第三节 律师事务所和律师一、律师事务所的概念及性质我国律师法第15条第1款规定： 律师事务所是律师的执业机构。 这表明，律师事务所是依法设立，组织律师开展业务活动，具有独立财产并能承担民事责任的执业机构。具体来说，律师事务所是组织律师从事执业活动，对律师行为进行规范管理的基础单位；律师执业受律师事务所的指派，以律师事务所的名义进行；律师执业产生的法律责任，由律师事务所承担。党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》把律师事务所界定为市场中介组织，即律师事务所要依法通过资格认定，依据市场规则，建立自律性运行机制，承担相应的经济和法律责任，并接受政府有关部门的管理和监督。二、律师事务所的设立律师事务所的设立，是指律师根据法定的条件和程序提出申请并由司法行政机关依法审批成立律师执业机构的活动。根据律师法第15条的规定，设立律师事务所应当具备以下条件：(1)有自己的名称、住所和章程；(2)有10万元以上人民币的资产；(3)有符合本法规定的律师。这三个条件，实际上是律师事务所的资格条件，律师事务所只有具备这些资格条件后，才具有行使执业权利、履行执业义务的前提和基础。根据律师法第19条的规定，申请设立律师事务所一般应当经过申请、审批两个阶段。申请设立律师事务所，应当向司法行政机关提交下列文件：(1)申请书；(2)律师事务所章程；(3)执业律师名单、简历、身份证复印件、法律职业资格证书以及辞去公职或者与原单位脱钩的证明；(4)开办资金的资信证明和办公场所的使用证明；(5)批准机关要求提交的其他证明。省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政机关经过审核，对于符合律师法规定条件的，应当自收到申请之日起30日内颁发律师事务所执业证书；对于不符合律师法规定条件的，不予颁发律师事务所执业证书，并应当自收到申请之日起30日内书面通知申请人。批准机关作出的批准文件应当报上一级司法行政机关备案。上一级司法行政机关发现批准不当的，应当自收到批准文件之日起10日内通知批准机关撤销原批准决定。申请人对批准机关不批准的决定不服的，可以在收到不批准的文件之日起60日内(按行政复议法的规定)向上一级司法行政机关申请复议，对复议决定不服的，可以自收到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼，也可以直接向人民法院提起诉讼。对批准机关已经批准设立律师事务所的，申请人应当自收到批准设立的文件之日起10日内办理开业登记手续，登记后即可依法开展业务活动。律师法第20条规定： 律师事务所可以设立分所。设立分所，须经拟设分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定条件审核。律师事务所对其设立的分所的债务承担责任。 1996年12月司法部颁布的《律师事务所设立分所管理办法》第4条规定，符合下列条件的律师事务所，可以设立分所：(1)成立时间满4年；(2)有专职律师20人以上；(3)申请设立分所前2年内未受过处罚。第5条规定，分所应当具备下列条件：(1)有自己的名称和住所；(2)有10万元以上人民币的资产；(3)有3名以上律师事务所派驻的专职律师；其中分所负责人应当具有2年以上的执业经历。设立律师事务所分所，应向拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政机关提出申请。司法行政机关自收到申请文件之日起30日内应作出准予登记或不予登记的决定，通知报送的司法局和提出申请的律师事务所，并抄送律师事务所住所地的省、自治区、直辖市司法厅(局)。律师事务所应当在收到准予登记通知之日起30日内，办理分所的开办登记。登记机关应当在7日内予以办理，并颁发律师事务所分所执业证书，同时将派驻分所律师的执业证书更换为分所住所地的律师执业证书。三、律师事务所的分类根据律师法的规定，我国的律师事务所有以下三种类型：1．合伙律师事务所。合伙律师事务所是世界各国广泛采用的一种律师组织形式，也是一种符合中国现阶段国情的律师组织形式。律师法第18条规定： 律师可以设立合伙律师事务所，合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。 合伙律师事务所是依法设立的由合伙人依照合伙协议约定，共同出资、共同管理、共同收益、共担风险的律师执业机构。按照司法部颁发的《合伙律师事务所管理办法》，设立合伙律师事务所应当具备以下四个条件：(1)有自己的名称、住所和章程；(2)有书面合伙协议；(3)有3名以上合伙人；(4)有10万元人民币以上资产。其中，合伙协议应当载明：律师事务所开办资金总额；合伙人出资方式及比例；合伙人的权利、义务；合伙人会议的职责和议事规则；律师事务所的内部管理制度；合伙人收益分配及债务的承担方式；合伙人人伙、退伙及除名的条件和程序；合伙协议及章程的解释、修改；合伙人之间争议的解决方法和程序；违反合伙协议应承担的责任；律师事务所的解散与清算等内容。担任合伙人的资格，除依法取得专职律师执业证书外，还应当具备5年以上执业经历，且担任合伙人之前3年内未受到过停止执业以上的行政处罚。合伙律师事务所的财产归合伙人所有，合伙人对律师事务所的债务承担无限连带责任，合伙律师事务所内部的管理职能由合伙人会议行使。2．合作律师事务所。合作律师事务所，是指由律师自愿组合，共同参与，其财产由合作人共有的律师事务所，是依法设立的律师执业机构之一。律师法第17条规定： 律师可以设立合作律师事务所，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。合作律师事务所，是我国律师体制改革中建立的一种新型律师执业机构。建立合作律师事务所的目的，在于克服律师体制的弊端，改变国家包办律师事务所，对律师事务所管理过多、统得过死的局面，尽快增加律师数量，发展律师队伍，改善工作条件，适应对外开放需要，探索．具有中国特色律师制度的新路子。1988年3月，经国务院批准的合作制律师事务所试点在河北保定市拉开序幕；1988年6月，司法部颁布了《合作制律师事务所试点方案》。从此，合作制律师事务所在我国迅速发展起来，并显示出极大的优越性。1996年11月25日司法部颁布《合作律师事务所管理办法》，进一步规范了对合作律师事务所的管理。合作律师事务所的特征是：(1)由3名以上专职律师自愿组合，所有律师均辞去公职，不占国家编制；(2)无需国家拨给经费，完全依靠自己的收入获得生存和发展；(3)实行独立核算、自负盈亏，独立承担民事责任；(4)建立合作人会议制度，实行民主管理；律师事务所主任由律师选举产生，不由上级任命，实行律师事务所主任负责制；(5)在分配上采用按劳分配原则，实行效益浮动工资制，使工资与社会效益、经济效益直接挂钩；(6)律师事务所的财产由合作人共有。根据《合作律师事务所管理办法》的规定，设立合作律师事务所应当具备下列条件：(1)有自己的名称、住所、章程；(2)有10万元以上人民币的资产；(3)有3名以上的发起人。合作律师事务所的所有专职律师均为合作人。3．国资律师事务所。我国律师法第16条规定： 国家出资设立的律师事务所，依法自主开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。 由此可见，国资律师事务所是由司法行政机关根据国家需要设立，以全部资产对其债务承担有限责任的律师事务所。它有以下四个主要特征：(1)国资律师事务所由国家出资设立。国家出资设立的律师事务所由司法行政机关根据需要设立，设立时应当由国家一次性投入开办资金。此外，根据情况，可以同时核拨编制和经费，也可以不核拨编制和经费，但开办时律师事务所的资产由司法行政机关代表国家投入，律师事务所资产归国家所有。(2)国资律师事务所自主经营，其业务活动不受干预。国资事务所主任由全体律师选举产生，报司法行政机关批准。司法行政机关对国资律师事务所进行指导和监督，但不应干预其业务活动。(3)国资律师事务所的分配制度采取效益浮动工资。律师事务所依据按劳分配原则，实行效益浮动工资，在确定工资标准、等级时，应当考虑律师的年龄、资历以及办理法律事务的质量和数量。(4)国资律师事务所以其全部资产承担民事责任。四、律师事务所的管理制度律师事务所的管理制度是依据国家的法律、政策、律师协会章程、本所章程的要求以及实践经验和各所实际需要而制定的一种内部管理制度。具体有以下几项制度：1．律师事务所主任负责制。主任是律师事务所的法定代表人，负责执行律师会议的决议和管理律师事务所的日常事务。律师事务所主任由律师民主选举产生。国资律师事务所主任除民主选举外还采用任命方式，其原因在于国资律师事务所主任代表国家管理事务所，管理的好坏直接关系国家利益。合伙律师事务所主任一般从合伙人中产生，但也有例外。律师事务所主任的任期通常为3年，但律师事务所的决策机构(律师会议)有权根据律师的提议，对任职期间在工作上有重大失误或明显不称职的主任，经决策机构2／3以上多数成员同意，作出罢免决定或向任命机关提出免职的建议。律师事务所主任的主要职责是：(1)主持律师事务所的日常工作，负责本所的思想政治工作以及律师职业道德和执业纪律的教育与检查；(2)监督管理本所各项规章制度的执行情况；(3)组织本所法律服务质量的自查和对法律顾问单位的回访及重大疑难案件的集体讨论；(4)聘任和解聘业务部门的负责人；(5)主持本所的各种会议；(6)批准一般性的财务开支；(7)在紧急情况下，对重大事务作出临时决定等。2．统一收案、收费和依法纳税制度。律师法第23条规定： 律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实人账。律师事务所和律师应当依法纳税。 实行统一收案、收费和依法纳税制度是律师事务所加强对律师的管理，防范律师私自收费、超额收费的需要，也是促进国家税收管理和维护律师事务所声誉的需要。为了维护统一收案、收费和依法纳税制度，律师法第35条明确规定，律师在执业活动中不得私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物。3．重大、疑难案件的讨论汇报制度。律师执业遇到重大、疑难案件时，个别律师的知识水平难以保证办案质量。遇到这种情况，承办律师应及时向律师事务所主任或主管副主任汇报，由主任或主管副主任决定是否召开全体律师或部分律师会议进行讨论，并按照少数服从多数的原则确定办理该案的方案或步骤。对于不同意见允许保留。承办律师原则上应服从集体讨论作出的方案。对专业性很强的重大、疑难案件，律师事务所还可以聘请有关专家进行讨论，所需费用从该案的收费中支付。案件讨论制度有利于保证律师事务所提供法律服务的质量，是律师维护法律的正确实施和当事人的合法权益的重要措施。4．案件归档管理制度。律师业务档案，是律师进行业务活动的真实记录，反映了律师维护国家法律正确实施，维护当事人合法权益的实际情况，体现了律师的基本职能和社会作用。因此，律师事务所应当严格按照有关规定，认真做好立卷归档工作。律师业务档案分为诉讼、非诉讼和涉外三类。诉讼类包括刑事辩护(含刑事诉讼代理)、民事诉讼代理、行政诉讼代理三种；非诉讼类包括法律顾问、仲裁代理、咨询、代书和其他非诉讼业务五种；涉外类是与外国有关的法律业务。律师办结业务后，应在3个月内将承办法律事务的有关材料整理归卷交给档案员。档案员必须妥善保管好业务档案，律师借阅业务档案或当事人要求查阅业务档案的，须经律师事务所主管主任批准。档案员在管理档案中得知的情况要注意保密，不得泄露。5．分配及奖惩制度。分配及奖惩制度是律师事务所根据按劳分配和奖勤罚懒的原则制定的有关分配、工资、奖金、奖励、惩罚等方面的管理制度。实行分配及奖惩制度，有利于充分发挥律师的积极性，提高律师的思想素质和业务能力，提高律师事务所的竞争力。五、律师收费制度律师收费制度是律师制度的重要组成部分，它的确立是由法律服务自身属性决定的，是保证律师正常执业、维护委托人合法权益的需要。2006年4月13日，国家发展和改革委员会、司法部联合颁布《律师服务收费管理办法》，对律师收费制度进行了重大改革，从而使律师服务收费更趋合理与完善。根据《律师服务收费管理办法》的规定，律师收费管理制度主要包括以下内容：1．律师收费原则。律师收费应遵循以下原则：第一，公开公平原则。律师为当事人提供法律服务，收取费用，应当向当事人公开收费的依据和标准，并且应当综合考虑相关因素，做到公平合理。第二，自愿有偿原则。律师为当事人提供法律服务和收取费用，均应基于当事人的自愿；同时，律师为当事人提供法律服务，有权按照《律师服务收费管理办法》向当事人收取费用。第三，诚实信用原则。律师为当事人提供法律服务，应当诚实守信，严格按照《律师服务收费管理办法》和双方签订的协议收取费用，不得欺骗当事人，也不得向当事人索取好处费或其他额外的费用。第四，统一收费原则。律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，并且统一收费，律师不得私自向委托人收取任何费用。第五，接受监督原则。律师事务所应当公示律师服务收费管理办法和收费标准等信息，接受社会监督。2．收费方式及范围。律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。其中，律师事务所依法提供下列法律服务实行政府指导价：(1)代理民事诉讼案件；(2)代理行政诉讼案件；(3)代理国家赔偿案件；(4)为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审，担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的代理人；(5)代理各类诉讼案件的申诉。政府指导价的基准价和浮动幅度由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定。政府制定的律师服务收费应当充分考虑当地经济发展水平、社会承受能力和律师业的长远发展，收费标准按照补偿律师服务社会平均成本，加合理利润与法定税金确定。律师事务所提供其他法律服务，如担任法律顾问、代理仲裁，提供非诉讼法律服务，解答有关法律的询问，代书等，其收费实行市场调节价，由律师事务所与委托人协商确定。律师事务所与委托人协商律师服务收费应当考虑以下主要因素：(1)耗费的工作时间；(2)法律事务的难易程度；(3)委托人的承受能力；(4)律师可能承担的风险和责任；(5)律师的社会信誉和工作水平等。律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。其中，计件收费一般适用于不涉及财产关系的法律事务；按标的额比例收费适用于涉及财产关系的法律事务；计时收费可适用于全部法律事务。此外，办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：(1)婚姻、继承案件；(2)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；(3)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；(4)请求支付劳动报酬的等。禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例，且最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%，3．律师收费的确定与收取。律师事务所接受委托，应当与委托人签订律师服务收费合同或者在委托代理合同中载明收费条款。收费合同或收费条款应当包括：收费项目、收费标准、收费方式、收费数额、付款和结算方式、争议解决方式等内容。律师事务所与委托人签订合同后，不得单方变更收费项目或者提高收费数额。确需变更的，律师事务所必须事先征得委托人的书面同意。律师事务所向委托人收取律师服务费，应当向委托人出具合法票据。律师事务所在提供法律服务过程中代委托人支付的诉讼费、仲裁费、鉴定费、公证费和查档费，不属于律师服务费，由委托人另行支付。律师事务所需要预收异地办案差旅费的，应当向委托人提供费用概算，经协商一致，由双方签字确认；确需变更费用概算的，律师事务所必须事先征得委托人的书面同意。在结算时，律师事务所应当向委托人提供代其支付的费用和异地办案差旅费清单及有效凭证。不能提供有效凭证的部分，委托人可不予支付。4．律师收费的减免。律师收费的减免是指在特殊情况下对委托人减收或免收律师服务费。律师事务所接受指派办理法律援助案件不得向受援人收取任何费用；对于经济确有困难，但不符合法律援助范围的公民，律师事务所可以酌情减收或免收律师服务费。5．对律师收费的监督检查。各级价格主管部门应加强对律师事务所收费的监督检查。律师事务所、律师有下列价格违法行为之一的，由政府价格主管部门依照《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》实施行政处罚：(1)不按规定公示律师服务收费管理办法和收费标准的；(2)提前或者推迟执行政府指导价的；(3)超出政府指导价范围或幅度收费的；(4)采取分解收费项目、重复收费、扩大范围等方式变相提高收费标准的；(5)以明显低于成本的收费进行不正当竞争的；(6)其他价格违法行为。各级司法行政部门应加强对律师事务所律师法律服务活动的监督检查。律师事务所、律师有下列违法行为之一的，由司法行政部门依照律师法以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》实施行政处罚：(1)违反律师事务所统一接受委托、签订书面委托合同或者收费合同规定的；(2)违反律师事务所统一收取律师服务费，代委托人支付的费用和异地办案差旅费规定的；(3)不同委托人提供预收异地办案差旅费用概算，不开具律师服务收费合法票据，不向委托人提交代交费用、异地办案差旅费的有效凭证的；(4)违反律师事务所统一保管、使用律师服务专用文书、财务票据、业务档案规定的；(5)违反律师执业纪律和职业道德的其他行为。公民、法人和其他组织认为律师事务所或律师存在价格违法行为，可以通过函件、电话、来访等形式，向价格主管部门、司法行政部门或者律师协会举报、投诉。六、律师的概念我国律师法第2条规定： 本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。 这一概念，一是指出了成为律师的前提条件，即 必须依法取得律师执业证书 ；二是指出了律师工作的内容，即 为社会提供法律服务 。据此，我国律师具有以下几个特征：1．专业性。在任何一个国家，取得律师职务都必须具备一定的条件，一般的要求是受过法律专业训练，具有法律专业知识。在我国，则必须 依法取得律师执业证书 ，而要取得律师执业证书，最主要的是必须具有高等院校法律专业本科以上学历或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识，经国家司法考试合格。因此，一个人如果不具有相当的法律专业知识，就不可能成为一名律师。2．服务性。律师的天职是为社会提供法律服务，而且这种服务一般来说是有偿的。在世界上，绝大多数国家的律师都不是国家公职人员，不享有国家赋予的公共权力，因此只能依靠自己的专业知识和法律技能，为社会提供法律服务，由此获得报酬，并赖以生存和发展。3．受托性。律师虽然是法律方面的专业人员，但又不同于法官、检察官，虽然后者也是法律方面的专业人员，但他们都是 官 ，手中均握有一定的权力，而律师则不然。律师的业务来自当事人的委托，而不是基于权力。如果没有当事人的委托，则律师的法律服务便无从谈起，进而法律规定的律师执业权利也就无法行使。4．公正性。首先，律师根据当事人的委托，以自己的法律技能，为当事人提供法律服务。由于律师精通法律，因此人们很容易认为律师的意见是公正的。其次，由于律师是为一方当事人服务，因而只能做到公正，而不可能做到公平。如果律师能够做到公平的话，则对方当事人便无需聘请律师了。再次，按照我国律师法的规定，律师既要维护当事人的合法权益，也要维护法律的正确实施。这也说明，律师的活动应当具有社会正义性。七、律师的业务范围根据律师法第25条的规定，律师业务是指执业律师提供法律服务的范围。它具有以下几个显著特点：(1)从事律师业务的主体是依法取得律师资格并领取律师执业证书的律师；(2)律师承办业务，必须由律师事务所统一接受委托，与委托人签订委托合同；(3)律师承办业务的依据是委托人与律师事务所签订的委托合同和委托人出具的授权委托书；(4)律师从事的业务活动必须符合法定的业务范围；(5)律师从事业务活动，既要遵守国家宪法和法律，也要恪守律师职业道德和执业纪律；(6)律师进行的各项业务活动均受法律保护。律师法第25条规定，律师可以从事下列业务：(1)接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；(2)接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；(3)接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人；接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；(4)代理各类诉讼案件的申诉；(5)接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；(6)接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务；(7)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。以上律师业务，根据实践中的做法，具体可以归纳为11个项目，即：担任法律顾问、民事诉讼代理、行政诉讼代理、刑事法律帮助、刑事辩护、刑事诉讼代理、申诉代理、仲裁代理、非诉讼法律事务、法律咨询、代书。我国实行律师业务的法定化原则，即律师的执业范围由律师法明文规定。根据律师是否参与诉讼活动，可以将律师业务分为诉讼业务和非诉讼业务，这是国际上通行的律师业务分类的基本方法。所谓诉讼业务，是指律师在诉讼程序中所进行的业务活动，即律师以辩护人或诉讼代理人的身份参加诉讼活动，具体又分为刑事法律帮助、刑事辩护和诉讼代理三个方面，其中诉讼代理包括民事诉讼代理、行政诉讼代理、刑事诉讼代理三种。所谓非诉讼业务，是指律师在诉讼程序以外进行的业务活动，具体包括担任法律顾问、申诉代理、仲裁代理、非诉讼法律事务、法律咨询与代书等律师业务。传统的律师业务主要集中在诉讼业务，但随着经济的发展，非诉讼业务在整个律师业务中所占的比例越来越大，特别是在一些发达国家，律师的非诉讼业务量一般占到全部律师业务量的80％以上。此外，还有几种常见的分法，如根据律师业务是否具有涉外因素，可以将其分为律师的一般业务和律师的涉外业务；根据律师业务发生的根据不同，可以将其分为有关机关指定的律师业务和当事人委托的业务；根据律师开展业务活动是否必须取得其他资格的不同，可以将其分为有资格限定的律师业务和无资格限定的律师业务；根据律师业务是否涉及财产关系，可以将其分为财产权益方面的业务和非财产权益方面的业务，等等。八、执业律师的权利和义务(一)执业律师的权利执业律师的权利，是指律师在执业过程中依法享有的权利。对于执业律师的权利，可以从以下几个方面理解：首先，从内涵来看，它包括三个方面：一是律师依法可以为一定行为；二是律师依法可以请求他人为一定行为或不为一定行为；三是律师依法执业受法律保护。其次，从律师权利的本质来看，它应该是一种职务性的权利，是律师以其执业人员的职务身份，向社会提供法律服务时所享有的特殊权利。律师如果不从事法律规定的业务活动，则不享有法律赋予的权利。再次，从律师权利的范围来看，它可以分为法定权利和继受权利。法定权利是律师从事业务活动所固有的权利，由法律直接赋予；继受权利是律师在业务活动中由当事人授予的权利。由于继受权利由当事人根据自己的实际情况授予，具有不确定性，因此，下面介绍的律师权利是指律师的法定权利，而不涉及律师的继受权利。根据律师法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律法规的规定，我国律师在执业中享有以下权利：1．查阅案卷权。查阅案卷与有关材料，这既是律师全面、系统了解案件情况的重要手段，也是律师执业的基本权利之一。律师法第30条规定，律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以查阅与本案有关的材料。刑事诉讼法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料；辩护律师自人民法院受理案件之日起可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。此外，民事诉讼法第61条、行政诉讼法第31条都规定代理诉讼的律师可以按照规定查阅有关材料。从这些规定可以看出：(1)律师只能查阅自己承办的案件的卷宗材料；具体时间上，只能在被允许参加诉讼后；(2)律师查阅卷宗材料，可以摘抄或复制。(3)法院、检察院对律师阅卷应当给予必要的方便，比如尽可能提供完整、系统的案卷材料，留出充分的阅卷时间等。2．同犯罪嫌疑人、被告人会见和通信权。律师法第30条规定，律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以同被限制人身自由的人会见和通信。刑事诉讼法第36条进一步规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信；自人民法院受理案件之日起，可以同在押的被告人会见和通信。此外，刑事诉讼法第96条还规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告；律师会见在押的犯罪嫌疑人时，根据案件情况和需要，侦查机关可以派员在场；涉及国家机密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关批准。3．调查取证权。调查取证权，是指律师办理法律事务，有权向有关单位、个人进行调查，收集有关证据材料。律师法第30条规定，律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集与本案有关的材料。第31条规定，律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。刑事诉讼法第37条规定： 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民法院或者人民检察院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。 民事诉讼法第61条规定： 代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。 行政诉讼法第30条第1款规定： 代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。 由此可见，调查取证既是律师的重要权利之一，也是律师顺利执业的保障。赋予并切实保障律师的调查取证权，有利于律师查明或核实案件基本事实，从而正确适用法律，履行其维护当事人合法权益的根本职责。4．拒绝辩护或代理权。律师在特定条件下，拥有拒绝担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人或者诉讼案件以及其他法律事务的代理人的权利。律师法第29条第2款规定： 律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。 在这些情况下，律师如果继续为委托人提供法律服务，必将损害国家的利益，损害他人的合法权益，而且违背律师的职业道德和执业纪律。因此，律师法规定在特定条件下律师有权拒绝辩护或者代理，是为了保证律师忠实于事实和法律，维护国家和人民的利益。律师拒绝辩护或者代理的，须经律师事务所主任批准，因为委托人与律师事务所有委托合同关系；属人民法院指定的辩护人拒绝辩护的，须经人民法院同意。5．有得到人民法院开庭通知权。律师出庭参加诉讼，应有较充裕的时间做好出庭前的准备工作，以保证律师辩护或代理的质量，有效地维护当事人的合法利益。为此，我国刑事诉讼法第151条规定，人民法院决定开庭审理后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人；将开庭的时间、地点在开庭3日以前通知人民检察院；传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭3日以前送达。民事诉讼法第113条规定，人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状；第122条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人。6．在法庭审理阶段的权利。律师法第30条第2款规定： 律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障。 根据我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的有关规定，在法庭审理中，律师享有广泛的权利。具体包括：(1)对法庭不当询问的拒绝回答权。人民法院审理案件，对于代理律师或者辩护律师，均不得询问其姓名、年龄、籍贯、住址和职业等，否则律师有权拒绝回答。(2)发问权。在法庭审理过程中，律师可以申请审判长对证人、鉴定人、勘验人和被告人发问，也可以经审判长许可，直接向以上人员发问。根据法律规定，只要发问的内容正当、必要，法庭就应当准许，而不应予以限制或制止；律师发问的内容须与案件有关，否则将被法庭制止或被问人有权拒绝回答；对于律师提出的询问，被问人有义务据实回答，法庭对于律师发问的情况和被问人回答问题的内容应记录在卷。(3)提出新证据的权利。在法庭审理过程中，代理律师或辩护律师有权提出新的证据，有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验。是否准许，由法庭作出决定。(4)质证权。在法庭调查阶段，律师对法庭和对方当事人出示的物证、书证和宣读的未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，有权提出自己的意见；对于到庭的证人，有权进行质证。(5)参加法庭辩论的权利。在法庭审理过程中，控辩双方或原被告双方处于平等地位，辩论机会均等；律师有权发表辩护词或代理词，阐述自己对案件的看法，并与公诉人、对方当事人及其代理人相互辩论。7．代为上诉的权利。律师参加诉讼活动，在当事人不服地方各级人民法院的一审判决、裁定时，经当事人同意或授权，可以代为向上一级人民法院提起上诉。刑事诉讼法第180条规定： 被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。 民事诉讼法第59条也规定，诉讼代理人提起上诉， 必须有委托人的特别授权 。因此，律师参加诉讼活动，在认为地方各级人民法院的一审判决、裁定有错误时，经当事人同意或授权，可以代其向上一级人民法院提起上诉，要求对案件进行重新审理。8．代理申诉或控告权。律师法第25条第(4)项规定，律师可以 代理各类诉讼案件的申诉 。同时，刑事诉讼法第96条和律师法第25条第(3)项规定，律师有权接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其代理申诉、控告。9．依法执行职务受法律保障的权利。律师法第3条第4款规定： 律师依法执业受法律保护。 第32条规定： 律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。 律师依法执行职务受法律保障，这既是律师的一项权利，也是律师行使其他权利的保障性规定。在司法实践中，律师执业缺乏必要保障的问题确实存在，侵犯律师人身权利，干扰、刁难律师工作，不尊重律师，侮辱、报复、陷害律师的事情时有发生。因此，强调该项权利，对于保障律师依法执业十分重要。10．获取本案诉讼文书副本的权利。律师承办诉讼案件，有权获得人民法院判决书、裁定书的副本和人民检察院起诉书、抗诉书的副本；律师参加仲裁活动，有权获得仲裁机构的裁决书的副本。11．为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审或解除强制措施的权利。刑事诉讼法第96条规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。第75条规定，犯罪嫌疑人、被告人委托的律师对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。(二)执业律师的义务权利和义务是相对的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。律师在执业过程中享有权利的同时，也应承担相应的义务。律师的义务是指律师依法应为一定行为或不为一定行为的范围和限度。根据我国现行法律的规定，律师在执业中应履行下列义务：1．应当在一个律师事务所执业，不得同时在两个以上律师事务所执业。为了有效地管理律师的执业活动，我国法律规定，律师事务所是律师的基本执业组织，每个律师只能在一个律师事务所执业。2．不得私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受当事人的财物。律师私下接受委托从事执业活动，私下向委托人收取费用，或者收受委托人的财物，不仅会妨碍律师事务所对律师的管理，影响律师事务所的声誉，减少律师事务所的收入，而且会因委托关系不合法、不稳定或容易产生乱收费而给委托人带来损害。此外，还会影响国家税收。为克服上述弊端，律师法第23条第1款规定： 律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入账。 第35条规定，律师不得 私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物 。3．必须依法纳税。宪法第56条规定： 中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。 律师法第23条第2款规定： 律师事务所和律师应当依法纳税。 根据我国个人所得税法的规定，律师应当就其工资、薪金所得和劳务报酬缴纳个人所得税。4．不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务。实践中，有些律师依靠一些不正当的手段，如靠给委托人或者有关人员回扣、劳务费，靠贬损其他律师的业务能力和执业声誉，靠与案件承办人员拉关系甚至行贿等不正当手段争揽业务，这既损害其他律师和律师事务所的利益，违背律师职业道德，也不利于律师之间的平等竞争，从而有害于律师业的健康发展。为此，律师法第24条明确规定： 律师事务所和律师不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务。5．必须加入所在地的地方律师协会，并履行律师协会章程规定的义务。我国对律师实行司法行政管理和律师协会行业管理相结合的体制。为实现律师协会对律师的有效管理，确保律师培训、教育和监督工作的正常开展，律师法第39条规定，律师必须加入所在地方律师协会；律师协会会员按照律师协会章程，享有章程赋予的权利，履行章程规定的义务。6．曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后2年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。曾担任法官、检察官的律师，由于以往的工作岗位，使其与原所在法院、检察院有着特定的联系，为了实现司法公正，避免关系案、人情案的发生，也为了维护律师队伍的声誉，律师法第36条明确规定： 曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。