军队文职经济法资料_军队文职考试

解放军文职招聘考试经济法的概念-解放军文职人员招聘-军队文职考试-红师教育

发布时间：2017-11-23 19:59:35经济法的概念（一）经济法的概念在法学界，对经济法的概念和范围一直存在不同观点。一般认为，经济法是调整一定范围经济关系的法律规范的总称，主要是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整全局性的、社会公共性的、需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。简单地说，经济法是调整因国家对经济活动的管理所产生的社会经济关系的法律规范的总称。与法律关系的三要素相对应，经济法律关系也由主体、内容和客体三个要素所构成。1．经济法律关系的主体经济法律关系的主体也称经济法的主体，是指参加经济法律关系，依法享有经济权利和承担经济义务的当事人。经济法律关系的主体是经济法律关系的参加者。在经济法律关系中，享有权利的一方称为权利人，承担义务的一方称为义务人。根据我国法律规定，经济法律关系主体包括：（1）国家机关。国家机关是指行使国家职能的各种机关的统称，包括国家权力机关、国家行政机关和国家司法机关。作为经济法主体的国家机关主要指国家行政机关中的经济管理机关。（2）经济组织和社会团体。经济组织包括企业法人和非法人经济组织。它是市场最主要的主体，是经济法律关系中最广泛的主体。社会团体主要是指人民群众或组织依法组成的进行社会活动的组织，包括群众团体、公益组织、文化团体、学术团体、自律性组织等。（3）经济组织的内部机构和有关人员。经济组织内部担负一定经济管理职能的分支机构和有关人员，在根据法律、法规的有关规定参与经济组织内部的经济管理法律关系时，则具有经济法律关系主体的资格。（4）个人。个人包括个体工商户、农村承包经营户和公民。当他们参与经济法律法规规定的经济活动时，便成为经济法律关系的主体。2．经济法律关系的内容经济法律关系的内容，是指经济法律关系主体所享有的经济权利和承担的经济义务。经济权利，是指经济法所确认和保护的具有经济内容的权利。不同的经济法主体享有不同的经济权力，如经济职权、经营管理权等。经济义务，是指经济法律关系主体依照法律规定所担负的必须作出某种行为或者不得作出某种行为的负担或约束。如按时纳税的义务，不得拒绝国家机关依法检查的义务等。3．经济法律关系的客体经济法律关系的客体，是指经济法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象。经济法律关系的客体概括起来主要包括以下三类：（1）物，是指可为人们控制的，具有一定经济价值和实物形态的生产资料和消费资料。包括自然物，如土地、矿藏、水流、森林；也包括人造物，如建筑、机器、各种产品等；还包括财产物品的一般价值表现形式 货币及有价证券。（2）非物质财富，也可以称为精神财富或者精神产品，包括知识产品和道德产品。知识产品也称智力成果，是指人们通过脑力劳动创造的能够带来经济价值的精神财富。如著作、发现、发明、设计等，它们分别为著作权关系、发现权关系、发明权关系、商标权关系的客体。智力成果是一种精神形态的客体，是一种思想或者技术方案，不是物，但通常有物质载体，如书籍、图册、录像、录音等，就是记录、承载智力成果的物质形式。它的价值不在于它的物质载体价值，而在于它的思想或技术能够创造的物质财富，带来的经济效益，它是一种知识财富。道德产品是指人们在各种社会活动中所取得的非物化的道德价值，如：荣誉称号、嘉奖表彰等，它们是公民、法人荣誉权的客体。（3）行为，是指法律关系的主体为达到一定目的所进行的作为（积极行为）或不作为（消极行为）。如生产经营行为、经济管理行为、完成一定工作的行为和提供一定劳务的行为等。