7．必须按照国家规定承担法律援助义务。建立法律援助制度，旨在为经济困难的公民或特殊案件的当事人予以减免费用提供法律服务，以保障其合法权益得以实现，进而促进社会稳定和经济发展。为此，律师法第42条规定： 律师必须按照国家规定承担法律援助义务，尽职尽责，为受援人提供法律服务。8．应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。无论出于维护国家秘密的需要，还是出于维护当事人权利的需要，律师都必须保守其在执业活动中知悉的秘密。这对于增强当事人对律师的信赖，维护律师的信誉，更有效地履行律师职务都是十分必要的。9．不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人。当事人委托律师代理诉讼的目的，是为了通过律师依据法律取得有利于自己的证据，帮助人民法院查明案件事实，从而排除不法危害，维护其合法权益。如果律师接受同一案件的原被告双方当事人的委托参加诉讼，那么将无法同时维护双方当事人的合法权益，必然维护一方权益而损害另一方，而且也无法正常收集证据、参加辩论，从而影响人民法院对案件作出公正的裁判。因此，律师法第34条规定： 律师不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人。10．不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，或者接受对方当事人的财物。我国律师法第35条第(1)项规定，律师不得 私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物 。这一规定主要是为了维护律师与委托人之间的正常关系。第35条第(2)项规定，律师不得 利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，或者接受对方当事人的财物 。这是律师对当事人应尽义务的重要内容。律师是为维护当事人的合法权益而进行业务活动的，当然不能借了解案情、掌握证据之便利，欺骗委托人，巧取豪夺其权益，或者被对方当事人向其出让权益的引诱所诱惑，损害委托人的利益。11．律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或代理。律师与委托人的关系是一种合同关系，律师作为合同当事人的一方，不得任意解除委托合同。只有委托事项本身违法，委托人利用律师提供的法律服务从事违法、欺诈等活动或者委托人隐瞒有关事实的，为了避免与律师的职责发生冲突，律师才有权拒绝辩护或者代理。律师法第29条第2款对此作了明确规定，即 律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理 。12．不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员；不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿，或者指使、诱导当事人行贿。作为法律工作者，律师应当努力钻研和掌握执业所应具备的法律知识和服务技能，依靠自己的专业素质向当事人提供良好的服务，而不能通过采取法律所禁止的手段去影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关人员，进而影响案件的公正处理。本项义务要求律师，不得为使案件的处理结果有利于委托人及律师本人，而私下与法官、检察官、仲裁员见面，或者进行不正当的应酬；不得向法官、检察官、仲裁员以及书记员等工作人员行贿，或者指使、引诱当事人向上述人员行贿。13．不得提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。接受当事人委托参加诉讼活动是律师的重要业务。为保证法院或者仲裁机构查明事实，正确适用法律，作出公正的判决或裁决，律师在诉讼活动中，必须严格遵守律师法第35条第(5)项的规定，即律师不得 提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据 。14．不得扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。律师应当尊重法院及仲裁机构，遵守法庭、仲裁庭秩序，在法官、仲裁员的指引下进行诉讼或仲裁活动，这是国内外对律师的普遍的义务要求。对此，我国律师法第35条第(6)项明确规定，律师不得 扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行 。这既是律师正当执业、维护当事人合法权益的要求，也是律师对司法机关应尽的义务。第四节 法律援助制度一、法律援助制度的概念和特征法律援助制度，也称法律救助、法律扶助或法律服务制度，是世界上许多国家所普遍采用的一项司法救济制度。根据国务院2003年7月21日颁布并于同年9月1日开始施行的《法律援助条例》，可以将我国的法律援助制度界定为：由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员和社会志愿人员，为某些经济困难的公民或者特殊案件的当事人提供免费的法律帮助，以保障其合法权益得以实现的一项法律制度。我国的法律援助制度具有以下重要特征：1．法律援助制度责任主体的明确性。我国的法律援助是政府的一项重要职责，体现了国家和政府对公民应尽的义务和责任。与之相对应，对于符合条件的公民而言，获得法律援助亦是公民的一项重要权利，而非政府或者社会的恩赐。法律援助制度在性质上是一种社会保障制度：它通过为贫困或处于不利地位的人提供免费的法律服务，使他们为法律所认可和保护的权利得以实现。在 市场出效率，政府管公平，司法保公正 的制度安排下，法律援助因其保障人的基本权利而体现宪政精神和司法正义，又因其救助贫困而体现社会公平。《法律援助条例》第3条第1款明确规定： 法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。 由此，国家和政府作为法律援助制度的责任主体非常明确。2．法律援助工作的统一性。法律援助是一项规范化、制度化的法律制度，不同于一般的社会道义行为和慈善行为，因此，在我国的法律援助制度中，应当坚持 四统一 原则。 四统一 原则是建立和实施法律援助制度的基本的程序要求。 四统一 即是对公民的法律援助申请和法院指派的法律援助案件，由法律援助机构统一受理(接受)、统一审查、统一指派、统一监督。四统一 原则是法律援助制度的核心，是公民平等地获得法律援助的保障，是规范律师等法律服务人员承担法律援助义务的需要，是保证法律援助质量的重要机制。在有关管辖、公民法律援助的申请、资格审查、法律援助的批准、法律援助承办人的指派、对法律援助案件的验收、归档等法律援助的各个环节，都应充分体现 四统一 原则的要求。3、法律援助服务的无偿性。《法律援助条例》第2条规定： 符合本条例规定的公民，可以依照本条例获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务。 我国的法律援助没有像少数国家那样实行 缓交费 的方式，也不实行 减费 的方式。也就是说，法律援助机构所提供的法律援助完全是无偿的。这主要是考虑到 缓交费 和 减费 的形式容易导致变相的有偿法律服务，以致法律援助机构因利益驱动而与社会执业律师进行不正当竞争，从而破坏法律服务市场的秩序，损害法律援助的形象与声誉，进而侵犯公民获得法律援助的权利。4．法律援助范围的广泛性。根据《法律援助条例》第10条、第11条、第12条的规定，我国的法律援助从受援对象来看，既包括经济困难符合法律援助条件者，也包括法律有特别规定的残疾者、弱者，即受援对象所涉及的是经济困难的普通老百姓和弱势人群；从司法程序来看，既有刑事诉讼中的辩护和代理，又有行政诉讼中的代理，还有民事诉讼中的代理。可见，我国法律援助的范围比较广泛。5．法律援助形式的丰富性。我国的法律援助制度所规定的法律援助形式既包括诉讼法律援助服务(如刑事辩护)，也包括非诉讼法律援助服务，还包括公证、法律咨询(电话咨询和当面咨询)、法律信息资料的免费提供。但应当提出的是，在一些国家中所包括的法院诉讼费用的缓、减、免(我国称为 司法救助 )在我国并没有纳入法律援助制度的体系。6．法律援助实施人员的多样性。法律援助实施人员既有律师、法律援助机构的工作人员，又有社会团体(如工会、妇联、共青团组织等)、事业单位(如法律院校、法学研究机构)等社会组织利用自身资源提供法律援助的人员。这样有利于充实法律援助的专业队伍，充分发挥这些社会力量在各个方面所具有的优势，有效利用资源，促进我国法律援助事业的发展。二、法律援助对象(一)法律援助对象的确定我国法律援助对象的确定，既要考虑到与各国通行的设定法律援助对象的条件相统一，同时也要符合我国社会主义初级阶段的基本国情。根据《法律援助条例》等法律法规和规范性文件的立法精神，我国的法律援助对象是指具备获得法律援助的资格条件并实际获得法律援助的人。其中，所谓具备获得法律援助的资格条件是指要具备下列具体条件：1．有充分理由证明为保障自己合法利益需要帮助，或者确因经济困难，无能力或者无完全能力支付法律服务费用的我国公民(公民经济困难标准由各地参照当地政府部门的规定执行)，可以通过申请获得法律援助。2．盲、聋、哑人和未成年人为刑事被告人或者犯罪嫌疑人，没有委托辩护律师的，应当获得法律援助；其他残疾人、老年人为刑事被告人或者犯罪嫌疑人，因经济困难没有能力聘请辩护律师的，可以获得法律援助；可能被判处死刑的刑事被告人没有委托辩护人的，应当获得法律援助。3．刑事案件中外国籍被告人没有委托辩护人，人民法院为其指定律师辩护的，可以获得法律援助。(二)法律援助对象的权利和义务作为法律援助关系的重要一方，我国的法律援助对象享有以下几项权利：1．公民认为自己符合法律规定的法律援助条件，有权向有管辖权的法律援助机构提出法律援助的申请。需要注意的是，这里是指公民主观上认为自己符合法律援助条件，并非法律援助机构审查认为申请人符合法律援助条件；2．认为法律援助机构负责受理和审批法律援助申请的工作人员有法定回避情形的，有权提出回避申请；3．对法律援助机构作出不符合法律援助条件的通知有异议的，有权向确定该法律援助机构的司法行政部门提出审查要求；4．有权了解为其提供法律援助的进展情况；5．有事实证明法律服务人员未适当履行职责的，可以要求法律援助机构予以更换；6．有权要求法律援助服务人员保护自己的隐私权。法律援助对象在享有权利的同时，应承担相应的义务：1．如实提供能够证明自己合法权益受到不法侵害的材料；2．如实提供证明经济困难，确实需要免费获得法律援助的证明材料；3．接受法律援助机构的资格审查；4．协助法律援助人员调查案件事实；5．提供有关证据和证明材料；6．在受援期间因经济状况改善，不再符合法律援助条件的，应当支付法律服务费用；7．因法律援助案件和事项的解决获得较大利益时，应当向法律援助机构补偿法律服务费用。三、法律援助范围由于社会资源的有限性，国家和政府不可能为所有人在所有方面提供有效而无偿的法律服务。为了实现有限法律援助资源的合理流动和配置，国家在明确规定受援对象必须符合一定条件的同时，也对能够向其提供法律援助的范围作了规定。所谓法律援助的范围，是指一个国家以各种形式提供法律援助的具体领域。法律援助的范围从来都与一定社会的政治、经济、文化发展水平相联系。因此，在同一地区的不同历史发展阶段，法律援助的范围也必然存在不同。根据《法律援助条例》的规定，我国法律援助的范围如下：1．刑事案件。《法律援助条例》第11条规定： 刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：(一)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；(二)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；(三)自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。 第12条规定： 公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助。被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。由此可见，我国的刑事法律援助范围贯穿于从侦查到审判的各个诉讼阶段，法律援助对象不仅包括犯罪嫌疑人≮被告人和被害人、自诉人，而且还包括被害人的法定代理人或者近亲属以及自诉人的法定代理人；所提供援助的范围既包括进行刑事辩护和代理，也包括提供法律咨询和法律服务。2．民事、行政案件。《法律援助条例》第10条规定： 公民对下列需要代理的事项，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助：(一)依法请求国家赔偿的；(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；(三)请求发给抚恤金、救济金的；(四)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；(五)请求支付劳动报酬的；(六)主张因见义勇为行为产生的民事权益的。省、自治区、直辖市人民政府可以对前款规定以外的法律援助事项作出补充规定。公民可以就本条第一款、第二款规定的事项向法律援助机构申请法律咨询。四、法律援助机构和人员(一)法律援助机构法律援助机构，是指国家有关部门根据国家有关立法或者计划设立的，或各社会团体或个人基于自己的社会责任感自发建立的实施法律援助的特定组织形式。其基本职责是，组织并实施向本国(或本地区)的因经济困难无力支付法律服务费用的公民提供无偿(或减少收费)的法律服务，使其合法权益得以实现。从世界上已经建立法律援助制度的国家的情况看，一个国家的法律援助机构种类繁多：以设立的依据和来源为标准，法律援助机构可以分为国家(或政府)的法律援助机构、各社会团体建立的法律援助机构和个人建立的法律援助机构；以法律援助机构的职责为标准，法律援助机构可以分为法律援助的管理机构和法律援助的服务机构。建立有中国特色的法律援助制度，首先要考虑的是构建适合中国国情的法律援助机构的组织形式。这包括从中央到地方的司法行政机关的法律援助机构的纵向设置和社会法律援助机构的横向设置。我国法律援助机构的设置应当遵循下列原则：(1)要有利于与中国的政权组织形式和人民法院的设置相统一，发挥中央和地方的积极性，使各级政府在为所管辖区域内的公民提供法律援助上竭尽职责，使各级人民法院的审判活动具有法律援助制度的保障；(2)既要有利于法律援助功能的发挥，提高援助效率，又要从实际出发，考虑到地方财政的承受能力；(3)要有利于自上而下行使法律援助的组织、管理、指导、协调、监督职能，确保法律援助制度的有序、高效运转，保障法律援助工作的质量；(4)要有利于充分利用社会力量和资源，扩大法律援助的队伍和阵容；(5)要有利于在国际社会上树立我国重视法律援助、维护司法人权的形象。基于上述原则，我国的法律援助机构基本形成了四级组织的构架：1．在国家一级，建立司法部法律援助中心，统一对全国的法律援助工作实施指导和监督。1997年5月26日，司法部法律援助中心在北京正式成立。司法部法律援助中心主要负责对法律援助工作进行业务指导，制定全国性的法律援助规章制度、中长期发展计划和年度工作计划，协调全国法律援助工作事宜，开展与国外法律援助团体及人士的交流活动等。同时司法部法律援助中心还可以在非常必要时承办少量重大案件，包括最高人民法院直接指定的刑事辩护案件、地方法律援助机构及其援助人员办理有难度的案件。当然，承办案件不能作为司法部法律援助中心的主要职能。2．在省级地方，建立省(自治区、直辖市)法律援助中心。省级地方不要求与中央的机构设置完全一致，但都应当建立法律援助管理机构，在业务上接受司法部法律援助中心的指导和监督，对所辖区域内的法律援助工作实施指导和协调。除此之外，省级法律援助机构还承担少量实施或者组织实施为公民提供法律援助的职能。3．在地、市级(含副省级)地方，建立地区(市)法律援助中心，行使对法律援助工作的管理和组织实施的双重职能。4．在具备条件的县、区级地方，建立县(区)法律援助中心，具体组织实施本地的法律援助工作。不具备建立法律援助机构条件的地方，由县(区)司法局具体组织实施法律援助工作，直接依托现有的律师事务所、公证处和基层法律服务机构开展工作。应当说，我国法律援助机构的四级组织构架符合我国幅员辽阔、人口众多的国情。同时在法律援助机构的职能定位上，目前绝大多数地方的双重职能定位也较好地发挥了各级法律援助机构的积极作用。法律援助机构行使双重职能，有利于扩大法律援助事业的影响并推动相关制度的建立，从而保障切实有效地为广大受援对象提供法律援助。需要指出的是，在我国的法律援助活动中，除了上述四级组织构架外，在社会中还有许多社会团体(如工会、妇联、共青团、残联等)以及民间机构、高等学校的法律院系所建立的法律援助组织，它们在我国的法律援助事业中也扮演着重要的角色。根据我国法律援助制度的 四统一 原则以及我国法律援助机构体系的特点，为确保我国法律援助制度的统一实施，保障法律援助的质量，社会团体的法律援助工作应当纳入司法行政机关法律援助机构的统一指导和监督中，并且社会团体的法律援助组织只能为本团体的成员提供法律援助，而不能借法律援助的名义办理有偿的法律援助服务，以确保法律援助工作的健康发展。(二)法律援助人员1．法律援助人员的概念和范围。法律援助人员，是指在法律援助机构中具体履行法律援助职能，直接承办法律援助事项和案件并且享有法律援助权利和承担法律援助义务的服务人员。《法律援助条例》第21条规定： 法律援助机构可以指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件；也可以根据其他社会组织的要求，安排其所属人员办理法律援助案件 也就是说，在我国，律师事务所的律师、法律援助机构的工作人员以及其他社会组织的所属人员都可以成为法律援助人员。2．法律援助人员的权利。根据有关法律法规的规定，法律援助人员在实施法律援助的过程中享有下列权利：(1)要求受援人提供与法律援助事项有关的材料，如实陈述事实和情况，提供有关证据材料；(2)对不符合法律援助条件的事项，可以提请法律援助机构终止法律援助；(3)认为不宜承办所指派的法律援助事项时，可以申请法律援助机构批准中止法律援助；(4)办理法律援助事项和案件，法律援助机构应当给予适当的报酬；(5)有关法律、法规赋予的其他权利。3．法律援助人员的义务。法律援助人员在实施法律援助的过程中，在享有权利的同时，还应履行相应的义务。具体包括：(1)无正当理由不得拒绝、延迟、终止或者中止承办的法律援助事项；(2)保守国家秘密和有关的商业秘密，不得泄露当事人的隐私，不得向受援人索取、收取金钱、物品或者牟取其他不正当利益；(3)应当及时向受援人通报办理法律援助事项的进展情况；(4)法律援助事项完成后，应当及时将有关材料整理归档，向法律援助机构提交结案报告；(5)办理法律援助事项按规定需要回避的，应当回避；(6)在提供法律援助时，应当基于诚信、公平、理性和良知，不得违反公序良俗；(7)有关法律、法规规定的其他义务。4．法律援助机构和人员的法律责任。《法律援助条例》第26条规定，法律援助机构及其工作人员有下列情形之一的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予纪律处分：(1)为不符合法律援助条件的人员提供法律援助，或者拒绝为符合法律援助条件的人员提供法律援助的；(2)办理法律援助案件收取财物的；(3)从事有偿法律服务的；(4)侵占、私分、挪用法律援助经费的。同时，法律援助机构及其工作人员办理法律援助案件收取的财物，由司法行政部门责令退还；从事有偿法律服务的违法所得，由司法行政部门予以没收；侵占、私分、挪用法律援助经费的，由司法行政部门责令追回，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《法律援助条例》第27条规定，律师事务所拒绝法律援助机构的指派，不安排本所律师办理法律援助案件的，由司法行政部门给予警告、责令改正；情节严重的，给予1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。《法律援助条例》第28条规定，律师有下列情形之一的，由司法行政部门给予警告、责令改正；情节严重的，给予1个月以上3个月以下停止执业的处罚：(1)无正当理由拒绝接受、擅自终止法律援助案件的；(2)办理法律援助案件收取财物的。其中，收取财物的，由司法行政部门责令退还违法所得的财物，可以并处所收财物价值1倍以上3倍以下的罚款。五、法律援助申请和审查根据《法律援助条例》第14条的规定，公民申请法律援助，应当按照下列规定提出：1．请求国家赔偿的，向赔偿义务机关所在地的法律援助机构提出申请；2．请求给予社会保险待遇、最低生活保障待遇或者请求发给抚恤金、救济金的，向提供社会保险待遇、最低生活保障待遇或者发给抚恤金、救济金的义务机关所在地的法律援助机构提出申请；3．请求给付赡养费、抚养费、扶养费的，向给付赡养费、抚养费、扶养费的义务人住所地的法律援助机构提出申请；4．请求支付劳动报酬的，向支付劳动报酬的义务人住所地的法律援助机构提出申请；5．主张因见义勇为行为产生的民事权益的，向被请求人住所地的法律援助机构提出申请。根据《法律援助条例》第15条的规定，刑事案件的当事人及其法定代理人或其近亲属申请法律援助的，应当向审理案件的人民法院所在地的法律援助机构提出申请。被羁押的犯罪嫌疑人的申请由看守所在24小时内转交法律援助机构，申请法律援助所需提交的有关证件、证明材料由看守所通知申请人的法定代理人或者近亲属协助提供。申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为提出申请。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人与其法定代理人之间发生诉讼或者因其他利益纠纷需要法律援助的，由与该争议事项无利害关系的其他法定代理人代为提出申请。公民申请代理、刑事辩护的法律援助应当提交下列证件、证明材料：(1)身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明；(2)经济困难的证明；(3)与所申请法律援助事项有关的案件材料。公民申请法律援助应当采用书面形式，填写申请表；以书面形式提出申请确有困难的，可以口头申请，由法律援助机构工作人员或者代为转交申请的有关机构工作人员作书面记录。法律援助机构收到法律援助申请后，应当进行审查；认为申请人提交的证件、证明材料不齐全的，可以要求申请人作出必要的补充或者说明，申请人未按要求作出补充或者说明的，视为撤销申请；认为申请人提交的证件、证明材料需要查证的，由法律援助机构向有关机关、单位查证。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当及时决定提供法律援助；对不符合法律援助条件的，应当书面告知申请人理由。申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知有异议的，可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出，司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查，经审查认为申请人符合法律援助条件的，应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助。六、法律援助的实施(一)法律援助的实施形式法律援助的实施形式，是指受法律援助机构指派的法律援助人员依法为受援人提供法律援助服务的方式。我国法律援助的实施形式具有多样性，主要有以下几种：1．法律援助咨询。法律援助机构提供的法律援助咨询，一般分为简易法律咨询和复杂法律咨询两种。前者主要是对咨询者提出的有关法律援助制度方面的问题以及日常碰到的简单法律问题进行解答，通常时间有限，这类咨询往往是法律援助机构接受法律援助申请的渠道之一，而且开展这类咨询不需要审查经济条件。后者是指在法律援助实施的过程中，从事法律援助的工作人员针对受援人提出的各种法律问题，进行解释和说明，或者提供法律意见和建议，为广大受援人排忧解难。2．法律援助代理。法律援助代理，是指法律援助机构接受公民的法律援助申请后，经审查作出给予法律援助的决定，随后指派法律援助承办者担任其代理人，根据受援人的委托事项和授权范围，为受援人提供专项法律援助服务，以维护其合法权益。根据代理事项的不同，法律援助代理主要分为以下四种：(1)刑事诉讼法律援助代理。刑事诉讼法律援助代理，是指法律援助机构对符合法律援助条件的受援人，指派法律援助人员担任其诉讼代理人，根据受援人出具的授权委托书确定的授权范围，参加刑事诉讼活动，维护受援人的合法权益的行为。根据刑事诉讼法第40条的规定，刑事诉讼法律援助代理主要包括以下三种：一是刑事自诉案件当事人的法律援助代理；二是刑事附带民事诉讼当事人的法律援助代理；三是公诉案件被害人的法律援助代理。(2)民事诉讼法律援助代理。民事诉讼法律援助代理，是指法律援助机构接受民事案件当事人或其法定代理人的申请，经审查合格后，指派法律援助人员担任诉讼代理人，在代理权限内参加民事诉讼活动，维护被代理人的合法权益的行为。民事诉讼法律援助代理是法律援助的主要实施形式之一，在法律援助的诸种实施形式中适用最为普遍、数量最多。实践中对损害赔偿、追索抚养费、追索拖欠工资报酬、婚姻家庭纠纷等大量民事案件中的受援人提供法律援助，主要是通过法律援助人员担任受援人的诉讼代理人参加民事诉讼活动来完成的。根据授权范围的不同，民事诉讼法律援助代理可以分为一般授权代理和特别授权代理。其中，一般授权代理是指委托人仅授权法律援助人员有代为诉讼的权利，而无权处分实体权利；特别授权代理是指委托人明确授权法律援助人员可以处分其全部或部分实体权利。(3)行政诉讼法律援助代理。行政诉讼法律援助代理，是指在行政诉讼中，法律援助机构接受行政诉讼原告的申请，经审查合格，指派法律援助人员担任其诉讼代理人，参与行政诉讼活动的行为。在行政诉讼中，对行政诉讼原告提供法律援助，是法律援助工作的一项特殊任务。现实生活中，部分行政管理相对人不了解行政机关作出具体行政行为的法律依据和法定程序，在其合法权益受到侵害时，经常茫然无措，处于孤立无援的被动境地，因而对这部分处于弱势地位的当事人提供法律援助，由法律援助人员担任他们的代理人，代为参加行政诉讼，提供专业的法律援助服务，不仅可以维护受援人的合法权益，体现法律的公平、公正，而且有利于促使行政机关的行政行为进一步规范化，实现依法行政。(4)仲裁法律援助代理。根据我国现行法律规定，仲裁有民商事仲裁、劳动争议仲裁和人事争议仲裁，而在我国的法律援助实践中，法律援助机构主要是对民商事仲裁中的当事人和劳动争议仲裁中的员工提供法律援助代理服务。民商事仲裁法律援助代理，是指法律援助机构接受民商事纠纷当事人的申请，经审查合格，指派法律援助人员担任其仲裁代理人，参加仲裁活动的行为；劳动争议仲裁法律援助代理，是指法律援助机构接受劳动争议纠纷中员工方的申请，经审查合格，指派法律援助人员担任其仲裁代理人，参加仲裁活动的行为。3．刑事法律援助辩护。刑事法律援助辩护，是指法律援助机构接受人民法院指定或者受援人(犯罪嫌疑人、被告人)及其法定代理人、近亲属的申请，指派法律援助律师担任受援人的辩护人，参加刑事诉讼活动，维护受援人合法权益的行为。在刑事诉讼中，通过法律援助律师的介入，可以为那些因特殊原因导致行使辩护权存在障碍的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，使之有充分的机会和手段维护自身的合法权益。4．法律援助调解。法律援助调解，是指法律援助机构指派援助人员以调解人的身份，对纠纷双方进行规劝和疏导，使其消除误解、权衡利弊、互相谅解，从而促成双方自愿达成调解协议的行为。由于法律援助调解人与受援人之间没有报酬关系，而是履行政府对公民的法律援助职能，因而能够比较客观、公正地提出解决纠纷的意见和方案。法律援助调解人的这种特殊角色定位，也容易得到对方当事人的信任。法律援助调解人促成受援人之间达成调解协议的可能性，往往比其他有偿服务的诉讼代理人会更高一些。因此，法律援助调解人应当尽可能地利用这一角色优势，争取以调解方式解决纠纷。5．法律援助公证。法律援助公证，是指公证机关对符合法律援助条件的公证事项，免收或者减收公证服务费，提供公证服务的形式。法律援助公证是法律援助的重要实施形式之一。对申请法律援助公证事项的审查，由法律援助机构与公证机关共同决定。(二)法律援助的实施主体法律援助的实施主体主要有四种：一是法律援助机构的专业人员；二是律师事务所的律师；三是公证机关的公证员；四是基层法律服务工作者。其中律师主要提供诉讼法律援助(包括刑事辩护、刑事诉讼代理和民事诉讼代理等)和非诉讼法律援助；公证员主要提供公证事项的法律援助；基层法律服务工作者主要提供法律咨询、代书、普通非诉讼事项的帮助等简易法律援助。另外，在法律援助机构的指导下，有条件的社会团体中的法律工作者和一些政法院校的师生也可以适当开展法律援助工作。在上述四种法律援助主体中，律师承担了大部分的法律援助工作。以下仅介绍律师参加法律援助工作的相关问题。根据律师法第42条的规定，提供法律援助是执业律师的法定义务。因此，对于法律援助机构的指派，律师不得无故拒绝。但是，在实践中，对某项特定的法律援助工作，经法律援助机构批准可以免除已指定律师的法律援助义务。具体有以下两种情况：1．指派的法律援助律师有正当理由无法办理指派的法律援助案件时，应向法律援助机构提出书面材料，经法律援助机构审查批准，免除其承办已指派法律援助案件的义务，此时法律援助机构应另行指派其他律师承办该法律援助案件。2．指派的法律援助律师与受援人有明显的利害冲突，应当回避的，免除被指派律师对所指派案件的法律援助义务。明显的利害冲突主要包括以下几种情形：(1)指派的律师是同一案件其他当事人的代理人或法律顾问，且该当事人与受援人存在利害冲突的；(2)指派的律师是同一案件其他当事人的近亲属的；(3)指派的律师与受援人存在其他利害冲突，可能影响公正实施法律援助的。法律援助机构发现上述情况后，有权直接决定该律师回避，受指派的律师、受援人也可以向法律援助机构申请回避，由法律援助机构决定是否回避。根据现行法律规定，执业律师进行法律援助工作基本上是无偿的或者低偿的。司法部《关于开展法律援助工作的通知》明确规定，律师每年必须无偿办理若干法律援助案件，案件的具体数量由各省、自治区、直辖市司法厅(局)规定。必须指出的是，律师并不是办理了无偿的法律援助案件后即算履行了法律援助义务，他们还必须根据法律援助机构的指派办理一定数量的有偿法律援助案件和事项。司法部《关于开展法律援助工作的通知》明确规定律师在办理无偿的法律援助案件和事项后还应当接受法律援助机构的指派继续承办有偿的法律援助事项，当然这种有偿实际上是低偿的。(三)法律援助的实施程序法律援助的实施程序，是指在法律援助实施过程中，法律援助机构、法律援助人员和受援人所必须遵循的方式和步骤。严格规定法律援助的实施程序，对督促法律援助机构、法律援助人员正确履行法律援助义务，保障受援人的合法权益，实现法律援助制度的宗旨具有重要意义。法律援助的实施程序一般包括以下步骤：1．法律援助人员的选任和指派。法律援助机构对法律援助申请进行审查，认为符合法律援助条件，决定提供法律援助后，即进入法律援助的实施阶段。法律援助机构首先应当选任法律援助人员承办法律援助案件。法律援助人员包括律师、公证员、基层法律服务工作者等。选任法律援助人员主要由法律援助机构根据法律援助案件、事项的特点和案情需要，指派能够承担该案件的律师或者其他法律援助人员实施法律援助。选任法律援助人员后，法律援助机构应当及时向该法律援助人员发出《法律援助指派通知书》，通知书上应当载明法律援助人员的姓名、受援人的姓名、法律援助事项、签发日期，同时加盖法律援助机构的公章。法律援助人员接到通知后，应当及时办理相关手续，履行法律援助义务。2．法律援助协议的订立、变更和解除。法律援助机构确定法律援助人员后，应与受援人签订《法律援助协议书》。该协议书由法律援助机构统一印制，主要包括以下内容：(1)法律援助机构的名称及地址、法律援助人员的姓名及工作单位、受援人的姓名及自然情况；(2)提供法律援助的理由；(3)对受援人是免收费用还是由受援人分担办案费用；(4)法律援助事项及法律援助人员的权限；(5)在实施法律援助过程中，受援人的权利、义务和法律责任；(6)法律援助的有效期限；(7)法律援助人员、受援人、法律援助机构签名盖章。法律援助协议的变更，是指在法律援助的有效期内，由于出现法定或者约定事由，经双方当事人协商一致，对法律援助协议的有关内容进行更改的行为。法律援助协议的解除，是指因出现法定或者约定事由，法律援助机构与受援人员双方或单方终止法律援助协议的行为。3．法律援助事项的承办。法律援助事项的承办是法律援助机构、法律援助人员及受援人根据法律援助协议的约定，各尽其责，实现法律援助目的的过程。在法律援助事项的承办过程中，法律援助人员的职责主要有：(1)在接受法律援助指派后，应及时有效地开展法律援助工作，尽职尽责，根据事实和法律最大限度地为受援人争取合法利益；(2)在办理法律援助事项时，必须接受作出指派的法律援助机构的监督，未经法律援助机构批准，不得拖延、终止法律援助或者委托他人代为办理法律援助事项，不得向受援人收取钱物或者牟取其他不正当利益；(3)在为受援人提供法律援助的过程中，应当保守国家秘密和有关的商业秘密，不得泄露受援人的隐私。在法律援助事项的承办过程中，法律援助机构的职责主要有：(1)应当积极协助法律援助人员开展援助工作，及时提供所需的证明文件，为法律援助人员顺利进行法律援助创造良好条件；(2)法律援助机构应切实负起监督、指导的责任，采取各种行之有效的方式对法律援助的实施进行监督、指导，保证受援人获得优质的法律援助。法律援助人员在办理法律援助案件中，遇有下列情形之一的，应当向法律援助机构报告，法律援助机构经审查核实，应当终止该项法律援助：(1)受援人的经济收入状况发生变化，不再符合法律援助条件的；(2)案件终止审理或者已被撤销的；(3)受援人又自行委托律师或者其他代理人的；(4)受援人要求终止法律援助的。4．法律援助的异地协作。法律援助实施过程中的异地协作，是指为顺利实施法律援助，提高工作效率，节约援助经费，各地法律援助机构之间相互进行的协调与合作。法律援助机构进行异地协作应符合以下条件：(1)部分法律援助工作必须在享有管辖权的法律援助机构的管辖区域外完成，如法律援助案件的主要证据在异地，必须外出调查取证的；法律援助的案件归异地的司法机关执行的。(2)有管辖权的法律援助机构完成该项特定的法律援助工作确实存在不便。(3)委托其他法律援助机构办理该项特定的法律援助事项确实有利于节约经费，提高工作效率，取得良好的效果。法律援助机构进行异地协作应遵循以下程序：(1)寻求异地协作应经法律援助机构的负责人批准；(2)委托异地法律援助机构办理特定的援助事项，应当向受委托的法律援助机构发出书面委托函，写明委托办理的事项、委托的原因等，同时还应附送有关材料；(3)受委托的法律援助机构接到委托函后应及时答复；(4)受委托的法律援助机构完成受委托事项后，应向委托方发出书面复函，写明办理过程和办理结果，同时还应附送有关材料。5．结案。法律援助案件办理完毕后，法律援助人员应向法律援助机构提交书面结案报告和相关材料(包括有关的法律文书副本或者复印件)，以便于法律援助机构整理归档。结案报告应载明下列内容：(1)法律援助人员的姓名及所在单位；(2)法律援助事项；(3)办理法律援助事项的过程；(4)办理结果。法律援助机构收到结案报告和相关材料后应及时审核，将材料装订成册，归档保存，验收合格后，作出指派的法律援助机构应根据有关规定进行核算并支付办案补助费用。第五章 公证制度第一节 公证制度概述一、公证制度的概念在我国，公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。对于公证的概念，可从以下三个方面理解：首先，公证的主体包括公证人和当事人。公证人是指公证机构和公证员，我国的公证机构是公证处。公证当事人是指与公证事项有法律上的利害关系并以自己的名义向公证处提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。公证人和公证当事人之间形成公证法律关系。自然人、法人或者其他组织依法必须申请办理或自愿申请办理公证的，公证机构应依法办理。公证当事人应对申请公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性负责。其次，公证的客体即公证对象，包括民事法律行为(如合同、继承、委托、声明、赠与、遗嘱、财产分割、招标投标、拍卖)，有法律意义的事实(如婚姻状况、亲属关系、收养关系、出生、生存、死亡)以及有法律意义的文书(如毕业证、学位证、结婚证、公司章程)。再次，公证的内容是公证人证明公证客体的真实性与合法性的活动。证明公证客体的真实性，是指证明民事法律行为确实发生，有法律意义的事实和文书确实存在；证明公证客体的合法性，是指证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书符合法律规定，不违反国家政策和公共利益，合法有效。英美法系国家的公证制度侧重于形式证明，只证明真实性，即证明当事人在公证人面前签署文件的行为属实；大陆法系国家则侧重于证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性与合法性。我国属于后一公证体系。公证制度是国家司法制度的重要组成部分，属于民事程序法的范畴。它是国家为保障公证机构和公证员依法履行职责，规范公证行为，预防纠纷，维护民商事活动的正常秩序，保障国家利益、公共利益以及自然人、法人和其他组织的合法权益，而设立的一种预防性司法证明制度。我国的公证制度，是由我国有关公证的法律法规所规定的，当事人和公证人进行公证活动所必须遵循的法律规范的总称。二、我国公证制度的特征我国公证制度的特征，在与其他证明活动(如私证、认证、签证、保证)或相关制度(如民事诉讼、行政行为)比较的基础上，可概括为如下两个方面：(一)公证是一种特殊的证明活动这是公证制度的基本特征。公证证明不同于一般的证明，其特殊性主要体现在：1．公证主体的特定性。公证是由国家专门设立的公证机构依照法定程序进行的证明活动。公证不同于私证和其他机关的证明，它具有权威性、可靠性、广泛性和通用性。公证职能由公证机构统一行使，国家禁止非公证机构和未获准执行公证职务的人员从事公证活动。公证机构依据事实和法律独立办理公证事务，不受其他单位、个人的干涉。公证也不同于保证，公证人是证明人而非保证人。保证人是担保债务人履行债务的第三人，在债务人不按时履行被担保的债务时，债权人有权向保证人请求履、行或赔偿损失。公民出国有时需办理诸如身份、学历、经历、出生、婚姻状况、亲属关系等公证，还必须办理护照签证。但签证是指外事机关在本国或外国公民所持护照或其他旅行证件上签注盖印，表示准其出入国境。2．公证对象和内容的特定性。公证对象是没有争议的民事法律行为、有法律意义的事实和文书；公证的内容是证明公证对象的真实性与合法性。3．公证效力的特殊性。与其他证明文书相比，公证书具有特殊的法律效力，主要体现在：(1)证据效力。经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，司法机关、仲裁机构、行政机关及其登记部门应当作为认定事实的根据。公证书以此区别于其他证明文书，如机关、团体、企业事业单位和个人的证明，律师的见证书。《民事诉讼法》第65条第2款规定： 人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。 而第67条规定： 经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。 (2)强制执行效力。对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。(3)法律行为成立要件效力。法律、行政法规规定必须办理公证的事项未经公证的，该事项不具有法律效力；双方当事人约定必须公证的事项未经公证的，该事项亦不具有法律效力。4．公证程序的法定性。公证的申请和证明必须依法律规定的程序进行，违反法定程序的公证不具有法律效力。《中华人民共和国公证法》、司法部颁布的《公证程序规则》等，均具体规定了办理公证的原则、当事人的权利义务、公证的申请与受理、审查与核实、出具公证书、不予办理公证等，公证人和公证当事人必须严格遵守。(二)公证是一种非诉讼司法活动公证制度属于国家司法制度的范畴。许多国家的公证机构归属于司法机关，如西班牙等国归法院，英国归 特许法院 ，法国归检察机关，日本归法务省，我国公证事务也曾由法院兼办，并一直作为人民司法工作的组成部分。因此，公证活动不是行政行为，而是一种司法活动，公证书是一种司法文书。司法活动可分为诉讼活动与非诉讼司法活动。公证属于非诉讼性质的预防性司法活动。公证的这一特征，可通过与民事诉讼、行政行为的比较而体现。公证与民事诉讼的区别是：(1)性质不同。公证属于非诉讼司法活动，是一种事前的预防，通过预防纠纷保障当事人的权利和民商事活动的顺利进行；而民事诉讼是一种事后的救济，在当事人对抗的基础上由法院居中裁判，正确认定事实和适用法律，维护当事人的合法权益。(2)适用程序不同。公证活动按照法定的公证程序进行；而民事诉讼活动按照法律规定的民事诉讼程序进行。(3)效力不同。公证以公证当事人对有关事项无争议为前提，对民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明，赋予其证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，但公证不能产生、变更或消灭民事法律关系；而民事诉讼，通过法院裁判，直接引起民事法律关系的产生、变更或消灭，民事判决书、裁定书和调解书具有法律效力，当事人可以申请人民法院强制执行。公证与行政行为的区别是：(1)组织不同。公证机构虽然受司法行政机关的管理和监督，但它本身并非司法行政机关的一部分，而且公证机关之间没有隶属关系；行政行为是国家的行政管理活动，行政机关的组织有上下级之分。(2)活动程序不同。公证依法定的公证程序进行，必须有当事人的申请；行政行为依行政程序进行，实行首长负责制，它往往是行政机关的单方行为，无需征得行政相对人的同意。(3)法律关系不同。公证人与公证当事人是办理公证与申请公证的关系；行政机关与行政相对人是管理与被管理的关系。三、我国公证管理体制我国实行司法行政机关行政管理与公证员协会行业管理相结合的公证管理体制。(一)司法行政机关的行政管理根据公证法的规定，司法行政机关对公证机构、公证员和公证协会的行政管理具体包括以下内容：1．按照规定程序批准公证机构的设立，颁发公证机构执业证书；2．按照统筹规范、合理布局的原则，依法对公证机构的业务辖区、外部管理体制等进行调整和规范，实现公证资源的优化配置；3．对推选产生的公证机构负责人予以核准和备案；4．根据公证法的规定，对公证员进行考核、任免和执业注册；5．接受公证员协会章程的备案；6．会同有关部门制定公证机构的收费标准；7．加强公证宣传工作，改善公证机构和公证员的执业环境；8．对公证机构和公证员的违法行为进行处罚。(二)公证员协会的行业管理1990年3月中国公证员协会(China Notaries Association)在北京成立。中国公证员协会是司法部主管，由公证员、公证处、公证管理人员及其他与公证事业有关的专业人员、机构组成的全国性的社会团体法人。中国公证员协会是全国性公证行业组织；地方公证员协会是地区性公证行业组织，接受中国公证员协会的指导。公证员协会是我国公证业的自律性组织，根据章程开展活动，对公证机构和公证员的执业活动进行监督。《中国公证员协会章程》由全国会员代表大会制定，并报国务院司法行政部门备案。协会的宗旨是：团结、教育会员，高举邓小平理论伟大旗帜，坚持党的基本路线、方针、政策，执行国家法律、法规，指导、监督会员认真履行职责，维护会员的合法权益，繁荣发展我国的公证事业，为促进社会稳定和改革开放，推进依法治国的进程，保障社会主义市场经济快速健康的发展而奋斗。根据《中国公证员协会章程》第4条规定，公证员协会的职责是：(1)协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作，指导各地公证员协会工作；(2)维护会员的合法权益，支持会员依法履行职责；(3)举办会员福利事业；(4)对会员进行职业道德、执业纪律教育，协助司法行政机关查处会员的违纪行为；(5)负责会员的培训，组织会员开展学术研讨和工作经验交流；(6)负责公证宣传工作，主办公证刊物；(7)负责与国外和港、澳、台地区开展有关公证事宜的研讨、交流与合作活动；(8)按照《两岸公证书使用查证协议》的规定，负责海峡两岸公证书的查证和公证书副本的寄送工作；(9)负责公证专用水印纸的联系生产、调配，协助行政主管部门作好管理工作；(10)对外提供公证法律咨询等服务；(11)履行法律、法规规定的其他职责，完成司法部委托的事务。第二节 公证机构和公证员一、公证机构的概念及性质根据公证法第6条的规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。对于公证机构的概念及性质，可以从以下几个方面理解：1．公证机构必须依法设立。所谓依法设立，是指公证机构的设立条件和设立程序必须符合公证法第8条、第9条的规定。另外，公证机构的设立还必须符合我国其他法律法规的相关规定。2．公证机构不以营利为目的。公证机构不以营利为目的，从根本上说是为了保证公证活动的客观性和公正性。所谓不以营利为目的，是指公证活动不像公司、企业的生产经营活动那样，以获取利润为目的。公证机构不以营利为目的，并不表明公证机构提供服务不收取任何费用，实际上当事人申办公证是需要支付公证费的，但公证机构必须按照政府部门制定的收费标准收取费用，而不得随意提高收费标准，更不得自行定价。3．公证机构独立行使公证职能。公证机构独立行使公证职能，这表明公证机构既独立于司法机关又独立于行政机关，公证员只对自己的执业行为负责，对法律负责。公证机构和公证员在公证活动中独立行使公证证明权，依据事实和法律独立办理公证事务，不受其他机关、组织和个人的干涉。公证机构独立行使公证职能，还表明公证机构中的主办公证员依法独立办证，并对所承办的公证事项承担相应责任，不受公证机构内部其他公证员的干涉。应当指出，虽然公证机构独立行使公证职能，但仍应接受司法行政机关的管理监督和公证员协会的监督。4．公证机构独立承担民事责任。公证民事责任，是指公证机构、公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，公证机构应依据过错的程度，承担赔偿损失的责任。公证机构是独立的法人，独立行使公证职能，并且有自己独立的资产，应当也完全能够独立承担民事责任。5．公证机构是证明机构。在我国，公证机构是进行公证活动的专设法律证明机构，公证职能由公证机构统一行使。公证员是公证机构中负责办理公证事务的执业人员，代表公证机构进行公证证明活动，出具公证文书。其他任何机关、团体、个人均不能专办或兼办公证事务，进行公证证明活动。二、公证机构的设立(一)公证机构设立的原则根据公证法第7条的规定，公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立；在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。(二)公证机构设立的条件根据公证法第8条的规定，设立公证机构应当具备下列四项条件：1．有自己的名称。名称是表示机构特征的文字符号。公证机构的名称是其进行公证活动的表征，犹如自然人的姓名一样，受法律保护。在民商事活动中，法人名称的取得，须符合法律的规定，而对于公证机构名称的取得，公证法并没有加以具体规定。根据公证实践，公证机构一般以所在的行政区划名称或者行政区划名称加字号冠名。公证机构的名称是出具公证书时必需的，同时也是承担责任的依据。2．有固定的场所。有固定场所，具体是指公证机构要有固定的办公地点和办公用房。3．有2名以上公证员。这是对设立公证机构人员数量上的要求。公证机构有2名以上的公证员，才能保证公证机构正常开展工作，并且有利于公证员之间的互相监督。4．有开展公证业务所必需的资金。拥有一定的资金，是公证机构正常开展公证业务、承担民事责任的物质基础，因此设立公证机构应有必需的资金。至于多少数额的资金算是 必需 ，公证法没有具体规定。一般来说，应以能够正常开展公证业务为 必需 。(三)公证机构设立的程序根据公证法第9条的规定，设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。(四)公证机构负责人的产生公证机构的负责人一般称为主任。根据公证法第10条的规定，公证机构负责人的产生须符合下列条件和程序：1．担任公证机构的负责人应有3年以上的公证员执业经历；2．由公证机构中的公证员推选产生；3．由所在地的司法行政部门核准；4．报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门备案。三、公证业务范围公证业务范围是指公证机构根据法律规定有权办理的公证法律事务。《公证法》第11条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：(1)合同；(2)继承；(3)委托、声明、赠与、遗嘱；(4)财产分割；(5)招标投标、拍卖；(6)婚姻状况、亲属关系、收养关系；(7)出生、生存、死亡、身份、经历、学历学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；(8)公司章程；(9)保全证据；(10)文书上的签名、印鉴日期，文书的副本、影印本与原本相符；(11)自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。《公证法》第12条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：(1)法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；(2)提存；(3)保管遗嘱遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；(4)代写与公证事项有关的法律事务文书；(5)提供公证法律咨询。上述公证业务可以概括为以下五个方面：证明民事法律行为；证明有法律意义的事实；证明有法律意义的文书；保全证据；其他业务。(一)证明民事法律行为民事法律行为是指自然人、法人或者其他组织进行的，旨在引起民事法律关系发生、变更或消灭的合法行为。民事法律行为是公证的主要事项，包括合同、继承、委托、声明、赠与、遗嘱、财产分割、招标投标、拍卖等。1．合同公证。合同公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法证明当事人之间签订合同行为的真实性、合法性的活动。根据合同法的规定，合同公证可以分为买卖合同公证、赠与合同公证、借款合同公证、租赁合同公证、融资租赁合同公证、承揽合同公证、建设工程合同公证、运输合同公证、技术合同公证、保管合同和仓储合同公证、委托合同公证、行纪合同公证居间合同公证等。此外，根据其他法律的有关规定，合同公证还有劳动合同公证、农村承包合同公证、企业承包经营合同和租赁经营合同公证、房地产合同公证、抵押贷款合同公证等。2．继承公证。继承公证，是指公证机构根据当事人的申请，依照国家法律的有关规定，对他们所享有的继承权是否真实与合法予以证明的活动。根据公证证明内容的不同，继承公证可以分为确认继承权公证和放弃继承权公证。其中，确认继承权公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动；放弃继承权公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法证明继承人放弃自己享有的继承他人遗产权利的意思表示真实、合法的活动。3．遗嘱公证。遗嘱公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法证明遗嘱人设立遗嘱的行为真实、合法的活动。我国继承法第20条第3款规定，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。遗嘱内容经过公证后，其真实性、合法性得到确认，从而具有较强的证明效力；一旦当事人之间因分配遗产发生纠纷而提起诉讼，人民法院在没有相反证据推翻公证遗嘱的情况下，应当采用公证遗嘱作为定案的根据。4．财产分割公证。财产分割公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法证明当事人之间签订的财产分割协议的真实性、合法性的活动。财产分割协议，是指两个以上的自然人、法人或者其他组织对他们共有的财产进行分割而达成的协议。5．委托公证。委托公证，是指公证机构根据委托人的申请，依法证明委托人的授权委托行为真实、合法的活动。委托人因时间、地点、健康及知识、能力等条件不能或不便自己进行民事活动时，可委托他人代理。委托行为属于单方法律行为，即仅以委托人一方的意思表示即产生法律效力。受委托人应以委托人的名义完成所委托的事务，因此而产生的一切法律后果，均由委托人承担。6．声明公证。声明公证，是指公证机构根据当事人的申请，依照法律规定对当事人发表的声明的真实性、合法性予以证明的活动。在办理声明公证时，公证机构主要应审查当事人的意思表示是否真实以及声明内容是否合法。7．赠与公证。赠与是赠与人在法律许可的范围内将个人财产无偿转让给受赠人的单方法律行为。赠与公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法证明赠与人将其财产无偿转让给受赠人的行为真实、合法的活动。赠与人与受赠人也可以签订赠与合同，并申请公证机构办理公证。8．招标投标公证。招标投标是以订立招标采购合同为目的的民事活动，属于订立合同的预备阶段。我国立法将必须招标的对象限制为三类工程项目：(1)大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；(2)全部或者部分使用国有资金或国家融资的项目；(3)使用境外贷款、援助资金的项目。公证机构对招标投标进行公证，就是对招标投标活动是否遵循公开、公平、公正和诚实信用原则予以监督和证明。9．拍卖公证。根据拍卖法的规定，国家行政机关、人民法院依法没收的物品，充抵税款、罚款、罚金的物品，无主物品等，应当以拍卖的方式进行处理。公证机构对拍卖进行公证，就是对拍卖活动是否遵守拍卖规则予以监督和证明。(二)证明有法律意义的事实有法律意义的事实，是指除民事法律行为以外，能引起民事法律关系产生、变更或消灭的一切事实，包括法律事件和非争议性事实。有法律意义的事实也是公证的主要事项，具体包括：婚姻状况、亲属关系、收养关系；出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无犯罪记录等。1．婚姻状况公证。婚姻状况公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法对当事人的婚姻状况的真实性、合法性予以证明的活动。这项公证主要用于申请人到国外定居、探亲或办理结婚登记等事项，具体包括：结婚公证、未婚公证、离婚公证和丧偶公证。2．亲属关系公证。亲属关系公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法定程序对当事人与关系人之间的亲属关系的真实性予以证明的活动。这项公证主要用于申请人到国外定居、探亲、留学或办理继承遗产、领取抚恤金或赔偿金等事项。3．收养关系公证。收养关系公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法对当事人之间的收养关系的真实性、合法性予以证明的活动。按照公证内容的不同，收养关系公证可分为确认收养关系公证和解除收养关系公证。确认收养关系公证，是指公证机构根据法律规定和当事人的申请，依法证明当事人之间的收养关系真实、合法的活动。对当事人而言，申请办理收养公证是一件重大的事情，因此我国法律明确规定当事人必须亲自办理，而不得委托他人代办收养公证手续。解除收养关系公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法证明父母与养子女解除收养关系的民事法律行为真实、合法的活动。4．出生公证。出生公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法证明其于何时何地出生这一法律事实的真实性的活动。这类公证主要用于申请人出境定居、入境签证或去国外谋职、读书、办理退职手续等事项。当事人申请办理出生公证，须向公证机构提交本人身份证、接生医院签发的出生证或者当事人所属单位根据档案出具的证明材料。5．生存公证。生存公证，是指公证机构根据被证明人的申请，依法证明被证明人现在依然健在并生活于某地这一法律事实的真实性的活动。这项公证主要用于申请人领取养老金、抚恤金、劳工赔偿金等事项。6．死亡公证。死亡公证，是指公证机构根据当事人的申请，对与其有亲属、抚养等关系的人已经死亡这一法律事实的真实性予以确认的活动。这项公证主要用于申请人继承遗产或领取抚恤金、保险金、福利费等事项。公证机构对申请人提供的证明材料经查证核实，取得可靠的证据后，应为其出具死亡证明书。7．身份公证。身份公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法对其身份的真实性予以证明的活动。身份关系的存在，直接关系到当事人对各种民事权利义务的取得与丧失，因此办理身份公证对当事人具有重要的意义。8．经历公证。经历公证，是指公证机构根据当事人的申请，对其经历这一法律事实的真实性子以证明的活动。教师、医生、护士、厨师、驾驶员、劳务人员等出国谋职或提供劳务，均需办理经历公证。9．学历、学位公证。学历、学位公证，是指公证机构根据被证明人的申请，对被证明人的毕业证书、肄业证书、学位证书及学习成绩单的真实性、合法性予以证明的活动。这项公证主要用于申请人出国留学、求职、对外提供劳务或技术服务以及向一些国家或地区申请领取子女补助费等事项。10．职务、职称公证。职务、职称公证，是指公证机构对被证明人的职务、职称的真实性、合法性予以证明的活动。这项公证主要用于申请人到国外求职、任职、提供专业服务等事项。11．有无犯罪记录公证。有无犯罪记录公证，是指公证机构根据当事人的申请，对其没有犯罪记录的真实性予以证明的活动。这项公证主要用于申请人到国外工作或移居国外等事项。(三)证明有法律意义的文书有法律意义的文书，是指在法律上具有特定意义或作用的各种文件、证书、文字材料的总称。有法律意义的文书也是公证的重要事项，具体包括：公司章程，文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符。1．公司章程公证。公司章程公证，是指公证机构根据当事人的申请，对公司章程的法定性、真实性予以证明的活动。法定性和真实性是公司章程的两大基本特征。法定性强调公司章程的法律地位、主要内容及修改程序、效力都由法律强制性规定，任何公司都不得违反；真实性则主要强调公司章程记载的内容必须是客观存在或与实际相符的事实。2．文书的签名、印鉴、日期公证。文书上的签名、印鉴、日期公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法对其具有法律意义的文书上的签名、印鉴和日期的真实性、合法性予以证明的活动。这类文书主要包括：学位证书、技术等级证书、夫妻关系证明书、驾驶证等。办理文书签名、印鉴和日期公证，可以使该文书具有法律上的证据效力，防止此类文书被伪造或变造，保护当事人的合法权益。3．文书的副本、影印本与原本相符公证。文书的副本、影印本与原本相符公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法对有法律意义的文书的副本、影印本与原本相符的事实予以证明的活动。国家机关、企事业单位、社会团体出具的文书或者公民个人出具的具有法律意义的文书的副本、影印本，经过公证后即产生与原本相同的法律效力。(四)保全证据保全证据，是指公证机构根据当事人的申请，为将来进行诉讼的需要，对可能灭失或难以取得的证据，依法采取一定措施加以收集、固定并保管，以保持证据的真实性和证明力的活动。当事人申请保全的证据的内容，须关系到其本人的合法权益。申请保全证据的原因，必须是证据有灭失或难以获得的危险，如证物容易腐烂、变质，证人长期出国等。申请保全的对象包括证人证言、书证、物证、视听资料、现场情况等。当事人申请保全证据的目的，是为了将来进行诉讼的需要。在进入诉讼程序之后，当事人认为需保全证据的，应依照民事诉讼法第74条的规定向人民法院提出申请。(五)其他业务公证法第12条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：1．法律、行政法规规定由公证机构登记的事务。哪些法律事务由公证机构进行登记，由法律、行政法规规定。在我国，大多数法律事务或行为由相关的行政机关办理登记手续，但也有一些法律事务由公证机构办理登记手续。例如，我国担保法第43条规定，对于个人、企事业单位、社会团体和其他组织所有的机械设备、牲畜等生产资料，位于农村的个人私有房产，个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料用于财产抵押的，由抵押人所在地的公证机构进行登记。2．提存。提存，是清偿债务的一种特殊形式，具体是指由于债权人的原因，致使债务人无法按时向债权人给付债的标的物时，由债务人将给付标的物提交给提存机关，由该机关负责收存，从而免除债务人的给付义务和风险责任的活动。从提存之日起，视为债务人履行了债务，涉及提存标的物的债权债务即告消灭。提存的物品限于货币、有价证券、票据、提单、权利证书、贵重物品、担保物(金)或其替代物以及其他适宜提存的标的物。公证机构是我国法定的提存机关。根据司法部《提存公证规则》的规定，提存公证由债务履行地公证处管辖；以担保为目的的提存公证或在债务履行地申办提存公证有困难的，可由担保人住所地或债务人住所地的公证处管辖。公证处应从提存之日起3日内出具提存公证书。提存之债在提存之日即告清偿。提存人应将提存事实及时通知提存受领人。以清偿为目的的提存或提存人通知有困难的，公证处应自提存之日起7日内，以书面形式通知提存受领人，告知其领取提存物的时间、期限、地点、方法。提存受领人不清或下落不明、地址不详无法送达通知的，公证处应自提存之日起60日内，以公告方式通知。公证处有保管提存标的物的权利和义务。公证处应采取适当方法妥善保管提存标的物，以防毁损、变质或灭失。对不宜保存的、提存受领人到期不领取或超过保管期限的提存物品，公证处可以拍卖，保存其价款。从提存之日起，超过20年无人领取的提存标的物，视为无主财产，公证处应在扣除提存费用后将其余额上缴国库。除当事人另有约定外，提存费用由提存受领人承担。提存费用包括：提存公证费、公告费、邮电费、保管费、评估鉴定费、代管费、拍卖变卖费、保险费以及为保管、处理、运输提存标的物所支出的其他费用。提存受领人未支付提存费用前，公证处有权留置价值相当的提存标的物。提存物在提存期间所产生的孳息归提存受领人所有；提存人取回提存物的，孳息归提存人所有。提存期间，提存物毁损灭失的风险责任由提存受领人负担；但因公证处过错造成毁损、灭失的，公证处负有赔偿责任。公证处未按法定或当事人约定条件给付提存标的物给当事人造成损失的，应负连带赔偿责任。公证处应按当事人约定或法定条件给付提存标的物。提存受领人领取提存标的物时，应提供身份证明、提存通知书或公告以及有关债权的证明，并承担因提存所支出的费用。提存受领人负有对待给付义务的，应提供履行对待给付义务的证明。委托他人代领的，应提供授权委托书；由其继承人领取的，应提交继承公证书或其他有效的法律文书。3．保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书。根据当事人的申请，公证机构对其所立遗嘱、遗产或其他与公证事项有关的财产、物品、文书(如合同、学位证等)可以代为保管，以防止因其遗失或泄密而引起纠纷，从而维护当事人的合法权益。4．代写与公证事项有关的法律事务文书。当事人办理公证时书写某些文书有困难的，公证员可以根据当事人口述，代为草拟申请公证的文书或与公证业务有关的其他文书，如委托书、合同、遗嘱、声明书、通知书等。《公证程序规则》第31条规定： 公证处可以应当事人的请求，帮助当事人起草、修改法律文书。当事人申请公证的文书内容不完善、用词不当的，公证人员应指导当事人予以改正；当事人拒绝修改的，应在笔录中注明。5．提供公证法律咨询。公证机构作为专门设立的法律证明机构，同时也是向社会提供法律服务的机构，在其开展公证活动的同时，可以向社会提供公证法律咨询，解答与公证有关的法律问题，以发挥其宣传法制，普及法律知识的职能作用。四、法定公证制度法定公证，是指法律、行政法规规定应当公证的事项，自然人、法人或者其他组织应当申请办理公证，公证机构应当依法给予公证，经过公证，该事项才能发生法律效力的一项公证制度。我国公证法第11条第2款规定： 法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。 第38条规定： 法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。 公证法的上述规定，标志着我国法定公证制度的正式确立。目前，法定公证制度在我国还不完善，公证业务基本上由当事人自愿申请办理。公证法第11条第2款虽然规定 法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证 ，但是 法律、行政法规规定应当公证的事项 的表述尚未得到我国法律、行政法规的有力支持。目前，我国对应当公证的事项作出规定的法律、行政法规仅有民事诉讼法和国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》。其中，民事诉讼法第242条规定： 在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。 《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定： 房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。法定公证与自愿公证相对，是以申请公证是否为当事人自愿为标准对公证事项所作的分类。不论法定公证还是自愿公证，均属于公证，因而都具有公证的三种法律效力，即：证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力。根据法律、行政法规的有关规定，法定公证事项的效力主要为证据效力和法律行为成立要件效力。对于应当公证的事项，如果未经公证，则不具有证据效力。人民法院或者其他机关不能作为认定案件事实的根据。例如，按照国际惯例、国际条约或双边协定的规定，自然人、法人在域外实施法律行为或者要使在国内实施的法律行为在域外获得承认，其所主张的法律事实或提交的各种法律文书，一般都要履行公证程序，而且在公证之后还要进行认证(互免认证的除外)。很多国家对他国公民、法人在本国开办企业、设立办事机构、继承遗产、结婚、申请商标专利注册等，都要求当事人的有关证明文书必须办理公证，并经其驻外使领馆认证方能在其国内产生法律效力。对一些重大民事法律行为，为防止侵害当事人合法权益和影响社会秩序的结果发生，法律、行政法规规定自然人、法人或者其他组织应当到公证机构办理公证，只有经过公证才赋予其法律效力。因此，公证机构的公证对于当事人的法律行为而言，是其成立的要件，即发生法律效力、具有约束力的必要条件，如果欠缺公证要件，法律行为就不能成立，也不能发生当事人预期的法律效果。五、公证机构的管理制度公证机构是具有服务、证明、监督职能的法定机构，其管理制度是否健全，关系到公证工作能否顺利开展和公证证明的质量。根据公证法第14条的规定，公证机构的管理制度主要有以下几项：(一)业务、财务、资产管理制度公证机构的主要业务是办理公证事务。公证机构应当建立健全内部组织管理制度，以保证公证质量。公证质量是公证工作的首要标准，公证机构在具体工作中，应当做到分工、权限、责任 三明确 ，同时严把 三关 ，即事实关、法律关、调查审核关。公证机构内部，应有适度的专业化分工，如设立房产部、金融部、合同部、婚姻家庭部、文书公证部等。如果条件成熟，还可以考虑实行 专人专管、协调配合 的制度。公证机构的财务、资产管理，关系到公证机构能否正常运转。因此，公证机构应当建立健全财务、资产管理制度，以规范财务收支和资产的购置、使用，保证公证机构的健康发展。(二)公证员执业监督制度公证员是公证机构的主要组成人员，公证机构的业务也主要由公证员完成。公证员代表公证机构进行证明活动，其过错行为给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，其后果由公证机构承担。因此，公证机构应当建立健全公证员执业监督制度，从而增强公证员执业的使命感和责任感，确保公证质量和公证机构的良好形象。(三)执业过错责任追究制度根据公证法的规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。因此，公证机构应当建立执业过错责任追究制度，使上述法律规定转化为有效的内部约束制度，切实落实公证责任制。六、公证执业责任保险公证执业责任保险，是指公证机构及其公证员在依法履行公证职责时，因工作过错给当事人或利害关系人造成直接经济损失，依法应当承担的赔偿责任属于公证执业责任的，在保险合同规定的范围内，由保险人对公证机构应当承担的赔偿金及有关费用给予补偿的一项法律制度。具体操作上，实行公证执业责任保险制度，可由公证员协会作为统一的投保人，就全国范围内的公证机构统一向保险公司投保。在某一公证机构及其公证员给当事人、公证事项的利害关系人造成损失时，首先由保险公司赔付；如果受损失的一方认为这样仍不足以弥补其损失，还可以向作出错误公证的公证机构索赔。公证机构赔偿后，可以向有重大过错的公证员追偿。这一制度的建立，将极大地增强公证机构及其公证员承担责任、抵御风险的能力，提高我国公证机构的公信力，为公证取信于社会奠定物质基础。与公证执业责任保险相关的还有公证员执业保证金制度和公证赔偿基金制度。公证员执业保证金制度是指公证员执业应按规定交纳一定数额的保证金；公证赔偿基金制度，是指公证机构每年应从业务收入中提取一定比例作为赔偿基金。无论是保险金还是赔偿基金，都是为了用于将来可能发生的理赔，进而提高公证机构抵御风险的能力，实现其稳定发展的目标。七、公证员的概念公证法第16条规定： 公证员是符合本法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。 公证员是法律工作者，既是公证机构独立办理公证事务的执业人员，也是公证机构的核心成员和基本构成人员，他们具有良好的专业技能和公证职业要求的法律知识。公证员有权承办所有公证业务，享有公证法规定的权利，同时应当履行公证法规定的义务。公证员办理公证事务，应当在公证书上署名。八、公证员的条件与任免(一)公证员的条件根据公证法第18条的规定，担任公证员应当具备下列条件：1．国籍条件。我国的公证员必须具有中华人民共和国国籍，是中华人民共和国公民。外国人、无国籍人均不得担任我国公证员。2．年龄条件。担任公证员的年龄须在25周岁以上65周岁以下。3．品德条件。为保证公证工作的公正性，公证法对公证员的任职规定了品德条件，即必须公道正派，遵纪守法，品行良好，才能担任公证员。4．业务条件。担任公证员的业务条件由两方面构成：(1)通过国家司法考试；(2)在公证机构实习2年以上或者具有3年以上其他法律职业经历并在公证机构实习1年以上，经考核合格。