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发布时间：2017-06-04 10:16:14经济法教案第一编 经济法总论第一章 经济法的概念和地位第一节 经济法的概念一、经济法的兴起（一）、经济法的语义经济法 一词，是法国空想共产主义者摩莱里在1755年出版的《自然法典》一书中首先提出来的。摩莱里在该书中将 经济法 一词作为 分配法 的词义使用。后来，法国另一空想共产主义者德萨米在其著作《公有法典》一书中也使用 经济法 这一概念，仍作 分配法 之义使用。如此语义，与现代经济法的语义不同。进入20世纪，经济法一词在法学界被采用，其含义已不限于 分配法 ，而指国家管理经济的法。也有的国家的立法中直接以经济法命名，1919年，德国颁布《煤炭经济法》，1964年，捷克斯洛伐克颁布《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》，这是世界上唯一一部经济法典。我国自1979年以来，党和国家的文件中都使用 经济法 这一概念，法学界也广泛使用这一概念，但我国至今没有一部法律文件以 经济法 命名。对经济法概念的理解也有相当差异。（二）、西方经济法的兴起对于经济法起源问题，有多种不同理解，有人认为经济法起源于古代社会，如古代有关于税收的立法，关于土地、关于农田水利的立法；有人认为，经济法起源于资本主义垄断阶段。李昌麒认为经济法兴起于资本主义形成时期的 圈地法 。而杨紫煊认为经济法起源于古代社会，杨紫煊对经济法产生于古代的论述：1、经济法产生于古代社会而不是资本主义的垄断阶段；2、经济法产生的历史背景是：（1）、随着生产力的发展产生了奴隶制生产关系，奴隶制生产关系的总和是经济法得以在奴隶制国家产生的经济基础；（2）、奴隶制国家为了行使其管理经济的职能，陆续制定或认可了一系列经济法律法规，这是经济法得以在奴隶制国家产生的法制前提；（3）、奴隶制国家的立法者对于运用法律手段管理经济需要制定或认可相应的法律规范有了基本的认识，这是经济法得以在奴隶制国家产生的思想条件；3、经济法是国家协调本国经济运行之法，而不能视为是以垄断禁止法为核心的法；4、经济法是经济法律规范的总称，而不是经济法律的总和；5、经济法的产生先于经济法学的产生，而不是相反。大家都认同的是：资本主义进入垄断阶段，两次世界大战之后，1929至1933年的经济危机，使资本主义国家放弃不干预政策，转采凯恩斯的国家干预经济理论，纷纷通过立法干预经济，此即现代意义的经济法，如日本的《不正当竞争防止法》（1934年）、《外汇管理法》（1933年）、美国的《谢尔曼反托拉斯法》（1890年）。（三）、中国经济法的兴起二、经济法的概念（一）、对经济法概念的不同理解对于经济法的概念一直有争议，甚至曾有人否认经济法的存在。主要观点有：否定经济法说1、经济法只是一个学科而不是一个独立的法的部门。佟柔2、经济法只是行政法的分支，叫做经济行政法。梁慧星肯定经济法说1、大经济法说经济法是调整经济关系的法律。2、企业法说经济法是调整企业在经营管理活动中发生的经济关系的法律规范的总称。3、纵横统一论1993年，社会主义市场经济体制确立之后，关于经济法概念的主要学说：4、国家经济管理法说武汉大学漆多俊：经济法是保障国家调节社会经济，促进其协调、稳定和发展的法律规范的总称。此观点划分了民商法和经济法各自的调整范围，但是对市场竞争关系的经济法调整没有给予足够的重视。（李昌麒语）5、国家干预说西南政法大学李昌麒：经济法是调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。本教材作者认为这种提法过于强硬，不能体现对经济运行客观规律的尊重，易导致国家对经济管理的主观随意性。但这毕竟是主流观点。6、经济协调说，即本教材观点。（二）、经济法的定义经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。不能说经济法是调整经济法律关系的法律规范的总称，也不能说是调整国家意志关系的法律规范的总称，因经济法律关系、国家意志关系已是上层建筑。理解：1、属于法的范畴。2、属于国内法体系。3、不同于其他法的部门。三、经济法的调整对象法律所调整的社会关系的不同种类是划分法的部门的主要标准。经济法有其特定的调整对象，是特定的经济关系。经济法不调整人身关系，不调整经济关系以外的其他社会关系，也不是调整一切经济关系。也不是调整经济法律关系。（一）、经济法的调整对象是：在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系。理解：1、经济运行需要国家协调生产力决定生产关系，生产关系对生产力具有反作用，经济基础决定上层建筑，上层建筑对经济基础具有反作用。即使在市场经济体制下，由市场对资源配置起基础性作用，但市场调节并不是万能的，会出现 市场失灵 ：市场作用范围有限，不适应于宏观经济领域，在某些微观领域中也难于发挥作用；市场会有缺陷，如决策的盲目性、偏离社会公共利益和消费者利益、导致贫富分化等。