为了吸引更多的人才加入公证员队伍，提高公证人员的整体素质，公证法第19条规定，从事法学教学、研究工作，具有高级职称的人员，或者具有本科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务满10年的公务员、律师，已经离开原工作岗位，经考核合格的，也可以担任公证员。公证法第20条规定了公证员任职的消极条件，即有下列情形之一的，不得担任公证员：(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力的；(2)因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的；(3)被开除公职的；(4)被吊销执业证书的。(二)公证员的任命与免职公证法第24条规定，公证员有下列情形之一的，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门提请国务院司法行政部门予以免职：(1)丧失中华人民共和国国籍的；(2)年满65周岁或者因健康原因不能继续履行职务的；(3)自愿辞去公证员职务的；(4)被吊销公证员执业证书的。九、公证员的权利与义务(一)公证员的权利公证员的权利，是指依法设定的，为保证公证员办理公证业务而赋予的各项权利。公证员依法享有一定的权利，可以更好地履行公证职责。根据公证法第22条第2款的规定，公证员享有下列权利：1．有权获得劳动报酬，享受保险和福利待遇。公证员作为法律工作者，在公证活动中，付出了脑力劳动和一定量的体力劳动，因而有权获得劳动报酬，享受保险和福利待遇。这也是公证员作为劳动者所享有的一项宪法权利。2．有权提出辞职、申诉或者控告。公证员作为执业人员，有权决定是否继续在公证机构工作，也有权决定辞去公证员职务。同时，公证员作为公民，依照我国宪法的规定，对于国家机关和国家工作人员侵犯自己合法权益的行为，有权提出申诉或者控告。3．非因法定事由和非经法定程序，不被免职或者处罚。对公证员的免职必须符合公证法第24条规定的情形之一；对公证员的处罚必须是因为公证员的行为违反了公证法和有关法律法规的规定。没有法定的依据，不得对公证员进行免职或处罚。同时，即使具有法定的免职或处罚事由，在进行免职或处罚时，也必须严格遵守法律规定的程序。(二)公证员的义务公证员的义务，是指依法设定的，公证员在公证活动中必须承担的责任。根据公证法第22条第1款的规定，公证员应当履行下列义务：1．遵纪守法。公证员办理公证业务，必须遵守国家法律和行业纪律。这里的法律，应作广义理解，不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，而且包括行政法规、地方性法规和规章。行业纪律则主要是指中国公证员协会和地方公证员协会制定的章程和行为规范。2．恪守职业道德。为规范公证员执业行为，提高公证员的职业道德水平，维护公证员的良好形象，中国公证员协会制定了《公证员职业道德基本准则》，对公证员的职业道德提出了明确要求，公证员必须严格遵守。3．依法履行公证职责。为了确保公证证明达到真实、合法的要求，公证员应当严格履行公证职责。具体而言，就是办理各项公证事务必须依照法律规定的条件和程序进行。4．保守执业秘密。由于公证工作的特殊性，公证员容易接触到国家秘密和当事人的隐私。公证员对于在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当予以保密，以维护国家利益和当事人的合法权益。第三节 公证程序一、公证的申请公证的申请是自然人、法人或其他组织向公证机构提出办理公证的请求的行为。公证程序经由当事人的申请而启动。1．填写公证申请表。《公证程序规则》第17条规定，申请人申请办理公证，应当填写公证申请表。公证申请表应记明下列内容：(1)申请人及代理人的姓名、性别、出生日期、身份证号码、工作单位、住址等；申请人为法人的，应记明法人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务等；(2)申请公证的事项及公证书的用途；(3)申请公证的文书的名称；(4)提交证明材料的名称、份数及有关证人的姓名、住址、联系方式；(5)申请的日期；(6)其他需要说明的情况。申请人应当在申请表上签名或盖章，不能签名、盖章的由本人捺指印。2．申请公证应提交的材料及要求。《公证程序规则》第18条规定，申请公证应提交下列材料：(1)身份证明，法人资格证明及其法定代表人的身份证明；(2)代理人代为申请的，委托代理人须提交授权委托书，其他代理人须提交有代理权资格的证明；(3)需公证的文书；(4)与公证事项有关的财产所有权证明；(5)与公证事项有关的其他材料。申请人提供的证明材料不完备的，公证机构可以要求补充。申请人应当按照公证机构的要求补充材料。如果申请人提供的材料不充分，不能补足或者拒绝补充的，根据公证法第31条第(6)项的规定，公证机构有权不予办理公证。根据公证法第27条的规定，申请人提交的材料应当真实、合法、充分，应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况。3．公证代理。当事人申请办理公证，可以委托他人代理，但申请办理遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理的公证事项，不得委托他人代理。《公证程序规则》第7条规定： 限制民事行为能力人申办公证，应当征得其法定代理人的同意或由其法定代理人代理；无民事行为能力人申办公证，应当由其法定代理人代理。法人申办公证，应当由其法定代表人代表。 第8条规定： 当事人、当事人的法定代理人或法定代表人，可以委托代理人申办公证事项，但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养、解除收养、委托、声明、生存及其他与当事人人身有密切关系的公证事项除外。公证人员不得代理当事人在本公证处申办公证。为方便当事人申办公证，居住在香港、澳门、台湾地区的当事人，委托他人代理申办涉及继承、财产权益处分、人身关系变更等重要公证事项的，其授权委托书应当经其居住地的公证人(机构)公证，或者经司法部指定的机构、人员证明；居住在国外的当事人，委托他人代理申办涉及继承、财产权益处分、人身关系变更等重要公证事项的，其授权委托书应当经其居住地的公证人(机构)、我驻外使(领)馆公证。4．公证申清的提出。根据公证法第25条的规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出，但申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构提出。二个以上当事人共同申办同一公证事项的，可以共同到行为地、事实发生地或者其中一名当事人住所地、经常居住地的公证机构申办。当事人向二个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请的，由最先受理申请的公证机构办理。二、公证的受理受理是公证机构接受当事人的申请，经审查后同意办理公证事务的行为。根据《公证程序规则》第19条的规定，公证处受理申请的条件为：(1)申请人与申请公证的事项有利害关系；(2)申请人之间对申请公证的事项无争议；(3)申请公证的事项属于公证处的业务范围；(4)申请公证的事项属于本公证处管辖。公证机构接到公证申请后，应当进行审查，对符合条件的申请，应当受理并向申请人发送受理通知单，申请人或其代理人应当在回执上签收。公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，告知其在办理公证过程中享有的权利、承担的义务。告知内容、告知方式和时间，应当记录归档。对不符合条件的申请，公证机构应当不予受理，并通知申请人。公证机构受理公证申请后，应当按照规定向当事人收取公证费。公证办结后，经核定的公证费与预收数额不一致的，应当办理退还或者实收补收手续。对符合法律援助条件的当事人，公证机构应当按照规定减收或者免收公证费。公证机构受理公证申请后，应当指派承办公证员，并通知当事人。当事人要求该公证员回避，经查属于公证法第23条第3项规定应当回避的情形(即 为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证 )的，公证机构应当改派其他公证员承办。三、公证的审查审查是指公证机构在受理当事人的申请后，对当事人申请公证的事项以及有关证明材料等，从事实和法律两个方面进行审查与核实的行为。审查是公证程序的重要环节，是查明公证内容是否真实、合法的关键。公证法第28条规定，公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：(1)当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；(2)提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；(3)提供的证明材料是否真实、合法、充分；(4)申请公证的事项是否真实、合法。公证法第29条规定，公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助。根据《公证程序规则》的规定，公证机构进行核实的方式主要有以下几种：1．询问当事人、公证事项的利害关系人和证人。公证人员询问当事人、公证事项的利害关系人和有关证人时，应告知其权利、义务、法律责任和注意事项，并制作询问笔录。询问笔录应当载明：询问日期、地点、询问人、记录人、询问事由、被询问人的基本情况、告知内容、询问谈话内容等。询问笔录应当交由被询问人核对后签名或者盖章、捺指印。笔录中修改处应当由被询问人盖章或者捺指印认可。公证人员在向当事人、公证事项的利害关系人、证人或者有关单位、个人核实或者收集有关公证事项的证明材料时，需要摘抄、复印(复制)有关资料、证明原件、档案材料或者对实物证据照相并作文字描述记载的，摘抄、复印(复制)的材料或者物证照片及文字描述记载应当与原件或者物证相符，并由资料、原件、物证所有人或者档案保管人对摘抄、复印(复制)的材料或者物证照片及文字描述记载核对后签名或者盖章。2．调查。包括向有关单位或者个人了解相关情况或者核实、收集相关书证、物证、视听资料等证明材料。公证机构派员外出核实的，应当由2人进行，但核实、收集书证的除外；特殊情况下只有1人外出核实的，应当有1名见证人在场，见证人应在笔录上签名。3．现场勘验。公证人员采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由公证人员及见证人签名或者盖章。根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。4．鉴定、检验检测、翻译。需要委托专业机构或者专业人员对申请公证的文书或者公证事项的证明材料进行鉴定、检验检测、翻译的，公证机构应当告知当事人由其委托办理，或者征得当事人的同意代为办理。鉴定意见、检验检测结论、翻译材料，应当由相关专业机构及承办鉴定、检验检测、翻译的人员盖章和签名。委托鉴定、检验检测、翻译所需的费用，由当事人支付。公证机构委托异地公证机构核实公证事项及其有关证明材料的，应当出具委托核实函，对需要核实的事项及内容提出明确的要求。受委托的公证机构收到委托函后，应当在1个月内完成核实。因故不能完成或者无法核实的，应当在上述期限内函告委托核实的公证机构。此外，公证机构在审查中，认为申请公证的文书内容不完备、表达不准确的，应当指导当事人补正或者修改。当事人拒绝补正、修改的，应当在工作记录中注明。四、出具公证书公证机构经过审查，认为申请人提供的证明材料真实、合法、充分、申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起15个工作日内向当事人出具公证书。但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内，并应当及时告知当事人。(一)出具公证书的条件1．民事法律行为公证的条件。根据《公证程序规则》第36条的规定，该类公证应符合下列条件：当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力；当事人的意思表示真实；该行为的内容和形式合法，不违背社会公德；公证法规定的其他条件。2．有法律意义的事实或文书公证的条件。根据《公证程序规则》第37条的规定，该类公证应符合下列条件：该事实或文书与当事人有利害关系；事实或者文书真实无误；事实或者文书的内容和形式合法，不违背社会公德；公证法规定的其他条件。3．文书上的签名、印鉴、日期公证与文书的文本公证的条件。《公证程序规则》第38条规定，文书上的签名、印鉴、日期的公证，其签名、印鉴、日期应当准确、属实；文书的副本、影印本等文本的公证，其文本内容应当与原本相符。。4．具有强制执行效力的债权文书公证的条件。根据《公证程序规则》第39条的规定，该类公证应符合下列条件：债权文书以给付货币、物品或有价证券为内容；债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；债权文书中载明债务人不履行或不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺；公证法规定的其他条件。(二)公证书的审批对符合规定条件的公证事项，由承办公证员拟制公证书，连同被证明的文书、当事人提供的证明材料及核实情况的材料、公证审查意见，报公证机构的负责人或其指定的公证员审批，但按规定不需要审批的公证事项除外。根据《公证程序规则》第41条的规定，公证机构负责人或其指定的公证员审批公证事项及拟出具的公证书，应当审核以下内容：(1)申请公证的事项及其文书是否真实、合法；(2)公证事项的证明材料是否真实、合法、充分；(3)办证程序是否符合公证法、本规则及有关办证规则的规定；(4)拟出具的公证书的内容、表述和格式是否符合相关规定。审批重大、复杂的公证事项，应当在审批前提交公证机构集体讨论。讨论的情况和形成的意见，应当记录归档。(三)公证书的格式公证书应当按照司法部规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。根据《公证程序规则》第42条的规定，公证书中应包括以下主要内容：(1)公证书编号。公证书编号由年度、公证处代码、类别、编码组成。(2)当事人及其代理人的基本情况。当事人是自然人的，包括姓名、性别、出生日期、住址、代理人姓名等；当事人是法人或其他组织的，包括名称、住所地、法定代表人、代理人姓名等。(3)公证证词。包括公证对象、证明的内容、法律依据等。公证证词是公证书的核心内容。公证证词中注明的文件是公证书的组成部分。(4)承办公证员的签名(签名章)、公证机构印章。(5)出具日期。制作公证书应当使用全国通用的文字，在民族自治地方，根据当事人的要求，可以同时制作当地通用的民族文字文本。两种文字的文本，具有同等效力。发往香港、澳门、台湾地区使用的公证书应当使用全国通用的文字。发往国外使用的公证书应当使用全国通用的文字。根据需要和当事人的要求，公证书可以附外文译文。《公证程序规则》第45条规定： 公证机构制作的公证书正本，由当事人各方各收执一份，并可以根据当事人的需要制作若干份副本。公证机构留存公证书原本(审批稿、签发稿)和一份正本归档。 公证书正本是公证机构依据公证书原本制作、发给当事人使用的正式公证书。公证书正本与原本具有同等法律效力。公证书原本是最原始的公证书，必须附卷归档，不得涂改、遗失、销毁或发给当事人。公证书副本是公证机构根据原本或正本制作的供当事人或其他人员、组织参考的公证文书，一般需加盖副本章。副本也不得随意制作和发放。公证书不得涂改、挖补，必须修改的应加盖公证处校对章。(四)公证书的生效公证法第32条规定： 公证书自出具之日起生效。 《公证程序规则》第44条规定： 需要审批的公证事项，审批人的批准日期为公证书的出具日期；不需要审批的公证事项，承办公证员的签发日期为公证书的出具日期；现场监督类公证需要现场宣读公证证词的，宣读日期为公证书的出具日期。 。但实际上，在送达当事人之前，公证书始终处于公证机构的控制之下，公证机构随时可以修改公证书，因而尚不能认为公证书已经发生法律效力。因此应当将 出具 理解为送达，即公证书从送达当事人之日起发生法律效力。《公证程序规则》第46条规定，公证书出具后，可以由当事人或其代理人到公证机构领取，也可以应当事人的要求由公证机构发送；当事人或其代理人收到公证书应当在回执上签收。五、不予办理公证和终止公证不予办理公证，是指公证机构在办理公证的过程中，发现当事人申请公证的事项不真实、不合法或者当事人之间存在争议等情况时，而拒绝办理的行为。公证法第31条规定，有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：(1)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的；(2)当事人与申请公证的事项没有利害关系的；(3)申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的；(4)当事人之间对申请公证的事项有争议的；(5)当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的；(6)当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的；(7)申请公证的事项不真实、不合法的；(8)申请公证的事项违背社会公德的；(9)当事人拒绝按照规定支付公证费的。不予办理公证的决定应当书面通知当事人或其代理人。而且，公证机构应当根据不予办理的原因及责任，酌情退还部分或者全部收取的公证费。终止公证，是指公证机构在办理公证的过程中，因遇到某种特殊情形，致使继续办理公证已不必要或者不应当继续办理公证，从而结束办理的行为。根据《公证程序规则》第50条规定，公证事项有下列情形之一的，公证机构应当终止公证：(1)因当事人的原因致使该公证事项在6个月内不能办结的；(2)公证书出具前当事人撤回公证申请的；(3)因申请公证的自然人死亡、法人或者其他组织终止，不能继续办理公证或者继续办理公证已无意义的；(4)当事人阻挠、妨碍公证机构及承办公证员按规定的程序、期限办理公证的；(5)其他应当终止的情形。终止公证的，由承办公证员写出书面报告，报公证机构负责人审批。终止公证的决定应当书面通知当事人或其代理人。而且，公证机构应当根据终止的原因及责任，酌情退还部分收取的公证费。六、公证书的认证公证书的认证，是指国家外交机关和外国驻华使领馆对公证书上的印鉴和签名的真实性或对前一认证机关的印鉴和签名的真实性予以证明，从而使其在境外发生法律效力的活动。按照国际惯例，公证书的认证一般由领事机关办理，所以这种认证也被称为领事认证。而涉外公证书一般都要办理领事认证，但两国之间订有互免认证协议或国内法另有规定的除外。认证对公证书起证明与介绍作用，其目的是使一国公证机构出具的公证书能为另一国的有关当局承认，不致因怀疑公证书上的签名或印章的真实性而影响其法律效力。随着我国改革开放的深入，国际交往日益增多，我国公证机构出具的公证书在境外使用的情形也与日俱增。目前，我国办理的涉外公证书已发往一百多个国家和地区使用，这样的公证书一般都需要经过认证程序。我国公证法第33条规定： 公证书需要在国外使用，使用国要求先认证的，应当经中华人民共和国外交部或者外交部授权的机构和有关国家驻中华人民共和国使(领)馆认证。 据此，凡拟发往我国境外使用的公证书，均应送外交部领事司或外交部授权的省、自治区、直辖市的外事办公室办理认证手续。若使用国规定我国公证机构出具的公证书须经其驻华使、领馆认证方可在其国内使用的，则经我国外交部或其授权的各省市外事办公室认证后，还应送往该外国驻华使馆或领事馆认证。如果使用国规定无须其驻华使领馆认证的，我国公证机构出具的公证书只要办妥我国外交部或其授权的各省市外事办公室的认证即可发给当事人在该国使用。七、公证程序的特别规定1．办理现场监督类公证的特别规定。公证机构办理招标投标、拍卖、开奖等现场监督类公证，应当由2人共同办理。承办公证员应当依照有关规定，通过事前审查、现场监督，对其真实性、合法性予以证明，现场宣读公证证词，并在宣读后7日内将公证书发送当事人。该公证书自宣读公证证词之日起生效。办理现场监督类公证，承办公证员发现当事人有弄虚作假、徇私舞弊、违反活动规则、违反国家法律和有关规定行为的，应当即时要求当事人改正；当事人拒不改正的，应当不予办理公证。2．办理遗嘱公证的特别规定。公证机构办理遗嘱公证，应当由2人共同办理。承办公证员应当全程亲自办理。特殊情况下只能由1名公证员办理时，应当请1名见证人在场，见证人应当在询问笔录上签名或者盖章。3．办理保全证据公证的特别规定。公证机构派员外出办理保全证据公证的，由2人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。4．出具执行证书的特别规定。债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。5．公证调解的特别规定。经公证的事项在履行过程中发生争议的，出具公证书的公证机构可以应当事人的请求进行调解。经调解后当事人达成新的协议并申请公证的，公证机构可以办理公证；调解不成的，公证机构应当告知当事人就该争议依法向人民法院提民事诉讼或者向仲裁机构申请仲裁。八、公证登记和立卷归档1．公证登记制度。公证机构办理公证，应当填写公证登记簿，建立分类登记制度。登记事项包括：公证事项类别、当事人姓名(名称)、代理人(代表人)姓名、受理日期、承办人、审批人(签发人)、结案方式、办结日期、公证书编号等。公证登记簿按年度建档，应当永久保存。2．公证立卷归档制度。公证机构在出具公证书或者作出不予办理公证、终止公证的决定后，应当依照司法部、国家档案局制定的有关公证文书立卷归档和公证档案管理的规定，由承办公证员将公证文书和相关材料，在3个月内完成汇总整理、分类立卷、移交归档。公证机构受理公证申请后，承办公证员即应当着手立卷的准备工作，开始收集有关的证明材料，整理询问笔录和核实情况的有关材料等。对不能附卷的证明原件或者实物证据，应当按照规定将其原件复印件(复制件)、物证照片及文字描述记载留存附卷。公证案卷应当根据公证事项的类别、内容、划分为普通卷、密卷，分类归档保存；同时，应当根据公证事项的类别、用途及其证据价值确定保管期限。保管期限分短期、长期、永久三种。涉及国家秘密、遗嘱的公证事项，列为密卷；立遗嘱人死亡后，遗嘱公证案卷转为普通卷保存。公证机构内部对公证事项的讨论意见和有关请示、批复等材料，应当装订成副卷，与正卷一起保存。第四节 公证效力公证效力即公证书的效力，是指公证书在法律上的约束力。根据我国公证法和其他法律的有关规定，公证书具有以下三种效力：一、证据效力公证书的证据效力，是指公证书在法律上的证明力。公证书具有普遍的法律证明效力。经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书已具备真实性、合法性的特征，司法机关、仲裁机构、行政机关及其登记部门应当将其作为认定事实的根据。公证法第36条规定： 经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。 民事诉讼法第67条亦作了相同的规定。由此可见，在诉讼、仲裁和行政管理活动中，公证书具有比其他单位和个人提供的证明文书更高的证据效力，司法机关、仲裁机构、行政机关及其登记部门一般无需审查、核实，即可直接将其作为认定事实的根据，而其他证明文书在将其作为证据之前必须经过审查核实。而且，在诉讼、仲裁活动中，已为公证书证明的事实，当事人无需举证，法院和仲裁机构就应当将其作为认定事实的根据。公证书一旦出具即具有法律确认的效力，只有在有相反证据足以推翻公证书，才能存在例外。二、强制执行效力公证书的强制执行效力，是指公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书，债务人不履行义务时，债权人可以直接向人民法院申请执行。我国民事诉讼法第218条第1款规定： 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。根据《公证程序规则》第39条的规定，公证机构赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：(1)债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容；(2)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。公证法第37条第2款规定，债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。这说明，人民法院对是否执行公证机构赋予强制执行效力的债权文书具有审查和最终决定权，从而体现了司法对公证的监督。三、法律行为成立要件效力公证书的法律行为成立要件效力，是指在特定情形下必须办理公证的法律行为，在办理公证后方具有法律效力；未办理公证的，该法律行为不能成立，不受法律保护。法律行为经公证才能成立并发生法律效力，主要包括以下三种情形：1．法律、行政法规规定当事人必须公证的事项，未经公证，其行为、事实或者文书不能作为法律关系产生、变更或解除的要件。这些事项被称为法定公证事项。规定法定公证事项的目的，在于确保重要的民商事活动的安全和秩序，防止对国家利益、公共利益和公民、法人、其他组织合法权益造成严重侵害。例如，《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定： 房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。2．双方当事人约定必须公证的事项未经公证的，其法律关系不能产生、变更或解除。3．按照国际惯例，我国公民、法人或其他组织需在境外使用的某些文书(如结婚、学历、职称等证书)，必须经过公证机构的公证证明(一般还需经使领馆的认证)，才能在境外发生法律效力。四、公证的救济(一)公证书的复查公证书的复查，是公证机构根据当事人和公证事项的利害关系人的申请，对其出具的公证书的真实性、合法性以及公证书的内容是否完备、表述是否恰当等内容进行检查的制度。公证书的复查，是对公证机构的行为进行监督，及时纠正公证工作中的失误和违法行为，提高公证质量的重要措施，同时也是维护当事人和公证事项的利害关系人的合法权益的重要方式。根据《公证程序规则》第61条的规定，当事人认为公证书有错误的，可以在收到公证书之日起1年内，向出具该公证书的公证机构提出复查。公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以自知道或者应当知道该项公证之日起1年内向出具该公证书的公证机构提出复查，但能证明自己不知道的除外。提出复查的期限自公证书出具之日起最长不得超过20年。复查申请应当以书面形式提出，载明申请人认为公证书存在的错误及其理由，提出撤销或者更正公证书的具体要求，并提供相关证明材料。所谓 公证书有错误 应当包含两个方面的内容：一是公证书证明的内容与实际情况不符或违反法律、法规的强制性规定。例如，公证的事项现实中并不存在；公证的事项被不恰当地夸大、缩小或遗漏；申请公证的文书签名、印鉴系当事人伪造或变造的；申请公证的法律行为是在当事人受胁迫或者受欺诈的情况下作出的；公证机构赋予强制执行效力的债权文书不以给付为内容等。二是公证书的制作不规范，表述不恰当。公证机构收到复查申请后，应当指派原承办公证员之外的公证员进行复查。承办公证员对申请人提出的公证书的错误及其理由进行审查、核实后，应当提出复查结论及处理意见，报公证机构的负责人审批。公证机构对公证书的复查，应当区别不同情况，按照以下规定予以处理：1．公证书的内容合法、正确、办理程序无误的，作出维持公证书的处理决定；2．公证书的内容合法、正确，仅证词表述或者格式不当的，应当收回公证书，更正后重新发给当事人，不能收回的，另行出具补正公证书；3．公证书的基本内容违法或者与事实不符的，应当作出撤销公证书的处理决定；4．公证书的部分内容违法或者与事实不符的，可以出具补正公证书，撤销对违法或者与事实不符部分的证明内容；也可以收回公证书，对违法或者与事实不符的部分进行删除、更正后，重新发给当事人；5．公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定，缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续；无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。必须注意的是，被撤销的公证书应当收回，并予以公告，而且该公证书自始无效。公证机构撤销公证书的，应当报地方公证协会备案。公证机构应当自收到复查申请之日起30日内完成复查，作出复查处理决定，发给申请人。需要对公证书作撤销或者更正、补正处理的，应当在作出复查处理决定后10日内完成。复查处理决定及处理后的公证书，应当存入原公证案卷。公证机构办理复查，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定的期限内，但补充证明材料或者需要核实有关情况的，最长不得超过6个月。公证书被撤销的，所收的公证费按以下规定处理：(1)因公证机构的过错撤销公证书的，收取的公证费应当全部退还当事人；(2)因当事人的过错撤销公证书的，收取的公证费不予退还；(3)因公证机构和当事人双方的过错撤销公证书的，收取的公证费酌情退还。当事人、公证事项的利害关系人对公证机构作出的撤销或者不予撤销公证书的决定有异议的，可以向地方公证协会投诉。(二)公证书内容争议的诉讼公证法第40条规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。当事人、公证事项的利害关系人有争议的公证书的内容一般为实体问题，既包括事实问题，又包括法律问题。例如，公证的事项在现实中是否存在；公证的事项是否被不恰当地夸大、缩小或遗漏；申请公证的文书上的签名、印鉴是否系当事人伪造、变造的；申请公证的法律行为是否是在当事人受胁迫或者受欺诈的情况下作出的；公证机构赋予强制执行效力的债权文书是否以给付为内容等。如果当事人、公证事项的利害关系人认为公证书的内容违法或者公证的内容与事实不符的，则应就该事项提出复查，请求公证机构撤销公证书，而不是向人民法院提起民事诉讼。第六章 法官职业道德和职业责任第一节 法官职业道德的概念和依据一、法官职业道德的概念和特征法官职业道德，是法官在行使审判权、履行审判职能的过程中或者从事与之相关的活动时，应当遵守的行为规范的总称。法官职业道德是调节法官职业内部法官之间的关系以及法官与社会各方面关系的行为准则，是评价法官职业行为的善恶、荣辱的标准，对法官具有特殊的约束力。法官具有良好的职业道德，对于确保司法公正、维护国家法治尊严至关重要。法官职业道德具有以下特征：第一，法官职业道德的主体是法官。法官职业道德是法律职业道德体系中的一个分支。它以法官为约束对象，由于法官的中立地位、裁判职责和其他一些特殊要求，因而它与检察官职业道德、律师职业道德有明显的不同。第二，法官职业道德规范的对象主要是法官履行司法职务的行为。法官的基本职责是审判案件，因此法官职业道德约束的范围主要是法官的审判活动。同时，由于法官的一些非职业活动在一定程度上也影响着法官的形象，因此一些与法官的职业形象直接相关的非职业活动，也应受到法官职业道德的约束。第三，除职业道德的具体规范外，法官的职业道德观念也是其职业道德的重要部分。法官职业的本质特征在法官的职业道德中得到了体现，其中一些可以直接表现为行为准则、规范，而一些观念性的要求则难以具体化，例如审判独立、司法公正等。虽然一些具体的规范可以保障司法的独立与公正，但对于法官来说，更重要的是牢固树立独立与公正的司法理念，并时刻以此约束自己的行为。即便是最详细的行为准则也不可能穷尽所有的行为方式，但高尚的职业道德观念可以使法官在任何时候都能明辨是非善恶。二、法官职业道德的依据法官职业道德的依据是2001年10月18日最高人民法院发布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》(以下简称《基本准则》)。《基本准则》除序言和附则外，分为保障司法公正、提高司法效率、保持清正廉洁、遵守司法礼仪、加强自身修养、约束业外活动等五个部分，共50条，对法官的职业道德作了全面具体的规定。第二节 法官职业道德的内容一、保障司法公正公正是司法工作的本质特征和生命线，是法官必须遵守的基本准则。因此，《基本准则》将其作为第一项准则。这一准则主要包括以下内容：1．全面实现司法公正。《基本准则》第1条规定，法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，并通过自己在法庭内外的言行体现出公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑。司法公正的内容是丰富和全面的。《基本准则》从不同方面对法官提出了基本要求：第一，实体公正和程序公正。法官要通过对案件的审判，制裁违法行为，保护公民的人身权利、财产权利及其他合法权利，实现公正的结果。同时，法官还必须遵循法定的诉讼程序，保护所有当事人在诉讼中的平等地位。实体公正是程序公正的目的，程序公正是实体公正的保障。随着法治的发展，程序公正的独立价值也日益显现出来。因此，《基本准则》将实体公正和程序公正共同作为对法官的基本要求。第二，实际公正和形象公正。法官追求公正的结果，遵循公正的程序，这些直接影响当事人权利义务的公正要求为 实际公正 。同时，法官还应当表现出形象上的公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑。如果法官对案件的实体处理结果错误或者违反法定程序，则实际构成 司法不公 ；而法官的某些行为、态度、言词可能并不违反法定程序，也与实体结果无直接关系，但如果引起不公正的怀疑，则也违反了法官职业道德准则。2．遵守回避规定。回避制度是我国三大诉讼法所确立的基本制度，《基本准则》对此予以重申，而且提出了更为严格的要求。第3条规定，法官在审判活动中，除了应当自觉遵守法定回避制度外，如果认为自己审理某案件时可能引起公众对该案件公正裁判产生合理怀疑的，应当提出不宜审理该案件的请求。据此，法官除了严格按照诉讼法规定的回避事由回避外，还应当充分考虑其他任何虽然不会影响公正裁判，但可能引起公众合理怀疑的情况，或者认为自己可能无法确保公正的情况。一旦发现存在这些情况，则可以向审判长或者院长提出不再审理此案的请求。3．抵制关系案、人情案。由于我国历史文化传统的影响，人情、关系成为最容易影响司法公正的因素之一。因此，《基本准则》第4条规定，法官应当抵制当事人及其代理人、辩护人或者案外人利用各种社会关系的说情，并按照有关规定处理。4．公开审判。 阳光是最好的防腐剂。 公开审判是一项基本诉讼原则，是保障司法公正的重要措施。《基本准则》第6条规定： 法官应当公开并且客观地审理案件，自觉接受公众监督。但是，法律规定不公开或者可以不公开审理的除外。 这里不仅规定了公开，而且对法官审判工作的 客观态度 也提出了要求。5．保持中立地位。《基本准则》第11条第1款和第3款规定，法官审理案件应当保持中立。法官中立的规定，主要是确保法官始终处于中立裁判的地位，而不偏向任何一方当事人，更不能对当事人进行压制。为此，《基本准则》第11条第2款和第3款规定，法官在宣判前，不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度；法官调解案件应当依法进行，注意言行审慎，避免当事人和其他诉讼参与人对其公正性产生合理的怀疑。第5条规定，法官不得违背当事人的意愿，以不正当的手段迫使当事人撤诉或者接受调解。6．平等。法律面前人人平等是我国的宪法原则，也是法官在审判工作中应当遵循的基本道德准则。《基本准则》第10条规定，法官在履行职责时，应当平等对待当事人和其他诉讼参与人，不得以其言语和行为表现出任何歧视，并有义务制止和纠正诉讼参与人和其他人员的任何歧视性言行；法官应当充分注意到由于当事人和其他诉讼参与人的民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、健康状况和居住地等因素而可能产生的差别，保障诉讼各方平等、充分地行使诉讼权利和实体权利。7．禁止单方接触。《基本准则》第8条规定，法官在审判活动中，不得私自单独会见一方当事人及其代理人。为实现司法公正，法官应当为双方当事人实现诉讼权利平等提供条件，其中之一便是保证当事人都有平等的机会向法官阐述自己对案件的看法和自己的主张、理由。如果法官单独会见一方当事人及其代理人，实际上就等于剥夺了对方当事人申辩的机会，有损于司法公正。8．以理服人。《基本准则》第12条规定，法官对与当事人实体权利和诉讼权利有关的措施和裁判应当依法说明理由，避免主观、片面地作出结论或者采取措施。这一规定主要是为了避免法官主观、片面地作出结论或者采取措施，从而使当事人 赢得明明白自，输得口服心服 。这种增强说理性的要求也被誉为 深层次的公开审判 ，是赢得司法权威、树立司法公信的一项重要规范。9．审慎处理法官与法官、法官与当事人或律师之间的关系。《基本准则》第14条规定，法官除履行审判职责或者管理职责外，不得探询其他法官承办案件的审理情况和有关信息；不得向当事人或者其代理人、辩护人泄露或者提供有关案件的审理情况、承办案件法官的联系方式和其他有关信息；不得为当事人或者其代理人、辩护人联系和介绍承办案件的法官。10．正确处理与媒体的关系。大众传媒日益成为一种影响广泛的力量。正确处理司法与传媒的关系，已成为维护司法公正所应考虑的重要方面。为此，《基本准则》第15条规定，法官在审理案件的过程中，应当避免受到新闻媒体和公众舆论的不当影响。第16条规定，法官在公众场合和新闻媒体上，不得发表有损生效裁判的严肃性和权威性的评论。如果认为生效裁判或者审判工作中存在问题的，可以向本院院长报告或者向有关法院反映。11．维护司法独立。司法独立是司法公正的重要保障，因此维护法院和法官的独立直接关系到司法公正的实现。为此，《基本准则》从以下三个方面对法官独立提出了明确要求：一是外部独立。《基本准则》第2条规定，法官在履行职责时，应当忠实于宪法和法律，坚持和维护审判独立的原则，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，不受来自法律规定之外的影响。审判独立原则在我国宪法、人民法院组织法、法官法、三大诉讼法中已有明确规定。这一规定所强调的是法官在行使审判权时独立于司法体系外的其他国家权力和其他影响。二是内部独立。《基本准则》第13条规定，法官应当尊重其他法官对审判职权的独立行使，并做到：(1)除非基于履行审判职责或者通过适当的程序，不得对其他法官正在审理的案件发表评论，不得对与自己有利害关系的案件提出处理建议和意见；(2)不得擅自过问或者干预下级人民法院正在审理的案件；(3)不得向上级人民法院就二审案件提出个人的处理建议和意见。这一规定旨在排除法院系统内部对法官独立审判的干涉和影响。三是法官内心独立。《基本准则》第7条规定，法官在审判活动中，应当独立思考、自主判断，敢于坚持正确的意见。这就要求法官不论在何种情况下，都应当有独立意识，自觉地对案件作出判断，排除各种不当影响，并有勇气坚持自己认为正确的观点。12．履行监督义务。司法公正的实现需要所有法律职业人员的共同努力。法官在诉讼活动中，可能会发现其他法官、其他法律职业人员违反职业道德、影响司法公正的情况。对此，《基本准则》第17条规定，法官根据获得的情况确信其他法官有可能或已经违反法官职业道德，或者其他法律工作者有可能或已经违反职业道德，影响司法公正的，应当采取适当的措施向有关部门或者有关机关反映。二、提高司法效率公正与效率是审判工作的主题。没有效率，公正也就不可能真正实现。因此，《基本准则》将提高效率作为法官职业道德的一项基本准则。这一准则主要包括以下内容：1．勤勉敬业。法官勤勉敬业是使司法职责得以优质高效实现的基本条件。法官应当增强责任感和使命感，开拓创新，忠于职守，勤奋工作，尽职尽责，树立良好的工作作风，端正工作态度，遵守工作纪律，全面高效地完成司法职责。日常工作中，我们也会听到对某些法官的批评，例如批评某人工作不认真、不踏实、不负责任、不投入或者没有工作热情。这些都是法官缺乏勤勉敬业精神的表现。为此，《基本准则》第18条规定，法官应当勤勉敬业，全身心地致力于履行职责，不得因个人的事务、日程安排或者其他行为影响职责的正常履行。2．严格执行案件审理期限的规定。三大诉讼法以及最高人民法院的司法解释对于法官审判案件应当遵循的审限作了明确的规定。在审限内审结案件，以及在法定期限内完成生效裁判文书的执行，是提高司法效率、实现司法公正的重要体现。因此，《基本准则》第19条规定，法官应当遵守法律规定的诉讼期限，在法定期限内尽快地立案、审理、判决。第22条规定，法官在执行生效法律文书时，应当依法采取有效措施，尽快予以执结。3．注重效率。法官除严格按照法定的审限审理案件外，还应当在工作的每一个环节都注重效率，杜绝拖延，节约时间。《基本准则》第20条规定，法官必须杜绝粗心大意、无故拖延、贻误工作的行为，认真、及时、有效地完成本职工作，并做到：(1)合理安排各项审判事务，提高诉讼效率；(2)对于各项司法职责的履行都给予足够的重视，对于所承办的案件都给予同样审慎的关注，并且投入合理的、足够的时间；(3)在保证审判质量的前提下，注意节省当事人及其代理人、辩护人的时间，注重与其他法官和其他工作人员共事的有效性。此外，法官在审判活动中应当监督当事人遵守诉讼程序和各种时限规定，避免因诉讼参与人的原因导致不合理或者不必要的延误。三、保持清正廉洁法官在职业道德上的清正廉洁准则，是指法官应保持在物质利益和精神生活方面的纯洁与清廉，合理地处理公职与私利之间的关系，正确对待外部的不当利益，不得直接或者间接地利用职务和地位谋取任何不当利益。这一准则主要包括以下内容：1．不得接受诉讼当事人的钱物和其他利益。《基本准则》第24条规定，法官不得接受当事人及其代理人、辩护人的款待、财物和其他利益。据此，法官对于诉讼当事人的任何利益都应当拒绝接受，不论这种利益是大是小，是直接对法官的收买，还是以其他没有直接利害关系的方式出现。只有这样，法官才能保持清正廉洁。2．不得经商。法官参与工商业活动，不仅会分散法官的工作精力，有违勤勉敬业的要求，而且因为介入经济关系而不可避免地与其他工商业者发生经济往来，从而不仅会影响法官公正司法，而且还会导致公众对法官的廉洁形象产生合理怀疑。因此，《基本准则》第25条规定，法官不得参与可能导致公众对其廉洁形象产生不信任感的商业活动或者其他经济活动。3．不得以其地位、身份、声誉谋取利益。法官作为行使国家司法权的公职人员，其地位、身份、声誉本身就是一种影响。但从职业道德的角度来看，法官的这些 财富 只能用于履行司法职责，而不得用于谋取私人利益。为此，《基本准则》第26条规定，法官应当妥善处理个人事务，不得为了获得特殊照顾而有意披露自己的法官身份；不得利用法官的声誉和影响为自己、亲属或者他人谋取私人利益。4．保持正常的生活方式和水准。现阶段我国法官的收入尚不算很高，因此，法官的日常生活消费应当与自己的收入基本相符，一旦出现生活奢华的情况，就很容易引起公众对其收入来源的合理怀疑，从而影响司法公正的形象。或许有的法官因其亲属收入较高而生活条件很优越，但公众并不一定了解其亲属的情况，从而引起公众对其清正廉洁的不必要怀疑。为此，《基本准则》第27条规定，法官及其家庭成员的生活方式和水准，应当与他们的职位和收入相符。此外，《基本准则》第29条规定，法官应当按照国家有关规定如实申报财产。5．不得提供法律服务。法官是法律争议的裁判者，必须保持中立的地位。因此，《基本准则》第28条规定，法官不得兼任律师、企事业单位或者个人的法律顾问等职务；不得就未决案件给当事人及其代理人、辩护人提供咨询意见和法律意见。必须指出，不论这种兼职或咨询是有偿的，还是无偿的，都在禁止之列。6．约束家庭成员。在很多情况下，家庭成员的行为对法官的清正廉洁具有重大影响，甚至有少数法官的亲属利用法官的地位、身份、声誉来获取不正当利益。为此，《基本准则》第30条规定，法官必须向其家庭成员告知法官行为守则和职业道德的要求，并督促其家庭成员不得违反有关规定。四、遵守司法礼仪所谓司法礼仪，是指司法活动的主体(包括法官、检察官、律师、当事人、其他诉讼参与人以及其他参与司法活动的官员、旁听人员等)在司法活动中所应当遵守的礼节、仪式和其他交流与行为的态度和方式。在所有职业中，特别是涉及国家权力的职业中，法官职业是最需要讲究礼仪的职业之一。司法礼仪不仅能够维护法庭上的正常活动秩序和法官的形象，更重要的是它能够为司法的文明和权威提供保障。法官遵守职业礼仪主要包括两部分内容：1．尊重并礼貌对待当事人和其他诉讼参与人。这方面的要求与普通人之间的礼节要求相似，但法官还必须遵守另外一些规范，以保证当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利得以实现。《基本准则》第32条规定，法官应当尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，并做到：(1)认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见；除非因维护法庭秩序和庭审的需要，开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言；(2)使用规范、准确、文明的语言，不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞。2．遵守法庭规则。法庭规则是进入法庭的所有人都应当遵守的规定和准则，为保证法庭秩序所必需，其许多内容属于司法礼仪的范畴。《基本准则》第33条规定，法官开庭时应当遵守法庭规则，并监督法庭内所有人员遵守法庭规则，保持法庭的庄严，并做到：(1)按照有关规定穿着法官袍或者法官制服、佩戴徽章，并保持整洁；(2)准时出庭，不缺席、迟到、早退，不随意出进；(3)集中精力，专注庭审，不做与审判活动无关的事。五、加强自身修养把加强自身修养作为法官的一项职业道德义务时，应当纳入这一义务范围之内的 修养 是指那些与法官职业形象、权威以及司法公正有直接或间接关系的个人素质，而不是泛指普通公民应当具备的素质。根据《基本准则》的规定，从加强自身修养的角度，我国法官应当具备以下三个方面的素质：第一，良好的政治素质。政治素质决定着法官行使审判权的立场和态度，体现着 为谁掌权、为谁服务 的政治倾向。因此在我国，不论对公务员还是法官，都要求具备良好的政治素质。第二，良好的业务素质。业务素质的高低直接影响法官履行审判职责的质量，影响国家审判权作用的正常发挥。作为行使国家司法权的公职人员，法官必须具备与其职业要求相适应的业务素质。一个法官应当具备的业务知识和职业能力十分广泛，一切可以帮助法官有效、正确地实现司法职责的知识和能力都是所需要的素质。这些素质主要包括：(1)扎实的法学理论基础；(2)浓厚的法律意识；(3)丰富的法律知识；(4)高超的职业技能；(5)对社会现实的充分认识。第三，良好的道德素质。这里所说的道德素质不是特指法官的职业道德，而是法官作为一个普通人所应具有的个人品质和公德素质。法官作为社会的一员，除以自己的职业行为树立法官职业的形象外，在日常生活和处理社会关系、个人事务过程中，也以其表现出的是非和善恶标准体现法官的素质，从而影响法官职业的可信度与审判权的有效行使。一个法官应当具备的道德品质范围十分广泛，用现代语言表述，就是爱国奉献、诚实善良、正直无私、团结互助、爱岗敬业、开拓进取、嫉恶如仇、刚正不阿等。根据《基本准则》的规定，法官在加强自身修养方面应当做到：1．法官应当加强修养，具备良好的政治、业务素质和良好的品行，忠实地执行宪法和法律，全心全意为人民服务。2．法官应当具有丰富的社会经验和对社会现实的深刻理解。法官应当具备忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情的理念，惩恶扬善、弘扬正义的良知，正直善良、谦虚谨慎的品格．享有良好的个人声誉。3．法官有权利并有义务接受教育培训，树立良好的学风，精研法理，汲取新知识，提高驾驭庭审、判断证据、制作裁判文书等各项司法技能，具备审判工作所必需的知识和专业能力。4．法官在日常生活中，应当严格自律，行为检点，培养高尚的道德操守，成为遵守社会公德和家庭美德的楷模。六、约束业外活动作为法官职业道德基本准则的约束业外活动，要求法官不参加不适当的司法外活动，而且在参加适当的职务外活动时应当尽量避免该行为与司法职责相冲突，以维护法官职业形象和司法尊严，增加社会对司法的信任。根据《基本准则》的规定，这一准则主要包括以下内容：1．法官从事各种职务外活动，应当避免使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑，避免影响法官职责的正常履行，避免对人民法院的公信力产生不良影响。2．法官必须杜绝与公共利益、公共秩序、社会公德和良好习惯相违背的，可能影响法官形象和公正履行职责的不．良嗜好和行为。3．法官应当谨慎出入社交场合，谨慎交友，慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往，以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象，并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬。4．法官可以参加有助于法制建设和司法改革的学术研究和其他社会活动。但是，这些活动应当以符合法律规定、不妨碍司法公正和维护司法权威、不影响审判工作为前提。法官不得参加带有邪教性质的组织；不得参加营利性社团组织或者可能借法官影响力营利的社团组织。6．法官退休后应当继续保持自身的良好形象，避免因其不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑。第三节 法官职业责任一、法官职业责任的概念法官职业责任，是指法官违反法律、职业道德准则和审判、执行纪律所应当承担的责任，包括纪律责任和刑事责任两类。二、法官的纪律责任法官的纪律责任，是指法官违反法律、职业道德准则和工作纪律应当承受的纪律处分。《法官法》、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》、《人民法院审判纪律处分办法(试行)》和《人民法院执行工作纪律处分办法(试行)》对法官纪律责任的内容、形式、适用及追究作了全面具体的规定。(一)法官纪律责任的内容审判人员违反与审判工作有关的法律、法规、规章制度、职业道德准则和工作纪律，影响审判工作的正常进行，损害司法公正与司法权威，侵犯诉讼参与人或其他人员的合法权益的行为，均应当严格依照有关规定予以处理。纪律处分应当坚持实事求是、纪律面前人人平等、罚当其过、处分与教育相结合的原则。对违反审判纪律的审判人员，应当根据其错误事实、错误性质、主观过错、情节轻重、危害大小区分情况作出处理。1．从重、加重处分的情况。法官有下列情形之一的，应当从重、加重处分：(1)犯错误2次以上，且受纪律处分未满3年；(2)拒不交代，或者阻挠他人检举、揭发、交代，或者抗拒组织查处；(3)打击报复检举揭发人；(4)拒不退出非法所得；(5)推卸、转嫁责任，或者包庇同案人；(6)篡改、伪造、损毁证据；(7)明知错误，仍不及时采取补救措施，致使损失扩大。2．从轻、减轻处分的情况。法官有下列情形之一的，可以从轻、减轻处分：(1)主动退出全部非法所得；(2)主动采取措施，减少或避免损失；(3)检举他人违法违纪行为属实或者有立功表现。3．不予或免予纪律处分的情况。法官有下列情形之一的，不应当给予纪律处分：(1)因法律、法规没有规定或者法律、法规规定不明确，在认识上产生偏差的；(2)法律、法规虽有规定，但在适用法律时对法律、法规在理解和认识上产生偏差的；(3)在案件事实和证据的认定上产生认识上的偏差的。法官错误情节较轻，未造成不良后果，且认错态度好，能积极改正错误的，可免予纪律处分。(二)法官纪律责任的形式根据法官法的规定，处分分为以下六种：1．警告，即对犯错误者提出告诫。这是最轻的一种纪律处分，适用于违法、违纪行为轻微的情况。2．记过，即记载过失。这是较警告严厉的一种纪律处分。3．记大过，即记载大的过失。这种处分适用于违法违纪比较严重的情况。4．降级，即降低工资级别和职务等级。这种处分适用于比记大过处分更为严重的违法违纪情形。5．撤职，即撤销现任职务。这种处分适用于因违法违纪而无法担任现任职务的情形。6．开除，即把不适合担任法官职务而且不适合在人民法院继续任职的人清除出法官队伍。这是纪律处分中最严重的处分。(三)法官纪律责任的适用1．对违反司法公正的行为的纪律处分：(1)违反法律规定，擅自对应当受理的案件不予受理，或者对不应当受理的案件违法受理，给予警告至记大过处分。私自受理案件的，给予记大过至撤职处分。因过失致使依法应当受理的案件未予受理，或者对不应当受理的案件违法受理，造成严重后果的，给予警告至记大过处分。(3)明知具有法定回避情形，故意不依法自行回避，或者对符合法定回避条件的申请，故意不作出回避决定，影响案件公正审理的，给予警告至记大过处分。(4)私自会见所承办案件的当事人及其代理人，造成不良影响的，给予警告至记大过处分。(5)擅自干涉下级人民法院审判工作的，给予警告至记大过处分。2．对违反提高司法效率要求的行为的纪律处分。为谋私利故意拖延办案的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。法官过失延误办案，造成严重后果的，给予警告至记大过处分。3．对违反清正廉洁要求的行为的纪律处分：(1)接受当事人及其委托人的财物，或者要当事人及其委托的人报销应当由自己支付的费用的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。(2)接受当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的娱乐活动，造成不良影响的，给予警告至记大过处分。(3)向当事人及其委托人借钱、借用交通工具、通讯工具以及其他物品供个人使用，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面提供优惠的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。(4)违反人民法院诉讼费收费办法的有关规定，擅自增加收费项目、扩大收费范围、提高收费标准，或者擅自对当事人减收、免收、缓收诉讼费用，或者要求、接受当事人向法院赞助，造成不良影响的，给予警告至记大过处分。(5)私分、侵吞、挪用诉讼费、罚没款、案件暂存款、赃款赃物及其孳息的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。4．对违反审判程序的行为的纪律处分：(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集影响案件主要事实认定的证据，请求人民法院调查收集，有关人员故意不予收集，导致裁判错误的，给予警告至撤职处分。依职权应当对影响案件主要事实认定的证据进行鉴定、勘验、查询、核对，或者应当采取证据保全措施而故意不进行，导致裁判错误的，给予警告至记大过处分。涂改、隐匿、伪造、偷换或者故意损毁证据材料的，给予记大过至开除处分。丢失或者因过失损毁证据材料，造成严重后果的，给予警告至记大过处分。指使、支持、授意他人作伪证的，给予降级至开除处分；以威胁、利诱方式收集证据的，给予警告至记大过处分；情节严重的，给予降级至开除处分。(2)胁迫、诱使当事人撤诉的，给予警告至记大过处分。(3)篡改、伪造或者故意损毁庭审笔录的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。(4)向合议庭、审判委员会报告案情故意隐瞒主要证据、重要情节，或者提供虚假材料的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。遗漏主要证据、重要情节导致裁判错误，造成严重后果的，给予警告至记大过处分。(5)故意违背事实和法律作出错误裁判的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。因过失导致裁判错误，造成严重后果的，给予警告至记大过处分。(6)篡改、伪造或者故意损毁合议庭评议记录、审判委员会讨论记录的，给予记大过至开除处分。拒不执行审判委员会决定，或者拒不执行上级人民法院裁判的，给予警告至记大过处分。泄露合议庭评议、审判委员会讨论案件的具体内容或者其他审判秘密的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。(7)私自制作诉讼文书，或者制作诉讼文书时，故意违背合议庭评议结果、审判委员会决定的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。因过失导致诉讼文书内容错误，造成严重后果的，给予警告至记大过处分。不依法送达诉讼文书，造成严重后果的，给予警告至记大过处分。5．对违反执行工作纪律的行为的处分：(1)故意违反法律规定采取或者解除财产保全措施，造成当事人财产损失的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至撤职处分。采取财产保全措施有过失行为，造成严重后果的，给予警告至记大过处分。(2)先予执行错误，造成当事人或者案外人的财产损失的，给予警告至记大过处分。故意违法执行第三人或者案外人财产，造成财产损失的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至撤职处分。(3)故意超标的查封、扣押、冻结、变卖被执行财产，造成当事人财产损失的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至撤职处分。故意重复查封、扣押、冻结被执行财产，造成当事人财产损失的，给予警告至记大过处分。故意违反法律规定暂缓执行、中止执行、终结执行，造成当事人财产损失的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至撤职处分。(4)挪用、截留、私分、侵吞被执行财产的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。向被执行人通风报信，使其转移、隐匿、变卖被执行财产，逃避执行的，给予警告至记大过处分。(5)无正当理由，对外地人民法院依法委托的事项不依法协助，情节严重的，给予警告至记大过处分。阻挠、干扰外地人民法院依法到本地调查取证或者采取财产保全措施、执行措施、强制措施，情节严重的，给予警告至记大过处分。(6)故意违反法律规定采取强制措施的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。采取强制措施有过失行为，致人重伤或者死亡的，给予降级至开除处分。私自办理执行案件、追讨债款、提审犯罪嫌疑人的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。6．对违反司法管理的行为的纪律处分：(1)提审、押解犯罪嫌疑人时由于看管不严，造成犯罪嫌疑人脱逃的，给予记大过至开除处分。(2)故意损毁案卷或者其他诉讼材料，影响审判工作正常进行的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。丢失案卷或者擅自将案卷或其他诉讼材料借给他人，造成严重后果的，给予警告至记大过处分。(3)不按规定使用枪支、弹药，造成丢失以及其他严重后果的，给予警告至开除处分。不按规定使用和保管警(戒)具，造成丢失或其他严重后果的，给予警告至记大过处分。造成人身伤亡的，给予撤职至开除处分。(4)执行公务时酗酒造成不良影响的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至撤职处分。(5)打骂、侮辱、猥亵诉讼参与人及其亲属的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予撤职至开除处分。(6)与所承办案件的当事人或者当事人亲属发生两性关系的，给予警告至记大过处分。(7)负有直接监督、管理职责的审判人员对工作中出现的违法违纪问题不纠正、不报告的，给予警告至记大过处分。情节严重的，给予降级至开除处分。(四)法官纪律责任的追究和救济对于违反纪律、应当给予纪律处分的法官，由各级人民法院的纪检监察部门负责处理。人民法院的判决、裁定、决定是否错误，应当由人民法院审判组织确认。法院的纪检监察部门负责违法审判线索的收集、对违法审判责任进行调查以及对责任人员依照有关规定进行处理。纪检监察部门应当从二审、审判监督中发现审判人员违法审判的线索。人民法院各审判组织和审判人员应当配合纪检监察部门的工作，及时将在审判工作中发现的违法审判线索通知监察部门，并提供有关材料。对涉及上级人民法院纪检监察部门监察对象违法审判的线索，纪检监察部门应当将有关材料报送上级人民法院纪检监察部门处理。上级人民法院纪检监察部门认为下级人民法院应当追究有关审判人员责任而没有追究的，报告院长决定，责令下级人民法院追究责任，必要时可以直接调查处理。对责任人的追究，应当根据违法行为的具体情况确定：(1)情节轻微的，责令有关责任人作出检查或者通报批评；(2)情节较重，应当给予纪律处分的，依照《人民汁院审判纪律处分办法(试行)》、《人民法院执行工作纪律处分办法(试行)》给予相应的纪律处分；(3)有犯罪嫌疑的，移送有关司法部门依法处理。法官对人民法院给予本人的处分不服的，自收到处分决定之日起30日内可以向原处分机关申请复议，并有权向原处分机关的上级机关申诉。受理申诉的机关必须按照规定作出处理。复议和申诉期间，不停止对法官处分决定的执行。三、法官的刑事责任法官因职务行为构成犯罪的，应当追究其刑事责任。根据刑法第8章(贪污贿赂罪)、第9章(渎职罪)的有关规定，法官的职务行为违反刑法规定的，可能构成以下犯罪：1．贪污罪。刑法第382条、第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪；对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别按照相应规定处拘役、有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产。2．受贿罪。刑法第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照刑法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。3．挪用公款罪。刑法第384条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。4．巨额财产来源不明罪。刑法第395条第1款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。5．隐瞒境外存款罪。刑法第395条第2款规定，国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。6．滥用职权罪、玩忽职守罪。刑法第397条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。7．泄露国家秘密罪。刑法第398条规定，国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。8．徇私枉法罪、枉法裁判罪。刑法第399条规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。9．徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。刑法第401条规定，司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处3年以上有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。第七章 检察官职业道德和职业责任第一节 检察官职业道德的概念和依据一、检察官职业道德的概念和特征检察官职业道德，是检察官在行使检察权、履行检察职能的过程中，或者从事与之相应的活动时应当遵守的行为规范。检察官职业道德是检察官职业操守、职业观念、职业态度、职业技能、职业纪律和职业作风的集中体现，是法律职业道德的有机组成部分。树立崇高的职业道德，培养规范的职业行为，是检察官公正执法，正确履行检察职能的必备条件。检察官的职业道德与其应当遵守的法定义务具有一定的重合性，在检察官法以及其他有关法律法规中，也包含有检察官职业道德规范的某些内容。例如，检察官法第3条规定，检察官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。第8条规定，检察官应当履行下列义务：严格遵守宪法和法律；履行职责必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公执法，不得徇私枉法；维护国家利益、公共利益，维护公民、法人和其他组织的合法权益；清正廉明，忠于职守，遵守法律，恪守职业道德；保守国家秘密和检察工作秘密；接受法律监督和人民群众监督。检察官的上述法定义务实际上也是其职业道德的基本要求。二、检察官职业道德的依据最高人民检察院为了加强检察官队伍建设和管理，提高检察官的职业道德素质，增强检察官职业纪律观念，先后制定了一系列规范性文件，如《检察人员纪律》、《检察人员纪律处分条例(试行)》、《对违法办案、渎职失职若干行为的纪律处分办法》、《人民检察院错案责任追究条例(试行)》、《关于最高人民检察院机关实行(廉洁从检十项纪律)的决定》、《最高人民检察院九条 卡死 的硬性规定》、《检察官职业道德规范》等。其中，《检察官职业道德规范》对检察官的职业道德进行了高度概括，上述其他文件则对检察官应当遵守的职业道德规范和违反这些规范的纪律责任作了具体规定。第二节 检察官职业道德的内容检察官职业道德的内容可以概括为 忠诚、公正、清廉、严明 八个字。一、忠诚忠诚是我国社会主义制度下检察官职业道德的基石，也是检察官的职业本色。检察官既要严格执行法律，又要监督法律的切实遵行，纠正公安机关、人民法院和刑罚执行机关的违法行为。只有忠诚，才能不负党的重托，才能取信于人民。这一准则要求检察官在职业行为中必须做到以下几点：1．忠于党。中国共产党是中国工人阶级和中华民族的先锋队，代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。忠于党是检察官的政治义务，要求检察官坚定共产主义信念，坚定对党的事业的信心，接受和服从党的领导，与党中央保持高度一致，始终遵循党的路线，自觉贯彻党的方针，坚决执行党的政策，努力维护党的声誉和检察工作的正确政治方向。2．忠于国家。检察官法第35条规定，检察官不得散布有损国家声誉的言论，不得参加非法组织，不得参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动，也不得参加罢工。这就要求检察官具有强烈的爱国主义精神，保持自尊、自信、自强的民族精神，依法忠实履行法律监督职能，切实维护国家利益和国家尊严，在任何情况下，不说有损于国家形象的话，不做有损于国家利益的事。3．忠于人民。检察官法第3条规定，检察官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。检察官手中的权力来自于人民，也必须服务于人民。忠于人民，在思想上，就必须牢固地树立 人民利益高于一切 和 立检为公、执法为民 的观念；在行动上，必须始终把人民利益作为检察工作的出发点和落脚点，切实做到权为民所用、法为民所执、情为民所系、利为民所谋，为人民用好权，切实保障宪法和法律赋予人民的权利得到充分实现，为人民的工作、生产、学习和生活创造良好的法治环境。4．忠于事实和法律。忠于事实和法律与 以事实为根据，以法律为准绳 这一检察工作必须贯彻的法律原则是相互重合的。 忠于事实 与 忠于法律 紧密联系，相辅相成，缺一不可。忠于法律必须首先做到忠于事实，落实到检察官的职务行为中，就是要注意查明并忠实于案件事实真相；处理案件，要切实做到事实清楚，证据确实、充分。忠于事实又必须同时忠于法律，要求检察官在查明事实真相的基础上，准确理解和执行法律，处理案件做到程序合法，适用法律无误。5．忠于人民检察事业，恪尽职守，乐于奉献。忠于人民检察事业，关键是要做到恪尽职守。这不仅表现为为民执法时忠于职守、严肃认真、积极勇敢的工作态度，爱检敬业、勤奋工作、甘于奉献的工作精神，公正无私、尽心尽责、舍身护法的工作责任心，而且要自觉维护检察权行使的正当性。二、公正公正是司法工作的灵魂和最高价值追求，是检察官职业道德的核心内容，从道德意识和道德行为两个方面来约束检察官的职业行为。其要求主要包括：1．崇尚法治。崇尚法治主要是对检察官职业道德意识的一种要求。公正执法有两种状态，一种是 要我公正执法 的被动状态，一种是 我要公正执法 的主动状态。作为道德行为规范的公正所要追求的是后一种执法状态，它的造就必然要以执法者崇尚法治、形成良好的法治理念结构作为内在的思想前提。检察官良好的法治理念结构主要表现为：首先，要比普通人具有更强的法律意识，不断增强职业责任感和职业荣誉感，尊重法律，坚决维护法律的效力和权威。其次，应当具有为履行检察职责所必备的一系列现代法治理念。尤其应当牢固地树立起罪刑法定、罪刑相适应、适用法律一律平等等现代刑事法律理念以及打击犯罪与保障人权并重、公平与效率兼顾、程序正义和实体正义并重的诉讼价值观。最后，检察官应当把公正内化为自己坚定不移的职业信仰和职业追求，通过提高公正执法的自觉性、主动性，来提高执法过程和执法结果的公正性。2．客观求实。客观与公正是紧密相连的。公正是客观求实的目标归宿，客观则既是实现公正的一个重要前提，也是衡量检察官职务行为是否公正以及公正程度高低的一个基本尺度。离开公正讲客观，要么导致对客观的追求失去正当的目的性，要么会损害司法的公正价值，特别是会严重损害司法程序公正；离开客观讲公正，公正则会失去赖以依存的事实基础。因此，客观求实是公正这一行为准则对检察官提出的必然要求。客观求实对检察官职业行为的具体要求是：(1)以事实作为处理案件的客观基础。坚持 以事实为根据、以法律为准绳 的原则，作出的一切诉讼处理决定都应当建立在相应的事实基础之上。(2)以证据作为认定案件事实的客观依据。检察官办案要重证据，重调查研究，防止主观臆断；在办理案件的过程中，依照法定程序搜集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，不得隐瞒证据或者伪造证据或者妨害作证、帮助当事人毁灭、伪造证据。(3)坚持专门机关与群众相结合的工作方法。要保证一切与案件有关或者了解案件的公民有客观地提供证据的条件，必要时，可吸收他们协助调查。3．依法独立行使检察权。依法独立行使检察权既是我国宪法确定的原则，也是刑事诉讼法的一项基本原则，把它作为检察官职业道德规范的一个行为准则提出来，并纳入公正执法这一行为规范中，是因为行使职权的独立性是检察权的一个基本品格，也是实现和保障公平的又一重要基础，检察权的行使如果失去了独立性，也就难以实现和维护公平和正义。依法独立行使检察权的具体要求包括：(1)要具备独立的品格。检察官在执行职务的过程中，应当能够对证据、案件事实进行独立的判断，敢于和善于坚持正确的意见。(2)正确处理对外工作关系。检察官要正确认识自己的法律地位和法律身份，独立于行政机关、企业事业单位、社会团体、其他社会成员个人以及新闻媒体、公众舆论之外行使检察权，不受任何外在的非法干预，不为权贵所逼迫，不为关系所左右，不为人情所利用。行政机关、企业事业单位、社会团体和公民个人可以依法监督检察官的工作，并有权对检察工作提出建议、意见，但是，不得将自己的意志强加于检察官，也不得以其他方式强迫或者阻止其依法正常行使职权。(3)正确处理内部工作关系。据此，检察官既不能非法干预他人办理案件，也不能为他人的非法干预所左右；检察长、副检察长和部门负责人应当支持、尊重案件承办检察官合法、正确的职务行为和意见。(4)依法正确行使检察权。任何检察职权的行使都应当出于维护国家利益、公共利益、自然人、法人和其他社会组织合法权益的需要，并严格按照法定的范围、程序进行，既不自创权力或超越职权，也不背弃权力或滥用职权。4．坚持法律面前人人平等。坚持法律面前人人平等是社会主义法制的本质要求，是公正执法的必然要求。对检察官而言，坚持法律面前人人平等有三个方面的要求：(1)坚持实体法面前人人平等。检察官在行使职权的过程中，对于具有同样法定情形或者条件的自然人和社会组织，要平等地适用实体法，平等地保护其合法权益；无论什么人或单位实施了犯罪行为，都要依法予以追究。(2)坚持程序法面前人人平等。检察官在行使检察权过程中，对具有同种法律地位和诉讼身份的自然人、社会组织，要平等地适用程序法的有关规定，平等地尊重和维护各方当事人及其所委托的人的合法程序权利，平等地处理他们的有关违反程序行为，平等地促使他们履行自己应尽的程序性法律义务。(3)反对任何特权。检察官在行使职权过程中，既不能迁就、维护任何个人或者单位凌驾于宪法和法律之上的地位、特权，也不能超出法律规定为有关个人和单位科加特殊义务。5．自觉维护程序公正和实体公正。程序公正和实体公正同属司法公正不可偏废的两个方面，是衡量司法机关及其工作人员是否公正执法的不可或缺的两个标准。检察官既肩负着公正执法的职责，也担负着监督其他有关机关公正执法的使命，自觉维护程序公正和实体公正是他们义不容辞的责任。程序公正与实体公正既紧密联系，又相对独立。公正的程序应当具有产生和保障实体公正的功能；虽然公正的实体结果并不必然借助于公正的程序才能实现，然而，通过公正的程序更加能够实现实体公正。实体是否公正是衡量程序本身是否公正的重要标准，但不是惟一标准。衡量程序是否公正，还存在实体之外的一些独立标准，如与案件存在法律上利害关系的人都能充分地参与到诉讼中，并且能充分地、自由地表达自己的主张、根据和了解、反驳对方的主张及其依据，诉讼各方的诉讼权利得到充分保障，诉讼职权行使严格遵守法定程序，裁判者与案件和案件当事人没有利害关系，保持独立性和中立性，等等。程序公正与实体公正这种既紧密联系又相对独立的关系说明，通过公正的程序来实现实体公正，才是司法公正的最佳状态，检察官必须摈弃片面的程序工具价值观，树立程序公正与实体公正并重的观念，既追求和维护实体公正，又追求和维护程序公正。维护程序公正和实体公正对检察官的具体要求有：第一，客观、准确，即作出的诉讼处理决定的实质性内容必须客观、准确。起诉书、不起诉决定书以及在诉讼过程中制作的其他检察法律文书都应当以相应的事实作为客观基础，并且有准确的实体法律依据。例如，立案必须以 发现犯罪事实 作为前提条件，起诉应当具备 犯罪事实已经查清 这一事实条件。第二，平等对待职权指向对象，即对于具备相同的情形、相同的诉讼地位和法定条件的案件或者当事人，要给予同样的对待和处理；对于具有不同的情形、不同的诉讼地位和法定条件的案件和当事人，要给予与该情形、地位、条件相适应的对待和处理；平等尊重和充分保障所有诉讼参与人，特别是双方当事人及其法定代理人和他们所委托的人的诉讼权利，不得给予任何诉讼参与人歧视性对待或者任意限制和剥夺其权利，这与刑事诉讼法第14条规定的 保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利 原则的要求是一致的；充分关注和正确对待与案件处理存在法律上利害关系的人及其所委托的人的陈述和意见。比如，对于所有的甚至罪行极其严重的犯罪嫌疑人及其所委托的人，都要充分保障其依法享有的诉讼权利；对于具备法定起诉条件、不具有免除刑罚情形的案件，都要依法提起公诉。又比如，在审查起诉阶段，对于犯罪嫌疑人，要维护其委托辩护人的权利，而对于被害人，则要维护其委托诉讼代理人的权利；审查案件时，既要讯问犯罪嫌疑人，听取其委托的人的意见，又要听取被害人及其委托的人的意见。第三，实行任职回避制和诉讼回避制。任职回避制和诉讼回避制分别体现在检察官法和刑事诉讼法当中。所谓任职回避制，主要是指检察官之间具有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的，不得同时担任一定的职务，以防止在行使检察权的过程中，互相干预，从而影响职权行使的独立性和公正性。检察官法第19条规定：检察官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得同时担任下列职务：(1)同一人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员；(2)同一人民检察院的检察长、副检察长和检察员、助理检察员；(3)同一业务部门的检察员、助理检察员；(4)上下相邻两级人民检察院的检察长、副检察长。诉讼回避制指的是检察官在遇有法定情形时，不得在相关案件的诉讼过程中执行职务。根据刑事诉讼法第28条、第29条的规定，检察官具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求其回避：(1)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(2)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(4)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。检察官接受当事人及其委托的人的请客送礼和违反规定会见当事人及其委托的人的，当事人及其法定代理人同样有权要求其回避。此外，检察官法第20条规定：检察官从人民检察院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。检察官的配偶、子女不得担任该检察官所任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。这一规定的目的是为了防止检察官离任后以及现任检察官的配偶、子女对现任检察官的职务活动产生不公正的影响或者为了避免当事人、公众对检察官职务活动的公正性产生怀疑。所以，它表面上是限制、约束检察官离任后和现任检察官配偶、子女的诉讼代理与辩护行为，而实质上对现任检察官也具有重要的法律约束和纪律约束作用，即现任检察官发现上述情形时，必须诚实报告，并有义务制止相应的不合法、不正当诉讼代理和辩护行为。第四，禁止兼职和从事营利性经营活动。禁止兼职是指检察官不得兼任其他可能影响其独立、公正行使检察权的职务。检察官法第18条作了明确规定：检察官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，不得兼任行政机关、审判机关以及企业、事业单位的职务，不得兼任律师。禁止从事营利性经营活动指的是检察官不得经商、办企业和参与其他营利性的经营活动，以保持职权行使的纯洁性、独立性和公正性，《检察人员纪律处分条例(试行)》第71条以纪律责任的形式对此作了规定。第五，禁止私自接触当事人，限制参加娱乐活动。检察官私自接触当事人及其法定代理人或者所委托的人，以及参加某些特定场所的娱乐活动，也会损害职务行为程序和结果的公正性。因此，检察官法第35条和《关于最高人民检察院机关实行(廉洁从检十项纪律)的决定》第1条规定，检察官不得私自会见案件当事人及其法定代理人和所委托的人，不得接受他们的宴请、礼物和提供的娱乐活动，也不得参加用公款支付或者可能影响公务的营利性歌厅、舞厅、夜总会等高消费场所的娱乐健身活动。第六，实行检务公开。公开是公正的重要保障。为了以公开促公正，刑事诉讼法第143条规定： 不起诉的决定书，应当公开宣布。 最高人民检察院于1999年发布了《人民检察院 检务公开 具体实施办法》，对检务公开提出了具体要求，主要有：各级检察机关通过新闻媒体等途径，向社会公布工作中的重大活动、典型案例等检务情况，适时报道影响较大、群众关注的重大刑事案件、职务犯罪案件的查办情况，通过出庭支持公诉公开展示证据；检察人员在讯问犯罪嫌疑人和询问证人、被害人时要告知其在侦查、审查起诉阶段的权利、义务；在采取各种侦查措施和协助执行有关强制措施时，检察人员要告知本人所在单位，表明自己的身份，出示法律所要求的法律文书；检察机关在办理案件中制作的拘传证、搜查证、拘留通知书、逮捕通知书，依法需要出示、送达的，应当向有关当事人公开，送达有关当事人及其家属或其所在单位，等等。第七，提高诉讼效率。效率与公正是互相联系的，不注重效率，难以保证准确查明案情，会损害公正。检察官应当严格遵守法律关于诉讼行为期限的规定，在法定期限内，在确保准确的前提下，尽快办结案件，禁止拖延办案、贻误工作。第八，全面履行监督职能。既要监督实体是否公正，又要监督程序是否公正。监督实体是否公正，就是要依法认真审查和监督公安机关、国家安全机关、人民法院、刑罚执行机关以及其他监督对象的有关职权行为有无确实、充分的事实根据，是否公平、正确地适用了相关实体法规定。监督程序是否公正，要求注意依法审查和监督被监督的机关及其工作人员的有关职权行为是否符合法律规定的职权行使的期限、条件、方式等程序性要求。被监督者无论违反了实体法的规定，还是违反了程序法的规定，检察官都要敢于和善于依法及时予以纠正。三、清廉为政者， 其身正，不令自行；其身不正，虽令不从 。清正廉洁是检察官应当具备的一种最起码的职业道德，是检察官职业道德建设的基本保障，只有做到自身清廉，才有资格和有实效地去监督其他有关机关及其工作人员执法是否清廉、公正。这一准则对检察官的要求具体包括：1．模范遵守法纪。检察官模范守法，率先遵纪，是其有效监督、保障法律正确实施和捍卫法律尊严的客观要求。一个清廉的检察官不仅应当在执行职务的过程中，而且也应当在处理工作之外的其他关系和实施一切个人行为的时候，模范地遵守宪法、法律、政治纪律、内部工作制度、生活纪律以及其他为普通公民所共同遵守的有关纪律。《检察人员纪律处分条例(试行)》明确规定了对违法犯罪的检察人员要依不同情形分别给予相应的纪律处分。2．保持清正廉洁，淡泊名利。正人先正己，作为法律监督职能承担者的检察官只有保持自身的清正廉洁，才能正确地对待和行使好手中的权力。保持清正廉洁，要求检察官在对待和处理名与法、利与法的关系问题上，必须有正确的态度，这就是法重于名，法高于利。具体要求是：淡泊名利，洁身自好，不为名所累，不为利所诱，不为色所惑，不为名亵渎法律，不为利滥权枉法，做到一身正气，两袖清风，抵得住侵袭，抗得住腐蚀，忍得住清贫，受得住简朴，保得住人格，守得住节操。为了使检察官真正做到清正廉洁，检察官法、《检察人员纪律处分条例(试行)》、《关于最高人民检察院机关实行(廉洁从检十项纪律)的决定》等对检察官不得实施的有关行为作出了具体规定，如贪污、挪用公款、受贿；截留、挪用、私分扣押款物；接受财物和提供的娱乐活动；违反财经法规、纪律，私设 小金库 ，等等。3．不徇私情，自尊自重。如何对待和处理情与法的关系，是衡量检察官职业道德素质高低的一个试金石。清正廉洁的行为准则要求检察官必须十分珍惜自己的职业身份和职业声誉，始终将宪法和法律置于人情之上，自觉抵制情的干扰，不以情代法，自觉抵制利的诱惑，不以权谋私，自觉抵制色的腐蚀，不权色交易，自觉抵制势的压力，不趋炎附势，坚持用法律的标准来区分案件的是非曲直，极力挡住一切形式的 说情风 ，公正无私，克己奉公，秉公办案。4．接受监督。检察官受各种主观因素的限制，工作可能出现失误，检察权与其他国家权力一样也存在被滥用的危险，所以，检察官在监督他人的同时，既要接受各种形式的外部监督，又要接受检察机关内部的制约监督。就内部监督而言，特别要根据有关法律、最高人民检察院《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》以及其他有关规定，严格执行 案件查处由不同机构承办，互相制约 、 侦查与案件线索受理、管理、审查相分离 、 侦查与审查决定逮捕相分离 、 侦查与审查起诉相分离 、 侦查与对不立案、撤案决定的复议、复查相分离 、 侦查与扣押款物管理相分离 、 侦查与监察、督察相分离 等内部制约机制，防止发生和依法及时发现、纠正错误。四、严明法令行则国治，法令弛则国乱 ，严明执法是维护法律权威、实现依法治国基本方略的关键，是执法者不可推卸的神圣职责，也是检察官应当具备的基本职业道德素质。其内容主要包括：1．严格执法。严格与公正紧密联系，须臾不可分割。保障公正是严格执法的基本目标，严格执法是实现司法公正的必要条件之一。对于检察官来说，严格执法首先要准确理解和把握法律规范的精神和要求，不断提高和改善自身的法律专业素养。其次，要严格贯彻执行法律面前人人平等、以事实为根据、以法律为准绳、罪刑法定、罪刑相适应、依法行使职权等基本法律原则和法律制度。再次，既要认真执行刑法等实体法的具体规定，又要认真执行刑事诉讼法等程序法的具体规定。针对实践中容易出现的违法情形，刑事诉讼法和《检察人员纪律处分条例(试行)》、《最高人民检察院九条 卡死 的硬性规定》分别对检察官严格执法提出了一系列具体要求。例如，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法搜集证据；不得非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由；不得非法搜查他人身体、住宅或者非法侵入他人住宅；严禁超越管辖范围办案；严禁对证人采用强制措施和在立案前对犯罪嫌疑人采取强制措施；严禁超期羁押、非法羁押和非法提讯犯罪嫌疑人、被告人或者非法传讯他人；不得非法查封、扣押、冻结、没收公私财产；不得违反规定使用技术侦查手段。2．文明办案。文明办案是检察官良好职业道德素质、职业纪律观念和职业形象的综合展现，它与严格执法既相互联系，又相对独立。严格执法要求注重职权行为的合法性，注意保护诉讼参与人的合法权利，文明办案也要求检察官不得为所欲为，践踏人权，从这个角度讲，二者是一致的。但是，又不能将它们简单等同起来。从调节对象上看，严格执法是约束检察官职权活动的行为准则，文明办案是对检察官职权行为的态度、作风和形象的伦理要求。从实际关系上看，二者还有可能发生脱节。例如，检察官办案的程序合法，认定事实清楚，适用法律准确，可谓执法严格，无可挑剔，但是，对待当事人及其委托的人或者对待证人的态度粗暴，不能说是办案文明。反过来，检察官在执行职务的过程中没有不文明的语言、举止，然而，处理案件颠倒黑白，诉讼程序任意违法，尽管办案文明，但执法却不严格。所以，既要强调严格执法，同时又要强调文明办案。检察官文明办案，必须做到：(1)保持文明热情的工作态度，力避野蛮粗暴。《关于最高人民检察院机关实行(廉洁从检十项纪律)的决定》第1条规定：不准对告诉求助群众采取冷漠、生硬、蛮横、推诿等官老爷态度。(2)使用文明规范的工作语言，防止粗陋鄙俗。特别是在讯问、询问、参加法庭审理和其他职务活动中，要尊重当事人及其法定代理人、所委托的人的人格尊严，不得因不恰当的言行而损害其人格、权利。(3)坚持文明规范的工作方式。体罚、虐待犯罪嫌疑人、被监管人和进行刑讯逼供，既是严重的违法行为，也是不文明办案的典型表现，因而，既为法律所不容，也为《检察人员纪律处分条例(试行)》所严禁。此外，暴力逼取证人证言也是严重不文明的职权行为，并已为我国刑法所明禁，检察官同样不得实施。(4)维护文明严肃的职业形象。检察官在工作场合和其他场合不得有任何有损于职业形象的不文明言行。最高人民检察院对此有严格要求。例如，根据《关于最高人民检察院机关实行(廉洁从检十项纪律)的决定》第1条，检察官不得在工作日饮酒或者着检察制服在公共场所饮酒。3．刚正不阿。刚正不阿是检察官严格执法、维护公正、捍卫法律尊严的品德保障。它要求检察官树立执法为民、主持正义的崇高信念，养成正直勇敢、不畏艰险的刚强品格，具有铁面无私、不畏权贵的浩然正气，时时展现舍身护法、敢于斗争、善于斗争的胆识和韬略。4．敢于监督，勇于纠错，捍卫宪法和法律的尊严。监督宪法和法律统一有效实施，是检察官的基本职责，也是人民赋予的神圣使命。检察官应当以高度的责任心和强烈的使命感，坚持原则，切实履行好监督职责。对于公安机关、人民法院等监督对象的违法情形，无论涉及谁，也不管侵犯的是犯罪嫌疑人及其所委托的人的合法权利，还是被害人或者其他当事人及其所委托的人的合法权利，都要依照法定的途径和方式，坚决依法纠正，对于构成犯罪的严重违法行为，还要按照法定的职权范围和程序，追究行为人的刑事责任，以维护宪法和法律的尊严。第三节 检察官职业责任一、检察官职业责任的概念检察官职业责任，是指检察官违反法律、职业道德规范和检察工作纪律所应当承担的责任，包括纪律责任和刑事责任两类。二、检察官的纪律责任检察官的纪律责任，是指检察官违反法律、职业道德规范和检察工作纪律应当承受的纪律处分，检察官法、《检察人员纪律处分条例(试行)》等对检察官的纪律责任作了具体全面的规定。(一)检察官违反忠诚规范的纪律责任1．散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会、游行、示威、罢工等活动的，给予撤职以下处分；情节严重的，给予开除处分。其中，组织、参加反对党的基本理论、基本路线、基本纲领、基本经验或者重大方针政策的集会、游行、示威等活动的，对策划者、组织者和骨干分子，给予开除处分。对其他参加人员或者以提供信息、资料、财物、场地等方式支持上述活动者，情节较轻的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。对不明真相被裹挟参加，经批评教育后确有悔改表现的，可以免予处分或者不予处分。组织、领导会道门或者邪教组织的，对策划者、组织者和骨干分子，给予开除处分。对其他参加人员，情节较轻的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。对不明真相的参加人员，经批评教育后确有悔改表现的，可以免予处分或者不予处分。3．在国(境)外、外国驻华使(领)馆申请政治避难，或者违纪违法后逃往国(境)外、外国驻华使(领)馆的，或者在国(境)外公开发表反对党和政府的言论的，给予开除处分。故意为上述行为提供方便条件的，给予撤职或者开除处分。4．违反党和国家的民族、宗教政策，情节较轻的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。5．编造谣言丑化党和国家形象，情节较轻的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。传播谣言丑化党和国家形象，情节较重的，给予警告、记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。6．在涉外活动中，其行为在政治上造成恶劣影响，损害党和国家尊严、利益的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。7．不正确履行职责或者严重不负责任，致使发生重大责任事故，给国家、集体资财和人民群众生命财产造成较大损失的，对主要责任者和其他直接责任人员，给予记过或者记大过处分；造成重大损失的，给予降级、撤职或者开除处分。8．不积极履行职责，拖延办案，贻误工作的，给予警告、记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。9．泄露国家秘密、检察工作秘密，或者为案件当事人及其代理人和亲友打探案情、通风报信的，给予记过或者记大过处分；造成严重后果的，给予降级、撤职或者开除处分。10．丢失案卷、案件材料、档案或者机密文件的，给予警告、记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。11．在执法办案或者管理工作中失职、渎职，造成严重后果或者恶劣影响的，给予降级、撤职或者开除处分；情节较轻的，给予警告、记过或者记大过处分。(二)检察官违反公正规范的纪律责任1．徇私枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的，给予开除处分；情节较轻的，给予降级或者撤职处分。2．伪造、隐瞒、涂改、调换、故意损毁证据材料、诉讼文书的，给予开除处分；情节较轻的，给予撤职处分。3．私自会见案件当事人或其辩护人、代理人、申诉人、亲友，或者接受上述人员提供的宴请、财物、娱乐活动的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。4．在执法活动中，具有法定回避情形故意不依法回避，或者拒不服从回避决定，或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。5．故意作出违背案件事实的勘验、检查、鉴定结论的，给予开除处分；情节较轻的，给予降级或者撤职处分。6．违反规定，不履行有关告知义务而影响当事人行使诉讼权利和明知具有法定回避情形而不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定，明知诉讼代理人、辩护人具有检察官法第19条规定的情形而故意隐瞒，或者拒不服从回避决定，继续参与办案或者干预办案，情节较重，造成一定损害或不良后果的，给予记大过以下处分；情节严重，造成重大损害或严重后果的，给予降级以上处分。7．检察官实施的其他违反公正规范的行为，依照有关规定追究纪律责任。(三)检察官违反清廉规范的纪律责任1．利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，情节较轻的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。2．以单位名义将国有资产集体私分给个人的，对主要责任者和其他直接责任人员，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。3．利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受、变相非法收受他人财物为他人谋取利益，情节较轻的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。在经济往来中违反规定收受财物或者各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论，依《检察人员纪律处分条例(试行)》第64条规定处理。4．利用职务上的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物，或者非法收受、变相非法收受请托人财物的，依照《检察人员纪律处分条例(试行)》第64条规定处理。5．行贿或者介绍贿赂，情节较轻的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。行贿人、介绍贿赂人主动交代行贿、介绍贿赂行为的，可以减轻或者不予处分。6．利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者进行营利活动，或者超过3个月未还，情节较轻的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。7．利用职务上的便利，非法占有非本人经管的国家、集体和个人财物，或者以购买物品时象征性地支付钱款等方式非法占有国家、集体和个人财物，或者无偿、象征性地支付报酬接受服务、使用劳务，或者利用职务上的便利，将本人或者亲属应当由个人支付的费用，由下属单位或者其他单位支付、报销的，将配偶、子女及其配偶应当由个人支付的出国(境)留学费用，由他人支付、报销，情节较轻的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。8．违反规定，接受可能影响公正执法的礼品馈赠，不登记交公，情节较轻的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。9．违反规定经商办企业，或者违反规定从事营利活动，或者利用职务上的便利为其亲友的经营活动谋取利益，或者违反规定兼职或者兼职取酬，情节较轻的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。10．挥霍浪费公共财产，用公款旅游，或者违反规定参与用公款支付的高消费娱乐、健身活动，或者购买、更换超过规定标准的小轿车以及对所乘坐的小轿车进行豪华装修，情节较轻的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。11．利用工作上的便利，私自向发案单位或者案件当事人及其亲友借用住房、财物或者交通、通讯工具的，给予警告或者记过处纯情节较重的，给予记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。12．私设 小金库 ，乱收费，乱罚款，拉赞助的，对主要责任者和其他直接责任人员，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。13．利用职务上的便利操办婚丧喜庆事宜，在社会上造成不良影响的，给予警告、记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。14．有其他违反廉洁从检规定的行为，情节较轻的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。(四)检察官违反严明规范的纪律责任1．隐匿、销毁举报、控告、申诉材料，包庇被举报人、被控告人，或者滥用职权，对举报人、控告人、申诉人、批评人报复陷害的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。2．为案件当事人及其代理人和亲友打探案情、通风报信的，给予记过或者记大过处分；造成严重后果的，给予降级、撤职或者开除处分。3．非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，给予记过或者记大过处分{情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。4．非法讯问犯罪嫌疑人、被告人或者非法传讯他人的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。5．伪造、隐瞒、涂改、调换、故意损毁证据材料、诉讼文书的，给予开除处分；情节较轻的，给予撤职处分。6．非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。7．刑讯逼供的，给予开除处分；情节较轻的，给予记大过、降级或者撤职处分。8．私放犯罪嫌疑人、被告人的，给予开除处分。9．非法扣押、冻结公私财产的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。10．不依法返还扣押、冻结款物，或者侵吞、挪用、私分、私存、调换、外借、压价收购或者擅自处理扣押、冻结款物及其孳息的，对主要责任者和其他直接责任人员，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。11．私自办理案件或者干预办案的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。12．严重不负责任超期羁押犯罪嫌疑人的，对主要责任者和其他直接责任人员，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。13．体罚侮辱犯罪嫌疑人、被告人及其他人员的，给予记过或者记大过处分；造成严重后果或者恶劣影响的，给予降级、撤职或者开除处分。14．违法使用警械、警具的，给予记过或者记大过处分；造成严重后果的，给予降级、撤职或者开除处分。15．违反规定插手经济纠纷的，对主要责任者和其他直接责任人员，给予记过或者记大过处分；造成严重后果或者恶劣影响的，给予降级、撤职或者开除处分。16．违反监管法规，体罚虐待被监管人员，私自带人会见被监管人员，或者让被监管人员给自己干私活的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。17．违法办案或者严重不负责任，造成犯罪嫌疑人、被告人脱逃、自杀、伤残或者证人、被害人自杀、伤残的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。18．违反法定诉讼程序，造成错案或者给当事人造成严重损失的，给予记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级、撤职或者开除处分。19．在执法活动中，有其他违纪违法行为，情节较轻的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。(五)检察官的其他纪律责任1．检察官受到刑罚处罚、行政处罚后的纪律责任。检察官违法犯罪受到刑罚处罚和劳动教养、治安管理处罚的，不能免除纪律责任，即承担 双重责任 。根据《检察人员纪律处分条例(试行)》第18条的规定，对因犯罪受到刑事处罚的，应根据司法机关的生效判决及其认定的事实、性质和情节，依照《检察人员纪律处分条例(试行)》给予纪律处分，也可根据情况先行给予纪律处分。其中，被判处3年以上有期徒刑的，给予开除处分。故意犯罪被判处3年以下有期徒刑或者被判处管制、拘役的，给予开除处分。过失犯罪被判处3年以下有期徒刑宣告缓刑的，视情节可以不给予开除处分，但应当给予撤职处分。被免予刑事处罚的，给予降级或者撤职处分。被劳动教养的，给予降级以上处分。受到治安管理处罚的，视情节给予纪律处分。2．检察官违反组织、人事纪律、财经纪律和警械警具、车辆管理规定以及严重违反社会主义道德、妨碍社会管理秩序的纪律责任。检察官违反组织、人事纪律，违反财经纪律，违反警械警具和车辆管理规定以及严重违反社会主义道德、妨碍社会管理秩序的，也应承担一定的纪律责任，《检察人员纪律处分条例(试行)》对此均作了明确、具体的规定。例如，将枪支、弹药借给他人使用的，给予记过或者记大过处分；造成严重后果的，给予降级、撤职或者开除处分。遇到国家财产和人民群众生命财产受到严重威胁时，能救而不救，情节较重的，给予警告、记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级、撤职或者开除处分。与他人通奸，造成不良影响的，给予警告、记过或者记大过处分；造成严重后果或者恶劣影响的，给予降级、撤职或者开除处分；与案件当事人及其亲属发生两性关系的，从重处分。重婚或者包养情妇(夫)的，给予开除处分。进行色情活动的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职或者开除处分。(六)检察官纪律责任的期限与后果纪律处分的影响期限分别为：警告，6个月；记过，12个月；记大过，18个月；降级、撤职，24个月。纪律处分产生下列后果：受纪律处分者，在处分影响期内不得晋升职务、级别。受记过、记大过、降级、撤职处分的，在处分影响期内不得晋升工资档次。受降级处分的，自处分的下个月起降低一个级别；级别为对应的国家公务员最低级别的，给予记大过处分。受撤职处分的，在处分影响期内不得担任领导职务，自处分的下个月起按降低两个以上的职务等级重新确定职务、级别和工资档次。科员受撤职处分的，按降低一个职务等级处理。办事员应当给予撤职处分的，给予降级处分。受撤职处分的，可以同时撤销其行政职务和法律职务，也可以单独撤销其行政职务或者法律职务。对于担任两个以上行政职务的人员给予撤职处分的，其所担任的所有行政职务一并撤销。受到开除处分的，自处分之日起解除其与检察机关的人事行政关系，其行政职务、级别自然撤销，其法律职务依法罢免或者免除，不得再被录用为检察机关工作人员。对于违纪行为所获得的经济利益，应当收缴或者责令退赔。对于违纪行为所获得的职务、职称、学历、学位、奖励等其他利益，应当由承办单位或者由上级机关建议有关组织、部门、单位按规定予以纠正。检察官违法违纪案件由各级人民检察院的监察部门按照有关规定立案、调查和处理。其中，给予地方各级人民检察院检察长、副检察长纪律处分的，应当按照干部管理权限，征求有关部门意见后，由上一级人民检察院检察长办公会议决定，需要撤职、开除的，应当在依法罢免或者免除其职务后，再执行处分决定；给予检察委员会委员、检察员、助理检察员纪律处分的，由所在人民检察院决定，需要撤职、开除的，应当在依法免去其职务后，再执行处分决定。对违法违纪错误严重，不宜履行现任职务的检察官，在未作出处分决定前，所在人民检察院或上一级人民检察院按照干部管理权限征得有关部门同意后，可以先行停止其职务。其中，检察官办案中体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人和刑讯逼供的，一律先行停止其执行职务。处分影响期满，由受处分人提出申请，经所在单位或部门提出意见后报原作出处分决定的单位作出解除处分的决定。解除处分决定应当在1个月内书面通知受处分人，并在有关范围内宣布。受处分人在处分影响期内获得一等功以上奖励的，可以缩短处分影响期，但缩短后的期限不得少于原处分影响期的1／2。在处分决定作出后发现受处分人另有应当受到纪律处分的同一性质的错误，或者受处分人在处分影响期内又犯应当受到纪律处分的同一性质的错误，应当根据新犯错误的事实、情节和应受到的处分，决定延长原处分影响期或者重新作出处分决定。解除降级、撤职处分，不恢复原职务、级别，但以后晋升职务、级别和工资档次不受原处分的影响。三、检察官的刑事责任检察官因职务行为构成犯罪的，应当追究其刑事责任。根据我国刑法第4章(侵犯公民人身权利、民主权利罪)、第8章(贪污贿赂罪)和第9章(渎职罪)的有关规定，检察官的职务行为违反刑法规定的，可能构成以下犯罪：1．刑讯逼供罪、暴力取证罪。刑法第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照刑法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。2．贪污罪。刑法第382条、第383条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别按照相应规定处拘役、有期徒刑、无期徒刑或死刑，可以并处没收财产。3．受贿罪。刑法第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照刑法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。4．挪用公款罪。刑法第384条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。5．巨额财产来源不明罪。刑法第395条第1款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。6．隐瞒境外存款罪。刑法第395条第2款规定，国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。7．滥用职权罪、玩忽职守罪。刑法第397条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。8．泄露国家秘密罪。刑法第398条规定，国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。9．徇私枉法罪。刑法第399条第1款规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。10．私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪。刑法第400条规定，司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，处5年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。11．帮助犯罪分子逃避处罚罪。刑法第417条规定，有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。第八章 律师职业道德和职业责任第一节 律师职业道德的概念和依据一、律师职业道德的概念和特征律师职业道德，是指律师在从事律师业务，为社会提供法律服务时，所应当遵守的行为规范的总称。律师职业道德是法律职业道德的重要组成部分。律师职业道德是指导律师执业行为的准则，是评判律师执业行为是否符合律师职业要求的标准，是对违规律师追究职业责任的重要依据。律师职业道德具有以下特征：第一，律师职业道德的主体是律师和律师事务所。其中律师不仅是指律师事务所的律师，而且包括在国家机关中任职的公职律帅，此外还包括实习律师和律师助理等。律师事务所是律师的执业机构，对律师进行监督和管理，而且律师承办业务，由律师事务所统一收案，统一收费，因此律师职业道德规范也适用于律师事务所，以约束其职业行为。第二，律师职业道德规范的对象主要是律师的执业行为。律师的根本职责是为当事人提供法律服务，因此律师职业道德约束的范围主要是律师的执业行为。同时，由于律师的一些非执业活动在一定程度上也影响着律师的职业形象，因此一些与律师的职业形象直接相关的执业以外的活动，也应受到律师职业道德的约束。第三，良好的律师职业道德对社会具有广泛的影响。律师为社会提供法律服务，其在执业活动中与国家机关及其工作人员、企事业单位、社会团体以及当事人和其他诉讼参与人有着广泛的接触甚至直接的委托受托关系，律师的一言一行都代表着律师职业的形象，反映着律师队伍的素质。因此，良好的律师职业道德对于提高公民的法律意识，推动国家的法治建设有着十分重要的作用。二、律师职业道德的依据律师职业道德的依据主要有：(1)2004年3月20日第五届中华全国律师协会第九次常务理事会通过的《律师执业行为规范(试行)》；(2)2004年3月19日最高人民法院和司法部联合发布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》。第二节 律师职业道德的内容一、律师职业道德的基本准则根据《律师执业行为规范(试行)》的规定，律师职业道德的基本准则具体包括以下几项：1．必须忠实于宪法、法律；2．必须诚实守信，勤勉尽责，依照事实和法律，维护委托人利益，维护法律尊严，维护社会公平、正义；3．应当注重职业修养，珍视和维护律师职业声誉，以法律法规以及社会公认的道德规范约束自己的业内外言行，以影响、加强公众对于法律权威的信服与遵守；4．必须保守国家机密、委托人的商业秘密及个人隐私；5．应当努力钻研业务，不断提高执业水平；6．必须尊重同行，公平竞争，同业互助；7．应当关注、积极参加社会公益事业；8．必须遵守律师协会章程，履行会员义务。二、律师的执业职责根据《律师执业行为规范(试行)》的规定，律师应当履行以下执业职责：1．不得在2个或2个以上律师事务所执业。同时在一个律师事务所和一个其他法律服务机构执业的视同在两个律师事务所执业。因涉及专业领域问题而邀请另一律师事务所参与办理，且该律师所在的律师事务所与被邀请的律师事务所之间以书面形式约定法律后果由前者承担并告知委托人的，不违背上述的规定。2．提供法律服务时，应当进行独立的职业思考与判断，认真、负责。3．不得向委托人就某一案件的判决结果作出承诺。律师在依据事实和法律对某一案件作出某种判断时，应向委托人表明作出的判断仅是个人意见。4．提供法律服务时，不仅应当考虑法律，还可以以适当方式考虑道德、经济、社会、政治以及其他与委托人的状况相关的因素。5．提供法律服务时，应当庄重、耐心、有礼貌地对待委托人、证人、司法人员和相关人员。6．在执业活动中不得从事，或者协助、诱使他人从事以下行为：(1)具有恶劣社会影响的行为；(2)欺骗、欺诈的行为；(3)妨碍国家司法、行政机关依法行使权力的行为；(4)明示或暗示具有某种能力，可能不恰当地影响国家司法、行政机关改变既定意见的行为；(5)协助或怂恿司法、行政人员或仲裁人员进行违反法律的行为。7．不得私自接受委托承办法律事务，不得私自向委托人收取费用、额外报酬、财物或可能产生的其他利益。8．曾任法官、检察官的律师，离任后未满2年，不得担任诉讼代理人或者辩护人。第三节 律师执业行为规范一、执业前提根据《律师执业行为规范(试行)》的规定，律师的执业前提包括：1．律师执业必须持有司法行政机关颁发的有效的律师执业证。律师执业证是律师执业的惟一凭证。2．律师执业必须经过律师协会规定的岗前培训。3．律师应按照当地律师协会的安排进行执业宣誓。执业宣誓誓词是律师执业行为规范的组成部分，是律师承担职业责任的庄严承诺。律师执业宣誓誓词是：我志愿加入律师队伍，成为中华人民共和国律师和中华全国律师协会会员，忠实宪法、法律，严格执行《律师法》，遵守《律师协会章程》，履行律师义务，恪守律师职业道德，勤勉敬业，为维护法律的正确实施，捍卫法律的尊严而努力奋斗。二、执业组织律师事务所是律师的执业机构(执业组织)。律师的执业活动必须接受律师事务所的管理、监督。为保证律师事务所活动的合法性和律师事务所对律师管理、监督的有效性，根据《律师执业行为规范(试行)》的规定，律师事务所应当遵守和执行以下行为规范：1．律师事务所应当建立健全人事、财务、业务、收费等内部管理制度；应当与所内执业律师、其他工作人员签订聘用合同，并按期如实交纳事务所律师、其他工作人员的失业保险金、养老保险金、医疗社保金、住房公积金等社会保障费用；应当按照章程组织律师开展业务工作，学习法律和国家政策，总结、交流工作经验。2．律师事务所不得投资兴办公司、直接参与商业性经营活动；在本所律师受到停业处罚期间，不得允许或默许其以律师名义继续从事律师业务活动；不得采取出具或者提供律师事务所介绍信、律师专用公文、收费凭据等方式，为尚未取得律师执业证书的人员或者其他律师事务所的律师从事违法执业提供便利；不得向法官、检察官、仲裁员行贿；不得为承揽案件事前和事后给予有关人员任何物质的或非物质的利益；不得拒绝或疏怠履行有关国家机关、律师协会指派承担的法律援助和其他公益法律服务的义务。3．律师事务所有义务通过建立律师事务所的规章制度和有效的管理措施，规范自身执业行为并监督律师认真遵守律师执业行为规范；对本所律师执业行为负有监督的责任，对律师违规行为负有干预和补救的责任；有义务对律师以及实习律师、律师助理、法律实习生、行政人员等辅助人员在律师业务及职业道德方面给予指导和监督。4．律师事务所必须依法纳税。三、委托代理关系的建立(一)委托代理关系的基本要求委托代理关系从形式上讲，是一种合同关系。委托代理关系的建立，首先来自于当事人的委托，委托代理关系的建立过程实际上是二者的洽商过程。律师应当与委托人就委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费用、代理期限等进行讨论，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托代理协议或者取得委托人的确认。同时，律师还应当谨慎、诚实、客观地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险。在建立委托代理关系以后，律师应当遵守以下基本要求：1．应当充分运用自己的专业知识，根据法律的规定完成委托事项，维护委托人的利益；应当在授权范围内从事代理，如需特别授权，应事先取得委托人的书面确认。2．有权根据法律的要求和道德的标准，选择实现委托人目的的方法。3．应当严格按照法律规定的期间、时效以及与委托人约定的时间，办理委托事项；对委托人了解委托事项情况的要求，应当及时给予答复。4．应当建立律师业务档案，保存完整的业务工作记录；应当谨慎保管委托人提供的证据和其他法律文件，保证其不遭灭失。5．不得泄露委托人的商业秘密、隐私以及通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息。但是律师认为保密可能会导致无法及时阻止发生人身伤亡等严重犯罪及可能导致国家利益受到严重损害的除外；律师代理工作结束后，仍有保密义务。6．律师可以公开委托人授权同意披露的信息；在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时，律师可以为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息。(二)接受委托的权限律师接受委托时必须与委托人明确规定包括程序法和实体法两方面的委托权限。委托权限不明确的，律师应主动提示。律师在委托权限内完成了受托的法律事务，应及时告知委托人。律师与委托人明确解除委托关系后，不得再以被委托人的名义进行活动。律师在未征得委托人同意的情况下，不得同时接受有利益冲突的他方当事人委托，为其办理法律事务。律师接受委托后，无正当理由不得拒绝履行协议约定的职责，不得无故拒绝辩护或代理。(三)禁止虚假承诺律师不得为建立委托代理关系而对委托人进行误导，不得为谋取代理或辩护业务而向委托人作虚假承诺，接受委托后也不得违背事实和法律规定作出承诺。律师在接受刑事辩护委托后，应当依据事实和法律提出犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的辩护意见；刑事辩护证据不足以否认有罪指控，不得承诺经过辩护必然获得无罪的结果。律师根据委托人提供的事实和证据，依据法律规定对案件进行分析后，应向委托人提出预见性、分析性的结论意见，但应当注意避免虚假承诺。律师依法辩护、代理案件提出的正确意见未被采纳或因枉法裁判，使律师的预先分析意见没有实现，不能认为律师的意见是虚假承诺。委托人拟委托事项或者要求属于法律或者律师执业规范所禁止时，律师应当告知委托人，并提出修改建议或者予以拒绝。(四)禁止非法牟取委托人的利益律师和律师事务所不得利用提供法律服务的便利，非法牟取委托人的利益。除依照相关规定收取法律服务费用之外，律师不得与委托人争议的权益产生经济上的联系，不得与委托人约定胜诉后将争议标的物出售给自己，不得委托他人为自己或为自己的亲属收购、租赁委托人与他人发生争议的诉讼标的物。律师不得向委托人索取财物，不得获得其他不利于委托人的经济利益。非经委托人同意，律师不得运用来自于向委托人提供法律服务时所得到的信息牟取对委托人有损害的利益。(五)利益冲突和回避利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。根据《律师执业行为规范(试行)》的规定，律师在利益冲突和回避方面应当遵守以下行为规范：1．在接受委托之前，律师及其所属律师事务所应当进行利益冲突查证。只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。2．拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的，应当予以回避，但双方委托人签发豁免函的除外。3．律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人，应及时将这种关系明确告诉委托人。委托人提出异议的，律师应当予以回避。4．律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方已委聘同一律师事务所其他律师的，应由双方律师协商解除一方的委托关系，协商不成的，应与后签订委托合同的一方或尚没有支付律师费的一方解除委托关系。5．曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，即使在解除或终止代理关系后，亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方委托，办理相同法律事务，除非前任委托人作出书面同意。6．曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，不得在以后相同或相似的法律事务中运用来自该前一法律事务中不利前任委托人的相关信息，除非经该前任委托人许可，或有足够证据证明这些信息已为人所共知。7．委托人拟聘请律师处理的法律事务，是该律师从事律师职业之前曾以政府官员或司法人员、仲裁人员身份经办过的事务，律师和其律师事务所应当回避。(六)保管委托人财产1．妥善保管义务。律师应当妥善保管与委托事项有关的财物，不得挪用或者侵占。2．严格分离义务。律师事务所受委托保管委托人财物时，应将委托人财产与律师事务所的财产严格分离。委托人的资金应保存在律师事务所所在地信用良好的金融机构的独立账号内，或保存在委托人指定的独立开设的银行账号内。委托人其他财物的保管方法应当经其书面认可。3．交还委托人财物的手续。委托人要求交还律师事务所受委托保管的委托人财物，律师事务所应向委托人索取书面的接收财物的证明，并将委托保管协议及委托人提交的接收财物证明一同存档。4．及时告知义务。律师事务所受委托保管委托人或第三人不断交付的资金或者其他财物时，律师应当及时书面告知委托人，即使委托人出具书面声明免除律师的及时告知义务，律师仍然应当定期向委托人发出保管财物清单。(七)转委托未经委托人同意，律师不得将委托人委托的法律事务转委托他人办理。律师在接受委托后出现突患疾病、工作调动等情况，需要更换律师的，应当及时告知委托人。委托人同意更换律师的，律师之间要及时移交材料，并通过律师事务所办理相关手续。非经委托人的同意，律师不能因为转委托而增加委托人的经济负担。四、律师收费规范(一)律师收费的原则律师收取的费用可以分为律师费和办案费用。律师费是指律师事务所因本所执业律师为当事人提供法律服务，根据国家法律规定或双方的自愿协商，向当事人收取的一定数量的费用。办案费用是指律师在办理案件过程中发生的律师费以外的其他费用，主要包括：(1)司法、行政、仲裁、鉴定、公证等部门收取的费用；(2)合理的通讯费、复印费、翻译费、交通费、食宿费等；(3)经委托人同意的专家论证费；(4)委托人同意支付的其他费用。这些办案费用应当由委托人在律师费之外另行支付。律师对需要由委托人承担的律师费以外的费用，应本着节俭的原则合理使用。律师费的收取应当合理。律师事务所和律师应当根据国家行政管理部门、律师协会制定的相关规定合理收费。律师收费应当考虑以下合理因素：(1)从事法律服务所需工作时间、难度、包含的新意和需要的技巧等；(2)接受这一聘请会明显妨碍律师开展其他工作的风险；(3)同一区域相似法律服务通常的收费数额；(4)委托事项涉及的金额和预期的合理结果；(5)由委托人提出的或由客观环境所施加的法律服务时间限制；(6)律师的经验、声誉、专业水平和能力；(7)费用标准及支付方式是否固定，是否附有条件；(8)合理的成本。(二)律师收费的方式和要求律师收费方式依照国家规定或由律师事务所与委托人协商确定，可以采用计时收费、固定收费、按标的比例收费。在一个委托事项中可以同时使用前列几种方式，也可使用法律不禁止的其他方式。采用计时收费的，律师应当根据委托人的要求提供工作记录清单。律师事务所应当在委托代理合同中约定收费方式、标准、支付方法等收费事项。律师不得私自收案、收费。委托人所支付的费用应当直接交付律师所在的律师事务所，律师不得直接向委托人收取费用。委托人委托律师代交费用的，律师应将代收的费用及时交付律师事务所。律师事务所不得向委托人开具非正式的律师收费凭证。律师不得索要或获取除依照规定收取的法律服务费用之外的额外报酬或利益。(三)附条件收费1．附条件收费的特殊要求。以诉讼结果或其他法律服务结果作为律师收费依据的，该项收费的支付数额及支付方式应当以协议形式确定，应当明确计付收费的法律服务内容、计付费用的标准、方式，包括和解、调解或审判不同结果对计付费用的影响，以及诉讼中的必要开支是否已经包含于风险代理酬金中等。2．不能附条件收费的情况。律师和律师事务所不能以任何理由和方式向赡养费、扶养费、抚养费以及刑事案件中的委托人提出采用根据诉讼结果协议收取费用，但当事人提出的除外。五、委托代理关系的终止(一)委托代理关系终止的情形律师在办理委托事项过程中出现下列情况，律师事务所应终止其代理工作：(1)与委托人协商终止；(2)被取消或者中止执业资格；(3)发现不可克服的利益冲突；(4)律师的健康状况不适合继续代理；(5)继续代理将违反法律或者律师执业规范。律师在辩护、代理过程中出现下列情况时，可以拒绝辩护、代理：(1)委托人利用律师提供的法律服务从事犯罪活动的；(2)委托人坚持追求律师认为无法实现的或不合理的目标的；(3)委托人在相当程度上没有履行委托合同义务，并且已经合理催告的；(4)在事先无法预见的前提下，律师向委托人提供法律服务将会给律师带来不合理的费用负担，或给律师造成难以承受的、不合理的困难的；(5)委托人提供的证据材料不具有客观真实性、关联性与合法性，或经司法机关审查认为存在伪证嫌疑的；(6)其他合法的缘由。根据律师法第29条第1款的规定，委托人可以拒绝律师为其继续辩护或者代理。也可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。(二)委托代理关系终止的程序要求委托代理关系的终止涉及律师和委托人之间的权利义务关系。因此，这种关系的终止应当遵循一定的程序要求。具体如下：1．劝告义务。律师在接受委托后发现可以拒绝辩护或代理的情况，应当向委托人说明理由，促使委托人接受律师的劝告，纠正导致律师拒绝辩护或代理的事由。2．通知义务。终止代理，律师应当尽可能提前向委托人发出通知。律师事务所在征得委托人同意后，可另行指定律师继续承办委托事项，否则应终止委托代理协议。3．采取合理保护措施的义务。终止代理，律师事务所应当尽量不使委托人的合法利益受到影响。在解除委托关系前，律师必须采取合理可行的措施保护委托人利益，如及时通知委托人，使其有充分时间再委聘其他律师、收回文件的原件以及返还提前支付的费用等。按照《律师执业行为规范(试行)》的规定，律师事务所因合理原因终止委托代理协议的，或者委托人因合理原因终止委托代理协议的，律师事务所均有权收取已完成部分的费用；委托人单方终止委托代理协议的，应按约定支付律师费。4．不得扣押当事人的诉讼材料的义务。律师不得为阻挠委托人解除委托关系，威胁、恐吓委托人，或者无正当理由扣留委托人提供的材料。但是因拒绝辩护、代理而解除委托关系的，律师可以保留与委托人有关的法律事务文件的复印件。六、执业推广(一)律师执业推广的原则和权利义务律师和律师事务所推广律师业务，应当遵守平等、诚信原则，遵守律师职业道德和执业纪律，遵守法律服务市场及律师行业公认的行业准则，公平竞争，禁止行业不正当竞争行为。同时，应通过努力提高自身综合素质、提高法律服务质量、加强自身业务竞争能力的途径，推广、开展律师业务。(二)律师广告规范1．律师广告的主体和内容。律师广告是指律师和律师事务所为推广业务与获得委托，让公众知悉、了解律师个人和律师事务所法律服务业务而发布的信息及其行为过程。律师广告可以以律师个人名义发布，也可以律师事务所名义发布。以律师个人名义发布的律师广告应当注明律师个人所在的执业机构名称。律师个人广告的内容应当限于律师的姓名、肖像、年龄、性别、出生地、学历、学位、律师执业登记日期、所属律师事务所名称、在所属律师事务所的工作时间、收费标准、联系方法，以及依法能够向社会提供的法律服务业务范围。律师事务所广告的内容应当限于律师事务所名称、办公地址、电话号码、传真号码、邮政编码、电子信箱、网址、所属律师协会、所辖执业律师及依法能够向社会提供的法律服务业务范围简介。2．律师广告的原则。发布律师广告，应当遵守以下原则：(1)应当遵守国家法律法规和律师执业行为规范；坚持真实、严谨、适度原则。(2)应当具有可识别性，应当能够使社会公众辨明是律师广告。(3)不得利用广告对律师个人、律师事务所作出容易引人误解或者虚假的宣传。(4)发布的律师广告不得贬低其他律师或律师事务所及其服务。(5)不能以有悖于律师使命、有失律师形象的方式制作广告，不能采用一般商业广告的艺术夸张手段制作广告。(6)在执业广告中不得出现违反所属律师协会有关律师执业广告管理规定的行为。3．律师广告的禁止。在下列情况下，律师和律师事务所不得发布律师广告：(1)没有通过年度年检注册的；(2)正在接受暂停执业处分的；(3)受到通报批评处分未满1年的。(三)律师宣传规范律师宣传是指通过公众传媒以消息、特写、专访等形式对律师和律师事务所进行报道、介绍的信息发布行为。律师和律师事务所进行律师宣传应当遵守以下规范：1．不得自己进行或授意、允许他人以宣传的形式发布律师广告；2．不能进行歪曲事实或法律实质，或可能会使公众产生对律师不合理期望的宣传；3．可以宣传所从事的某一专业法律服务领域，但不能自我声明或暗示其被公认或证明为某一专业领域的专家；4．不能进行律师之间或律师事务所之间的比较宣传；5．律师和律师事务所通过公众传媒以回复信函、自问自答等形式进行法律咨询的行为，亦应当符合有关律师宣传规范的规定。七、律师同行关系中的行为规范(一)尊重与合作律师之间既有共同的整体利益，又有具体的法律服务中的竞争。每个律师在处理与同行的关系时，既要维护自身的利益，又要维护行业的整体利益。所谓维护行业的整体利益，就是指每一个律师都有义务维护律师业在社会上的存在价值和生存环境。或者说，就是要遵守律师的行为准则和同行间的竞争规则，不得违反职业道德、执业纪律和从事不正当的竞争。只有这样，才能营造良好的行业内的融洽氛围，也才能得到社会各方面的积极评价，使全行业受益，从而推动律师业的健康发展。在尊重与合作方面，律师应当遵守以下行为规范：1．律师和律师事务所不得阻挠或者拒绝委托人再委托其他律师和律师事务所参与同一事由的法律服务。2．就同一事由提供法律服务的律师之间应明确分工，相互协作，意见不一致时应当及时通报委托人决定。3．律师和律师事务所不得在公众场合及传媒上发表贬低、诋毁、损害同行声誉的言论。4．在庭审或谈判过程中各方律师应互相尊重，不得使用挖苦、讽刺或者侮辱性的语言。(二)禁止不正当竞争律师执业的不正当竞争行为，是指律师和律师事务所为了推广律师业务，违反自愿、平等、诚信原则和律师执业行为规范，违反法律服务市场及律师行业公认的行业准则，采用不正当手段与同行进行业务竞争，损害其他律师及律师事务所合法权益的行为。在禁止不正当竞争方面，律师应当遵守以下行为规范：2．律师或律师事务所在与行政机关或行业管理部门接触中，不得采用下列不正当手段与同行进行业务竞争：(1)借助行政机关或行业管理部门的权力，或通过与某机关、某部门、某行业对某一类的法律服务事务进行垄断的方式争揽业务；(2)没有法律依据地要求行政机关超越行政职权，限定委托人接受其指定的律师或律师事务所提供的法律服务，限制其他律师正当的业务竞争。3．律师和律师事务所在与司法机关及司法人员接触中，不得采用F列不正当手段与问行进行业务竞争：(1)利用律师兼有的其他身份影响所承办业务正常处理和审理；(2)在司法机关内及附近200米范围内设立律师广告牌和其他宣传媒介；(3)向司法机关和司法人员散发附带律师广告内容的物品。4．依照有关规定取得从事特定范围法律服务的执业律师和律师事务所不得采取下列不正当竞争的行为：(1)限制委托人接受经过法定机构认可的其他律师或律师事务所提供法律服务；(2)强制委托人接受其提供的或者由其指定的其他律师提供的法律服务；(3)对抵制上述行为的委托人拒绝、中断、拖延、削减必要的法律服务或者滥收费用。5．律师和律师事务所相互之间不得采用下列手段排挤竞争对手的公平竞争，损害委托人的利益或者社会公共利益：(1)串通抬高或者压低收费；(2)为低价收费，不正当获取其他律师和律师事务所收费报价或者其他提供法律服务的条件；(3)非法泄露收费报价或者其他提供法律服务的条件等暂未公开的信息，损害所属律师事务所合法权益。6．律师和律师事务所不得擅自或非法使用社会特有名称或知名度较高的名称以及代表其名称的标志、图形文字、代号以混淆，误导委托人。所称的社会特有名称或知名度较高的名称是指：(1)有关政党、国家行政机关、行业协会名称；(2)具有较高社会知名度的高等法学院校名称；(3)为社会公众共知、具有较高知名度的非律师公众人物名称；(4)知名律师以及律师事务所名称。7．律师和律师事务所不得伪造或者冒用法律服务质量名优标志、荣誉称号。使用已获得的律师以及律师事务所法律暇务质量名优标志、荣誉称号的应当注明获得时间和期限。八、律师在诉讼与仲裁中的行为规范(一)回避规范律师法第36条规定，曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后2年内，不得担仟诉讼代理人或者辩护人，此外，法官法第17条规定，法官从人民法院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人；法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人；法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。检察官法第20条规定，检察官从人民检察院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人；检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人；检察官的配偶、子女不得担任该检察官所任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。律师因法定事由或者根据相关规定不得担任诉讼代理人或者辩护人的，应当谢绝当事人的委托，或者解除委托代理合同。(二)调查取证规范律师在收集证据过程中，应当以客观求实的态度对待证据材料，不得以自己对案件相关人员的好恶选择证据，不得以自己的主观想象去改变证据原有的形态及内容；不得伪造证据，不能为了诉讼意图或目的，非法改变证据的内容、形式或属性。律师不得威胁、利诱他人提供虚假证据；不得利用他人的隐私及违法行为，胁迫他人提供与实际情况不符的证据材料；不得利用物质或各种非物质利益引诱他人提供虚假证据。律师不得向司法机关和仲裁机构提交已明知是由他人提供的虚假证据；在已了解事实真相的情况下，不得为获得支持委托人诉讼主张或否定对方诉讼主张的司法裁判和仲裁而暗示委托人或有关人员出具无事实依据的证据。律师作为必要证人出庭作证的，不得再接受委托担任该案的辩护人或代理人出庭。(三)庭审仪表和举止规范1．庭审仪表规范。律师担任辩护人、代理人参加法庭审理，必须按照规定穿着律师出庭服装，注重律师职业形象。律师出庭服装应当保持洁净、平整、不破损。在出庭时，男律师不留披肩长发，女律师不施浓妆，面容清洁，头发齐整，不佩戴过分醒目的饰物。2．举止规范。律师的庭审发言用词应当文明、得体，表达意见应当选用规范语言，尽可能使用普通话，不得使用脏话等不规范语言；律师庭审发言时应当举止庄重大方，可以辅以必要的手势，避免过于强烈的形体动作。(四)谨慎司法评论规范律师不得在公共场合或向传媒散布、提供与司法人员及仲裁人员的任职资格和品行有关的轻率言论。在诉讼或仲裁案件终审前，承办律师不得通过传媒或在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论。(五)维护司法公正规范根据《律师执业行为规范(试行)》和最高人民法院、司法部联合发布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，律师亦负有维护司法公正的责任，相应规范主要有：1．律师应当遵守法庭、仲裁庭纪律，遵守出庭时间、举证时限、提交法律文书期限及其他程序性规定。律师不得借故延迟开庭，律师确有正当理由不能按期出庭的，应请求人民法院在不影响案件审理期限的情况下，另行安排开庭时间，并及时通知当事人及其委托的律师。2．在开庭审理过程中，律师应当尊重法庭。仲裁庭，服从审判长、首席仲裁员主持，不能当庭评论(包括批评和颂扬)审判人员、仲裁人员言论；对于庭审中存在的问题，可以在休庭后向法官、仲裁员个人或其主管部门口头或书面提出。3．律师在执业过程中，因对事实真假、证据真伪及法律适用是否正确而与诉讼相对方意见不一的，或为了向案件承办人提交新证据的，可以与案件承办人在司法机关内指定场所接触和交换意见。律师不得违反规定单方面会见法官。4．律师不得以不正当动机与司法、仲裁人员接触；不得向司法机关和仲裁机构人员馈赠财物，更不得以许诺回报或提供其他便利(包括物质利益和非物质形态的利益)等方式，与承办案件的司法或仲裁人员进行交易。当事人委托的律师不得借法官或者其近亲属婚丧喜庆事宜馈赠礼品、金钱、有价证券等；不得向法官请客送礼、行贿或者指使、诱导当事人送礼、行贿；不得为法官装修住宅、购买商品或者出资邀请法官进行娱乐、旅游活动；不得为法官报销任何费用；不得向法官出借交通工具、通讯工具或者其他物品。当事人委托的律师不得假借法官的名义或者以联络、酬谢法官为由，向当事人索取财物或者其他利益。5．律师在代理案件之前及其代理过程中，不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官具有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，并不得利用这种关系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影响案件的审判。6．律师不得明示或者暗示法官为其介绍代理、辩护等法律服务业务。7．律师不得以各种非法手段打听案情，不得违法误导当事人的诉讼行为。九、律师与律师行业管理或行政管理机构关系中的行为规范(一)接受行业管理和行政管理律师和律师事务所应当遵守司法行政管理机关制定的有关律师管理的规定、律师协会制定的律师行业规范和规则。我国实行司法行政机关行政管理和律师协会行业管理相结合的律师管理体制。这种管理体制的重要内容之一就是对律师事务所的重大事项的登记管理。因此，律师事务所变更名称、住所、章程、合伙人或律师事务所解散等重大事项，均应当报原审核部门。根据有关规定，律师事务所不得从事下列行为：(1)使用未经核定的律师事务所名称从事活动，或者擅自改变、出借律师事务所名称的；(2)变更名称、章程、负责人、合伙人、住所、合伙协议等事项，未在规定的时间内办理变更登记的；(3)将不符合规定条件的人员发展为合伙人、合作人或者推选为律师事务所负责人的；(4)未经批准，擅自在住所以外的地方设立办公点、接待室，或者擅自设立分支机构的。律师和律师事务所应当承担律师协会章程规定的义务，办理入会登记手续和年度登记手续；参加、完成律师协会组织的律师业务学习及考核；按时缴纳会费。(二)重大事项报告或备案律师和律师事务所参加国际性律师组织或者其他组织并成为会员的，应当提前报律师协会批准。律师以中国律师身份参加境外国际性组织的，应当报律师协会备案，在上述会议作交流发言的，其发言内容亦应当报律师协会备案。律师和律师事务所因执业成为民事被告或被确定为犯罪嫌疑人或受到行政机关调查、处罚，应当向律师协会作出书面报告。(三)参与律师协会活动律师和律师事务所应当参加律师协会组织的律师业务研究活动，完成律师协会布置的业务研究任务，参加律师协会布置的公益活动。(四)自觉接受调解处理律师和律师事务所应当妥善处理律师执业中发生的各类纠纷，自觉接受律师协会及其相关机构的调解处理，认真履行律师协会就律师执业纠纷作出的裁决。第四节 律师职业责任一、律师职业责任的概念律师职业责任，是指律师在执业活动中因违反有关律师的法律、法规和执业纪律所应承担的责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任和纪律处分。律师职业责任是律师实现执业目标的保障之一。律师作为取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员，法律法规为保障其执业提供了所需的权利，因此律师也必须履行相应的义务，即遵守宪法和法律，恪守职业道德和执业纪律，勤勉敬业，维护当事人合法权益，维护国家法律的正确实施。从这个意义上讲，律师的法律责任是一种受特定业务范围所决定的行业责任，是对律师职业的一种特殊的法律要求。律师职业责任制度是律师制度的重要组成部分。律师职业责任制度的建立对于督促律师在执业过程中勤勉尽责、恪尽职守，最大限度地维护当事人的合法权益，增强律师执业的自律意识、风险意识，树立律师良好的社会形象都具有十分重要的意义。二、律师的纪律处分(一)律师的纪律处分概述律师的纪律处分，是律师协会对律师和律师事务所违反律师执业规范的行为所作的执业处分。律师协会对会员的纪律处分，是律师协会管理职能的重要组成部分，对于维护律师执业秩序，保障律师依法执业的权利，具有重要作用。(二)律师纪律处分的种类和适用条件1．训诫。违反律师执业行为规范，情节显著轻微，且没有造成严重后果的，应当给予训诫处分。训诫处分作出后的2年内，该律师再次受到处分时，应考虑已受过训诫处分的情况。2．通报批评。违反律师执业行为规范，情节轻微的，应当给予通报批评的处分。通报批评处分作出后的任何时候，该律师再次受到处分时，应考虑已受过通报批评处分的情况。3．公开谴责。违反律师执业行为规范，情节严重，给委托人或律师事务所造成一定损失的，应当给予公开谴责的处分。公开谴责处分作出后的任何时候，该律师再次受到处分时，应考虑已受过公开谴责处分的情况。4．取消会员资格。违反律师执业行为规范，情节特别严重的，应当给予取消会员资格的处分。上列处分方式适用于对律师事务所违反律师执业行为规范的处分。(三)律师纪律处分的实施机构各省、自治区、直辖市律师协会及设区的市律师协会设立惩戒委员会，负责对违规会员进行处分。各省、自治区、直辖市律师协会应设立会员处分复查机构，负责受理复查申请和作出复查决定。会员对惩戒委员会作出的决定不服的，可在接到决定书的30个工作日内向律师协会复查机构申请复查。中华全国律师协会设立纪律委员会，负责律师行业处分相关规则的制定及对各级律师协会处分工作的指导与监督。对律师严重违反律师执业行为规范以及违法的行为可能由司法行政管理机关处罚或司法机关追究法律责任的，律师协会应作出提交相关机关处罚或追究法律责任的建议。三、律师和律师事务所的行政法律责任律师和律师事务所的行政法律责任，是指律师或律师事务所对其违反有关律师管理的法律、法规和规章的行为所应承担的法律后果。(一)律师的行政法律责任律师的行政法律责任具体表现为司法行政部门所给予的行政处罚。根据律师法的规定，对律师的行政处罚分为警告、停止执业、没收违法所得、吊销律师执业证书四种。律师法第44条规定，律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法行政部门给予警告，情节严重的，给予停止执业3个月以上1年以下的处罚；有违法所得的，没收违法所得：1．同时在两个以上律师事务所执业的；2．在同一案件中为双方当事人代理的；3．以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务的；4．接受委托后，无正当理由，拒绝辩护或者代理的；5．无正当理由，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的；6．泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的；7．私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人财物，利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，或者接受对方当事人的财物的；8．违反规定会见法官、检察官、仲裁员或者向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼的；9．妨碍对方当事人合法取得证据的；10．扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；11．应当给予处罚的其他行为。司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第8条对律师法第44条第(11)项规定的 应当给予处罚的其他行为 作了规定，司法行政机关应当根据律师法以及司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》给予相应的处罚。按照该处罚办法，应当给予处罚的其他行为包括：1．同时在律师事务所和其他法律服务机构执业的；2．在同一案件中，同时为委托人及与委托人有利益冲突的第三人代理、辩护的；3．在两个或者两个以上有利害关系的案件中，分别为有利益冲突的当事人代理、辩护的；4．担任法律顾问期间，为法律顾问单位的对方当事人或者有其他利益冲突的当事人代理、辩护的；5．为争揽业务，向委托人作虚假承诺的；6．利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当的宣传的；7．捏造、散布虚假事实，损害、诋毁其他律师、律师事务所声誉的；8．利用与司法机关、行政机关或者其他具有社会管理职能组织的关系，进行不正当竞争的；9．接受委托后，不认真履行职责，给委托人造成损失的；10．接受委托后，无正当理由不向委托人提供约定的法律服务的；11．超越委托权限，从事与委托代理的法律事务无关的活动的；12．接受委托后，故意损害委托人的利益，或者与对方当事人、第三人恶意串通侵害委托人利益的；13．为阻挠委托人解除委托关系，威胁、恐吓委托人，或者无正当理由扣留委托人提供的材料的；14．违反律师服务收费管理规定或者收费合同约定，向委托人索要规定或者约定之外的费用或者财物的；15．执业期间以非律师身份从事法律服务的；16．承办案件期间，在非工作时间、非工作场所，会见承办案件的法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员，或者违反规定单方面会见法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员的；17．曾担任法官、检察官的律师，在离任后2年内担任诉讼代理人或者辩护人，或者担任其任职期间承办案件的代理人或者辩护人的；18．违反规定携带非律师人员会见在押犯罪嫌疑人、被告人或者在押罪犯，或者在会见中违反有关管理规定的；19．向司法行政机关或者律师协会提供虚假材料、隐瞒重要事实或者有其他弄虚作假行为的；20．在受到停止执业处罚期间继续执业，或者在律师事务所被停业整顿期间、注销后继续以原所名义执业的；21．有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为，严重损害律师职业形象的。律师法第45条规定，律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：1．泄露国家秘密的；2．向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的；3．提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的。律师因故意犯罪受刑事处罚的，应当吊销其律师执业证书。(二)律师事务所的行政法律责任律师事务所的行政法律责任具体表现为司法行政部门给予的行政处罚。根据律师法的规定，对律师事务所的行政处罚分为警告、没收违法所得、停业整顿、罚款、吊销执业证书五种。司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第9条规定，律师事务所有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予警告、没收违法所得、停业整顿3个月以上1年以下的处罚：1．使用未经核定的律师事务所名称从事活动，或者擅自改变、出借律师事务所名称的；2．变更名称、章程、负责人、合伙人、住所、合伙协议等事项，未在规定的时间内办理变更登记的；3．采取不正当手段，阻挠合伙人、合作人、律师退所的；4．将不符合规定条件的人员发展为合伙人、合作人或者推选为律师事务所负责人的；5．不按规定统一接受委托、签订书面委托合同和收费合同，统一收取委托人支付的各项费用，或者不按规定统一保管、使用律师服务专用文书、财务票据、业务档案的；6．不向委托人开具律师服务收费合法票据，或者不向委托人提交办案费用开支有效凭证的；7．违反律师服务收费管理规定或者收费合同约定，擅自扩大收费范围，提高收费标准，或者索取规定、约定之外的其他费用的；8．未经批准，擅自在住所以外的地方设立办公点、接待室，或者擅自设立分支机构的；9．聘用律师或者其他工作人员，不按规定与应聘者签订聘用合同，不为其办理社会统筹保险的；10．恶意逃避律师事务所及其分支机构债务的；11．利用媒体、广告或者其他方式进行不真实或者不适当的宣传的；12．采用支付介绍费、给回扣、许诺利益等不正当方式争揽业务的；13．利用与司法机关、行政机关或者其他具有社会管理职能组织的关系，进行不正当竞争的；14．捏造、散布虚假事实，损害、诋毁其他律师事务所和律师声誉的；15．在同一案件中，委派本所律师为双方当事人或者有利益冲突的当事人代理、辩护，但本县(市)内只有一家律师事务所，并经双方当事人同意的除外；16．泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的；17．向司法行政机关、律师协会提供虚假证明材料、隐瞒重要事实或者有其他弄虚作假行为的；18．允许或者默许受到停止执业处罚的本所律师继续执业的；19．采用出具或者提供律师事务所介绍信、律师服务专用文书、收费票据等方式，为尚未取得律师执业证的人员或者其他律师事务所的律师违法执业提供便利的；20．为未取得律师执业证的人员印制律师名片、标志或者出具其他有关律师身份证明，或者已知本所人员有上述行为而不予制止的；21．允许或者默许本所律师为承办案件的法官、检察官、仲裁员购买商品、出资旅游、报销费用、装修住宅，或者提供交通、通讯工具的；22．不依法纳税的；23．应当给予处罚的其他行为。司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第10条规定，律师事务所有下列情形之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予吊销执业证书的处罚；有违法所得的，没收违法所得，可以并处罚款：1．受到停业整顿处罚后拒不改正，或者在停业整顿期间继续执业的；2．向法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员行贿的；3．受到刑事处罚的；4．有其他违法行为，严重损害律师职业形象的。律师、律师事务所有违法执业行为的，由司法行政机关予以处罚。律师、律师事务所对司法行政机关给予的行政处罚享有陈述权、申辩权；对行政处罚决定不服的，可以自收到决定之日起15日内向上一级司法行政机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼，也可以直接向人民法院提起诉讼。律师、律师事务所受到罚款处罚，不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的司法行政机关可以申请人民法院强制执行。四、律师和律师事务所的民事法律责任律师和律师事务所的民事法律责任，是指律师在执业过程中，因违法执业或者因过错给当事人的合法权益造成损害所应承担的民事赔偿责任。建立律师的民事赔偿制度，对于促使律师自觉遵守执业规范，正确处理与当事人之间的权利义务关系，增强律师的工作责任心，提高律师服务质量，维护律师社会声誉都具有重要意义。此外，建立律师的民事赔偿制度，还有利于加强对律师的管理和监督，减少律师工作中的失误，拓展律师业务，巩固律师制度改革的成果，促进律师业的健康发展。律师的损害赔偿，其实质就是民事损害赔偿，因此应适用民事损害赔偿的条件，即：1．律师必须实施了侵害当事人合法权益的行为。这种侵害行为可以是作为，也可以是不作为；2．律师在主观上存在过错。所谓主观上存在过错，是指律师实施侵害行为是出于主观上的故意或者过失；3．律师的侵害行为给当事人造成了损害，而且律师的侵害行为与当事人所受到的损害之间存在因果关系；4．律师的侵害行为必须具有违法性；5．律师的侵害行为必须发生在律师执业的过程中。根据律师法第49条的规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任。根据律师法第16条、第17条、第18条的规定，律师事务所承担民事责任分为以下三种情况：1．国资律师事务所以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任；2．合作律师事务所以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任；3．合伙律师事务所的合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。五、律师和律师事务所的刑事法律责任所谓刑事法律责任，是指行为人实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果。关于律师的刑事责任，要注意律师的犯罪行为是否与其执业活动有关，即要区分律师个人犯罪和律师职务犯罪。从个人角度来看，律师对其自身的与执业活动无关的犯罪行为承担刑事责任，属于一般主体刑事责任，与律师刑事法律责任无关；从职务角度来看，如果律师在执业过程中，利用职务之便实施犯罪行为，例如向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿，提供虚假证据或者威胁、引诱他人提供虚假证据等，说明律师执业不当，构成律师的职务犯罪，则属于律师的刑事责任。律师的刑事责任是律师法律责任中最严厉的一种，律师只有在其行为达到严重危害社会的程度、触犯了刑法、并且应当受刑罚处罚时，才负刑事责任。世界各国都有律师刑事责任的规定，如英国的法律规定，律师藐视法庭或者违抗法院的命令的，可以处以监禁的刑罚；在欧洲大陆国家，律师违反保守职务秘密这一强制性义务，故意或过失泄露职务秘密的，应当受到剥夺自由或判处罚金的刑罚处罚；日本关于律师必须保守职务秘密的义务条款中也有类似的规定：，我国律师法第45条规定： 律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)泄露国家秘密的；(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的；(三)提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的。 据此，律师或律师事务所在执业活动中可能构成的犯罪主要有以下几种：1．泄露国家秘密罪。我国刑法第398条规定，国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。2．行贿罪。包括两种情况：一是律师犯行贿罪。刑法第389条规定，为牟取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。第390条规定，对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。二是律师事务所犯单位行贿罪。刑法第393条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第389条、第390条的规定定罪处罚。3．介绍贿赂罪。刑法第392条第1款规定，向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。4．毁灭、伪造证据罪。刑法第306条第1款规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。5．故意或过失提供虚假证明文件罪。包括两种情况：一是律师犯故意或过失提供虚假证明文件罪。刑法第229条规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。二是律师事务所犯单位故意或过失提供虚假证明文件罪。刑法第231条规定，单位犯故意或过失提供虚假证明文件罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第229条的规定处罚。第九章 公证员职业道德和职业责任第一节 公证员职业道德的概念和依据一、公证员职业道德的概念和特征公证员职业道德，是指公证员在办理公证事务、履行公证职责的过程中或者从事与之相关的活动时所应遵守的行为规范。公证员职业道德是凋节公证职业内部公证员之间的关系以及公证职业与社会各方面关系的行为准则，是评价公证员职业行为的善恶、荣辱的标准，对公证员具有特殊的约束力。公证员职业道德具有以下特征：第一，公证员职业道德的主体是公证员和公证机构。公证员是符合公证法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。公证机构是公证员的执业机构，对公证员进行监督和管理，而且公证员承办业务，由公证机构统一收案，统一收费，因此公证员职业道德规范也适用于公证机构，以约束其职业行为。第二，公证员职业道德规范的对象主要是公证员的执业行为。公证员的根本职责是办理公证事务，因此公证员职业道德约束的范围主要是公证员的执业行为。同时，由于公证员的一些非执业活动在一定程度上也影响着公证员的职业形象，因此一些与公证员的职业形象直接相关的执业以外的活动，也应受到公证员职业道德的约束。第三，良好的公证员职业道德对维护法制尊严具有重要作用。公证员依法办理公证事务，出具公证书，其行为本身就代表着公证员职业的形象，反映着公证员队伍的素质。因此，良好的公证员职业道德对于提高公民的法律意识，维护社会主义法制的尊严和权威有着十分重要的作用。二、公证员职业道德的依据公证员职业道德的依据是2002年3月3日中国公证员协会三届三次理事会通过的《公证员职业道德基本准则》。该基本准则除序言和附则外，共分为忠于事实、忠于法律，爱岗敬业、规范服务，加强修养、提高素质，清正廉洁、同业互助四个部分，共31条，对我国公证员的职业道德作了具体明确的规定。第二节 公证员职业道德的内容一、忠于事实、忠于法律我国公证法第3条规定，公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观公正的原则。这既是公证机构办理公证应当遵守的基本准则，也是公证员进行公证活动的根本要求。为了实现客观公正的根本要求，公证员必须忠于事实，忠于法律。具体要求是：1．忠于宪法和法律，坚持真实合法原则。公证员应当忠于宪法和法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，按照真实合法的原则和法定的程序办理公证事务；在履行职责时，应当恪守独立、客观、公正的原则，不受非客观事实和法律之外因素的影响。2．维护法律尊严，履行保密义务。公证员应当忠实地维护法律的尊严，切实保障法律的正确实施和公众权利的平等实现；应当自觉履行保密的法定义务，不得利用知悉的秘密为自己或他人谋取利益。3．积极采取措施纠正、制止违法违规行为。公证员作为法律工作者，在履行职责时，对发现的违法、违规或违反社会公德的行为，应当按照法律规定的权限，积极采取措施予以纠正、制止。如果对发现的违法、违规或违反社会公德的行为置若罔闻，听之任之，则不仅谈不上忠于法律，而且是对公证员身份的亵渎。二、爱岗敬业、规范服务爱岗敬业、规范服务，这是公证员做好公证工作．提高执业水平，维护职业形象的基本要求。具体要求是：1．珍爱公证事业。依法履行职责，努力提高公证效率。公证员应当珍爱公证事业，努力做到勤勉敬业、恪尽职守，为当事人提供优质的法律服务。为此，首先，公证员应当依法履行职责，不得超越法律规定的权限办理公证事务；其次，公证员应当不断提高工作效率和工作质量，杜绝疏忽大意、敷衍塞责和其他贻误工作的行为。同时应当按照规定的程序和期限办理公证事务，及时受理、审查、出证，不得因个人原因和其他主观因素拖延推诿；再次，公证员在执业过程中，应当独立思考、自主判断、敢于坚持正确的意见。2．细致耐心，平等、热情地对待公证当事人和参加人。公证员在履行职责时，应当告知当事人、代理人和参加人的权利和义务，并就权利和义务的真实意思作出明确解释，避免形式上的简单告知；应当平等、热情地对待当事人、代理人和参加人，并要充分注意到其民族、种族、国籍、宗教信仰、性别、年龄、健康状况、职业的差别，避免言行不慎使对方产生误解。3．注重文明礼仪，维护公证员的职业形象。公证员应当注重礼仪，做到着装规范、举止文明，维护公证员的职业形象。其中，公证员现场宣读公证词时，应当做到语言规范、吐字清晰，避免使用可能引起他人反感的语言表达方式。4．积极履行监督义务。如果发现其他公证员有违法行为或已生效的公证文书存在问题，公证员应当及时向有关机关或部门反映，以使其违法行为或有问题的公证书得到制止或纠正。三、加强修养、提高素质公证员要切实履行公证职能，真正做好公证工作，进而维护宪法和法律的尊严，保障当事人的合法权益，除了遵纪守法，爱岗敬业、规范服务外，还必须注重加强个人修养，全面提高个人素质。具体要求是：1．具有良好的个人品质和道德修养。公证员应当道德高尚、诚实信用、谦虚谨慎，具有良好的个人修养和品行；应当具有忠于职守、不徇私情的理念和维护平等、弘扬正义的良知，自觉维护社会正义和社会秩序。2．具有良好的执业品质和专业技能。公证员应当不断提高自身的道德素养和业务素质，保证自己的执业品质和专业技能能够满足正确履行职责的需要。为此，公证员有权利并有义务接受教育培训，应当勤勉进取，努力钻研，不断提高执业素质和执业水平；应当具有开拓创新意识，有研究和探索前沿性学科、掌握和运用先进科学技术的积极性和自觉性。3．严格自律，尊重同行，自觉维护公证职业的良好形象。在日常生活中，公证员应当严格自律，自觉约束自己的行为，努力成为遵守社会公德和倡导良好社会风尚的楷模。同时，公证员应当尊重同行，自觉维护公证职业的良好形象。为此，公证员不得通过非正常程序或不恰当场合，对其他公证员正在办理的公证事项或处理结果发表不同意见；也不得在公众场合或新闻媒体上，发表泄私愤、不负责任的有损公证严肃性和权威性的言论。四、清正廉洁、同业互助公证员是否清正廉洁，直接关系到公证活动的客观、公正和公证机构的形象；公证员之间能否互相尊重、合作互助，直接关系到公证事业的健康发展。因此，公证员应当做到清正廉洁，同业互助。具体要求是：1．保持执业的清正廉洁，妥善处理个人事务。公证员不得经商和从事与公证员职务、身份不相符的活动；不得接受当事人及其代理人、利害关系人的答谢款待、馈赠财物和其他利益。同时，公证员应当妥善处理个人事务，不得利用公证员的身份和职务为自己、家属或他人谋取私人利益。2．尊重同行，公平竞争．与同行保持良好的合作关系。公证员应当与同行保持良好的合作关系，公平竞争，同业互助．共谋发展。同时，公证员应当相互尊重，不得在任何场合损害其他同事的威信和名誉；不得利用新闻媒体或其他手段炫耀自己，贬损他人，排斥同行，为自己招揽业务；也不得利用与行政机关、社会团体、经济组织的特殊关系进行业务垄断，或进行其他不正当手段的竞争。第三节 公证职业责任一、公证职业责任的概念公证职业责任，是指公证机构和公证员在公证活动中，因违反有关公证的法律、法规和职业道德规范所应当承担的责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任和惩戒处分。公证职业责任是公证机构和公证员实现其工作任务的重要保障。公证员作为从事公证业务的执业人员，法律法规为保障其执业提供了所需的法定权利，因此公证员必须履行相应的法定义务，即遵纪守法，恪守职业道德，依法履行公证职责，保守执业秘密等。从这个意义上讲，公证员的法律责任是一种受特定执业范围所决定的行业责任，是对公证职业的一种特殊的法律要求。公证职业责任是公证制度的重要组成部分，它的建立和实施对于督促公证员在执业过程中勤勉尽责、恪尽职守，维护国家利益和当事人的合法权益，增强公证员执业的自律意识、风险意识，树立公证员良好的社会形象都具有十分重要的意义。二、公证员的惩戒(一)公证员的惩戒概述公证员惩戒，又称公证员的纪律处分，是指公证员协会对公证员违反执业纪律和职业道德规范的行为所给予的处分。公证员协会对会员的惩戒，是公证员协会行业管理职能的重要组成部分，对于维护公证执业秩序，保证公证员依法执业，树立公证员的良好形象，促进公证事业的健康发展，都具有十分重要的作用。(二)公证员惩戒的种类和适用条件根据中国公证员协会常务理事会制定的《公证员惩戒规则(试行)》的规定，对公证员的惩戒有六种，即：警告、严重警告、罚款、记过、暂停会员资格、取消会员资格。其适用条件分别是：1．《公证员惩戒规则(试行)》第12条规定，公证员有下列行为之一的，予以警告：(1)无正当理由，不接受指定的公益性公证事项的；(2)无正当理由，不按期出具公证书的；(3)在媒体上或者利用其他手段提供虚假信息，对本公证机构或者本公证机构的公证员进行夸大、虚假宣传，误导当事人、公众或者社会舆论的；(4)违反规定减免公证收费的；(5)在公证员名片上印有曾担任过的行政职务、荣誉职务、专业技术职务或者其他头衔的；(6)采用不正当方式垄断公证业务的；(7)公证书经常出现质量问题的；(8)其他损害公证行业利益的行为，但后果尚不严重的。2．《公证员惩戒规则(试行)》第13条规定，公证员有下列行为之一的，予以严重警告：(1)刁难当事人，服务态度恶劣，造成不良影响的；(2)对应当受理的公证事项，无故推诿不予受理的；(3)故意诋毁、贬损其他公证机构或公证人员声誉的；(4)利用非法手段诱使公证当事人，干扰其他公证机构或者公证人员正常的公证业务的；(5)给付公证当事人回扣或者其他利益的；(6)违反回避规定的；(7)违反公证程序，降低受理、出证标准的；(8)违反职业道德和执业纪律的；(9)一年内连续出现2件以内错误公证文书的；(10)受到警告惩戒后，6个月内又有第12条所列行为的。3．《公证员惩戒规则(试行)》第11条第3款规定，公证员有违反本规则第12条至第16条规定的，根据违反行业规范行为的性质，可以并处50元至5000元的罚款。4．《公证员惩戒规则(试行)》第14条规定，公证员有下列行为之一的，予以记过：(1)一年内连续出现3件以上5件以下错误公证文书的；(2)违反公证法规、规章规定的；(3)违反公证管辖办理公证的；(4)违反职业道德和执业纪律，拒不改正的；(5)受到严重警告惩戒后，6个月内又有第13条所列行为的；(6)其他损害公证行业利益的行为，后果较为严重的。5．《公证员惩戒规则(试行)》第15条规定，公证员有下列行为之一的，予以暂停公证员协会会员资格，并建议司法行政机关给予暂停执业的行政处罚：(1)利用职务之便牟取或收受不当利益的；(2)违反职业道德和执业纪律，情节严重的；(3)一年内连续出现6件以上错误公证文书的；(4)受到记过惩戒后，6个月内又有第14条所列行为的；(5)其他损害公证行业利益的行为，后果严重的。暂停会员资格期限为3个月至12个月。6．《公证员惩戒规则(试行)》第16条规定，公证员有下列行为之一的，予以取消公证员协会会员资格，并建议司法行政机关给予吊销执业证的行政处罚：(1)泄露国家机密、商业秘密和个人隐私给国家或者公证当事人造成重大损失或者产生恶劣社会影响的；(2)故意出具错误公证书的；(3)制作假公证书的；(4)受刑事处罚的，但非职务的过失犯罪除外；(5)违反公证法规、规章规定，后果严重的；(6)对投诉人、举报人、证人等有关人员打击报复的；(7)案发后订立攻守同盟或隐匿、销毁证据，阻挠调查的；(8)违反职业道德和执业纪律，情节特别严重的；(9)受到暂停会员资格惩戒，恢复会员资格12个月内，又有第15条所列行为的；(10)其他违法违纪或者损害公证行业利益的行为，后果特别严重的。公证员受到严重警告、记过惩戒的，当年不得晋升职务、级别，不得参加外事考察活动。受到暂停会员资格惩戒的，3年内不得晋升职务、级别，不得参加各级公证员协会组织的外事及具有福利性质的活动。有办理涉外公证业务资格的公证员受到记过和暂停会员资格惩戒的，暂停办理涉外公证业务。对于受到惩戒处理的公证员，将通过适当的方式予以通报。(三)公证员惩戒的实施1．惩戒机构。中国公证员协会和省、自治区、直辖市公证员协会(以下简称省级公证员协会)设立惩戒委员会，惩戒委员会是对公证员实施惩戒的专门机构。惩戒委员会设主任委员1人、副主任委员2至3人，委员若干人。委员会由公证员协会负责人、资深执业公证员和其他法律专业人士组成。惩戒委员会主任委员、副主任委员由协会常务理事会选聘，其他委员由主任委员选聘。惩戒委员会的职责是：(1)受理投诉案件和有关部门移送的案件；(2)审查当事人提交的有关证明材料；(3)对违规行为进行调查核实；(4)制作惩戒委员会会议记录和惩戒决定书；(5)检查惩戒决定的执行情况。2．惩戒管辖。惩戒案件一般由省级公证员协会的惩戒委员会受理，中国公证员协会惩戒委员会认为影响较大、案情重大的案件也可以自行受理。3．惩戒投诉及处理。中国公证员协会和省级公证员协会应当向社会公布惩戒委员会的投诉电话及投诉方式，惩戒委员会应当指定专人负责受理。投诉人可以直接投诉，也可以委托他人投诉，受理投诉的惩戒委员会有权要求投诉人提出具体的事实和有关证据材料。司法行政机关建议给予惩戒的，惩戒委员会应当受理。对于投诉的案件，惩戒委员会应当填写登记表，进行初步审查，按下列不同情况作出处理：(1)投诉材料事实不清的，通知投诉人补充材料。投诉人无法补充的，可不予受理；(2)认为违法、违纪的事实不存在，不予审理；(3)有违纪事实，但情节显著轻微，依照规定不需要实施惩戒，应予以结案，并通知投诉人或其代理人；对于需要批评教育的，将情况告知被投诉人所在的公证机构；(4)认为有违法、违纪的事实，应当予以审理。4．惩戒调查。惩戒委员会受理后，应当在15日内通知投诉人、被投诉人及其所在公证机构负责人，并告知被投诉人及其所在公证机构负责人到惩戒委员会说明情况或者提供书面答辩材料。投诉人、被投诉人及有关人员应当如实回答调查人员的询问，并协助调查，不得阻挠。调查应当制作笔录，接受调查的人应当在调查笔录上签字或盖章。调查终结，惩戒委员会应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：(1)举证不足的，终止审理；(2)情节显著轻微的，予以批评教育，不作惩戒处理；(3)投诉属实的，予以惩戒处理；(4)应当由司法行政机关予以行政处罚的，书面建议司法行政机关予以行政处罚。对可能给予暂停会员资格或者取消会员资格的案件，惩戒委员会应告知当事人本人及其所在公证机构负责人有陈述、申辩的权利，当事人放弃陈述或者申辩权利的，不影响作出决定。5．惩戒决定的作出和送达。惩戒决定由3名以上单数惩戒委员会委员共同作出；给予记过以上惩戒的，由5名以上单数惩戒委员会委员共同作出。惩戒案件审理过程应当制作审理记录，参与审理的委员应当在记录上签名。审理记录应当存人惩戒卷宗。惩戒决定采用惩戒决定书形式作出。决定书应当载明下列事项：(1)被惩戒人的姓名、性别、年龄、住所和其所在公证机构；(2)有关的事实和证据；(3)惩戒决定；(4)不服惩戒决定申请复核的途径和期限；(5)作出惩戒决定的公证员协会惩戒委员会名称和作出决定的日期。惩戒决定书应当加盖惩戒委员会印章。惩戒决定书应当在15日内送达被惩戒人及其所在的公证机构。惩戒决定应当报同级司法行政机关备案，省级公证员协会惩戒委员会作出的惩戒决定应当报中国公证员协会备案。除直接送达外，惩戒决定书可以委托被惩戒人所在公证机构或所属司法行政机关送达，也可以邮寄送达。6．惩戒决定的复核。被惩戒的公证员对惩戒决定不服的，可以自收到决定书10日内，书面向作出惩戒决定的惩戒委员会申请复核。复核由惩戒委员会主任委员主持，由5名以上未参与作出该惩戒决定的委员集体作出复核决定，参与复核的委员人数应当为单数。复核决定应当于收到复核申请后2个月内作出。复核所发生的费用，经复核后，维持惩戒决定的，由申请人承担；撤销或变更惩戒决定的，由作出决定的公证员协会承担。对于中国公证员协会督办的案件，省级公证员协会应及时进行调查核实，并在1个月内将核实的情况和结果上报。对无故拖延不予办理，且不向中国公证员协会报告的，中国公证员协会有权对其进行通报批评。三、公证机构和公证员的行政法律责任公证机构和公证员的行政法律责任，是指公证机构和公证员对其违反有关公证管理的法律、法规和规章的行为所应承担的法律后果，具体表现为司法行政部门所给予的行政处罚。根据公证法的规定，对公证机构的行政处罚分为警告、罚款、没收违法所得、停业整顿四种；对公证员的行政处罚分为警告、罚款、停止执业、没收违法所得、吊销执业证书五种。公证法第41条规定，公证机构及其公证员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门给予警告；情节严重的，对公证机构处1万元以上5万元以下罚款，对公证员处1000元以上5000元以下罚款，并可以给予3个月以上6个月以下停止执业的处罚；有违法所得的，没收违法所得!(1)以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务的；(2)违反规定的收费标准收取公证费的；(3》伺时在2个以上公证机构执业的；(4)从事有报酬的其他职业的；(5)为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证的。公证法第42条规定，公证机构及其公证员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门对公证机构给予警告，并处2万元以上10万元以下罚款，并可以给予1个月以上3个月以下停业整顿的处罚；对公证员给予警告，并处2000元以上1万元以下罚款，并可以给予3个月以上12个月以下停止执业的处罚；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(1)私自出具公证书的；(2)为不真实、不合法的事项出具公证书的；(3)侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的；(4)毁损、篡改公证文书或者公证档案的；(5)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；(6)依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为。因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的．应当吊销公证员执业证书。四、公证机构及其公证员的民事法律责任我国公证法第43条规定： 公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。 据此，我国公证机构及其公证员的民事责任具有以下几个特点：1．承担民事责任的主体是公证机构及其公证员。我国公证机构在办理公证及其相关事务的过程中，具有一系列的法定义务，如审查核实义务，保守秘密义务，妥善保管公证材料义务，谨慎、公正办理公证义务，遵守公证程序义务。如果公证机构及其公证员因为自己的过错给当事人、公证事项的利害关系人造成了损失，就应当承担相应的民事责任。2．承担民事责任的条件是公证机构及其公证员的过错行为给当事人、公证事项的利害关系人造成了损失。所谓过错行为，是指公证机构及其公证员故意或者过失地实施的违反法律、法规或规章的行为。过错行为的方式，包括各种违法行为，可以是为不真实、不合法的事项出具公证书的行为，可以是违反规定的收费标准收取公证费的行为，也可以是泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的行为。总之，只要公证机构及其公证员的行为给当事人、公证利害关系人造成了损失且在主观上有故意或过失的，公证机构就应当承担赔偿责任。需要指出的是，如果损害的结果是由于公证当事人的过错造成的，公证机构就不承担赔偿责任，而由当事人自行承担。例如，因为公证当事人提供虚假材料造成损失的，公证机构便不承担赔偿责任。3．承担民事责任的方式是赔偿损失。公证机构及其公证员所承担的民事责任仅限于赔偿损失，而不包括停止侵害、排除妨害、消除危险、赔礼道歉等其他民事责任方式。4．承担民事责任的顺序是公证机构在先，公证员在后。公证的民事赔偿责任发生后，应由作为独立的法人和公证员执业机构的公证机构首先赔偿；公证机构赔偿后，可以向有故意或有重大过失的公证员追偿。五、公证机构及其公证员的刑事法律责任公证机构及其公证员因职业行为构成犯罪的，应当追究其刑事责任。根据公证法第42条的规定和刑法的有关规定，公证机构或其公证员的职务行为，可能构成以下犯罪：1．职务侵占罪。我国刑法第271条第1款规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。2．挪用资金罪。我国刑法第272条第1款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未归还的，或者虽然未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。3．泄露国家秘密罪。我国刑法第398条规定，国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。4．侵犯商业秘密罪。我国刑法第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应当知道前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。刑法第220条规定，单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第219条的规定处罚。部结余转入下一年度继续专项使用。对于经费不足，可以采取两个办法予以补救：一是动支预备费。各级财政为应付临时性急需或事先难以预料的开支设置了预备费，国家赔偿费用不足部分，可经一定手续批准动用预备费，以保障受害人得到赔偿。二是追加预算，在原来已核定的赔偿总额外增加数额，以弥补赔偿金的不足。追加预算应由财政部门向上级财政部门提出报告，经审核后转报国务院或同级人民政府批准。我国国家赔偿经费的管理，主要由1995年1月25日国务院发布的《国家赔偿费用管理办法》规定：(1)国家赔偿费用，列入各级财政预算，由各级财政按照财政管理体制分级负担。国家赔偿费用由各级财政机关负责管理。当年实际支付国家赔偿费用超过年度预算的部分，在本级预算预备费中解决。(2)国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。申请核拨国家赔偿费用或者申请返还已经上交财政的财产，应当根据具体情况，提供相应的文件和文件副本。(3)财政机关审核行政赔偿的赔偿义务机关的申请时，发现该赔偿义务机关因故意或者重大过失造成国家赔偿的，或者超出国家赔偿法规定的范围和标准赔偿的，可以提请本级政府责令该赔偿义务机关自行承担部分或者全部的国家赔偿费用。(4)各级财政机关应当加强对国家赔偿费用的监督管理，建立健全国家赔偿费用的管理和核拨制度。此外，国家赔偿法规定，赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。不论最终处理结果如何，均不得收取案件受理费、勘验费、鉴定费等一切开支和费用。以上所有费用均由赔偿义务机关、复议机关和人民法院自行负担。对赔偿请求人取得的赔偿金也不予征税，即赔偿请求人获得的赔偿金不用缴纳任何税款。

劳动过程中有关安全生产监督检查的具体规定 - 行测知识

劳动过程中有关安全生产监督检查的具体规定减小字体增大字体劳动过程中有关安全生产监督检查的具体规定

《劳动法》第十一章第八十五条至八十八条对县级以上各级人民政府劳动行政部门和各级工会在监督检查时所应履行的责任和义务作了规定。由于政府机构改革,原由劳动行政部门履行的有关安全生产监督检查的职能划归由安全生产监督管理部门。那么对劳动过程中有关安全生产的监督检查,根据《安全生产法》的规定,县级以上地方各级人民政府应当根据本行政区域内的安全生产状况,组织有关部门按照职责分工,对本行政区域内容易发生重大生产安全事故的生产经营单位进行严格检查,发现事故隐患,及时处理。负有安全生产监督管理职责的部门对生产经营单位进行有关安全生产的监督检查时,要按照《安全生产法》、《劳动法》以及相关法律法规的规定行使法律规定的职权,并履行相应的义务。

在《劳动法》中还规定了工会和个人对劳动过程中的监督权利。各级工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。

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