故经济运行需要国家协调。 国家之手 该出手时就出手。用 协调 一词是作者的得意之处，认为 协调 体现了对经济运行客观规律的尊重，体现了国家行使经济管理的职能应该符合客观规律的要求，力求避免主观随意性。但李昌麒认为把国家对经济的管理和调控，仅仅限制在 协调 的范围，似乎又嫌过窄。事实上国家对经济关系的管理和调控不仅限于协调，还包含某些直接作用于经济主体的具有命令与服从性质的调整方式。2、协调过程发生的经济关系应由经济法调整这些关系有四种，由经济法来调整最适宜。即：（二）、经济法调整对象的范围：1、企业组织管理关系2、市场管理关系3、宏观调控关系4、社会经济保障关系第二节 经济法的地位一、经济法是一个独立的法的部门经济法有独特的调整对象。是与民法、行政法并列的独立的法的部门。二、经济法的法域归属对于公法、私法的划分标准有不同的认识，对经济法的法域归属也有不同观点，有人认为，经济法属于公法范畴；有人认为，经济法是跨于公法、私法两个领域的法；有人认为，经济法是相对于公法、私法的第三法域（程信和、李昌麒）。本教材观点：属于公法。理由：要创立一种新的法域划分理论-----对象论，即以调整对象为划分标准，调整服从关系的为公法，调整平等关系的为私法。经济法调整的是国家协调过程中发生的经济关系，这种经济关系是服从关系，故经济法属于公法范围。三、经济法与相邻的法的部门的关系1、与行政法行政法调整组织行政关系，经济法调整经济行政关系。行政法调整的社会关系即使具有经济内容，也不具备等价有偿性质。行政法的调整方法是单纯的强制性的办法，经济法的调整方法是强制性与指导性结合。两者的主体也不同，行政法的主体一方是国家行政机关，另一方是下属的行政机关、公民等。2、与民法主体不同；调整对象不同；调整方法不同，民法采取自愿、平等、等价有偿、诚实信用原则调整。民法体现个人本位，经济法强调社会本位。3、与商法法学界对商法部门是否存在、商法的归属有不同认识。对商法内容进行考察，学界比较公认的可以作为商法的是公司法、票据法、保险法、海商法、证券法、专利法、和商标法等，李昌麒认为，它们既有体现 意思自治 的属于民法范畴的规定，又有体现国家对意思自治进行限制的经济法范畴的规定，故不必对商法的部门法归属作绝对的划分，某一个单行的商事法律，既可以作为民法的渊源，也可以作为经济法的渊源。主张 商经合一 。杨紫煊认为，有商事法律，但由于商事关系包括关于商事主体的法律规定和商事行为的法律规定所调整的经济关系，这种经济关系分别属于民法和经济法的调整对象范围，商法没有特定的调整对象，故不能形成商法部门，也不需要形成商法部门。两者观点其实相同。第二章 经济法的体系和渊源第一节 经济法的体系一、经济法体系的概念经济法体系是由多层次的、门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。经济法体系不同于规范性文件体系。也不同于经济法学体系。二、经济法体系的结构1、企业组织管理法2、市场管理法3、宏观调控法4、社会保障法第二节 经济法的渊源一、经济法的渊源的概念指经济法的形式渊源，即经济法的表现形式，也即经济法的效力来源。就是指法由何种国家机关创制和表现为何种法律文件形式。二、经济法的渊源的种类（一）、制定法1、宪法如《宪法》第15条：国家实行社会主义市场经济。第16条：国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。2、法律3、行政法规如《增值税暂行条例》、《外资企业法实施细则》。4、部、委规章5、地方性法规6、地方政府规章7、自治条例和单行条例8、特别行政区基本法和有关规范性文件（二）、非制定法1、习惯法2、判例法（中国没有）第三章 经济法律关系第一节 经济法律关系概述一、经济法律关系的概念经济法律关系是指根据经济法的规定发生的权利和义务关系。经济法律关系不等于经济法所调整的经济关系，后者是通过物而形成的物质利益关系，属于经济基础的范畴；前者是通过人们的意识而发生的思想意志关系，属于上层建筑的范畴。二、经济法律关系的构成要素主体、客体、内容三、经济法律关系的发生、变更和终止引起经济法律关系发生、变更和终止的是法律事实，即由经济法所确认的能够引起经济法律关系发生、变更和终止的情况。法律事实分为法律行为（合法行为、违法行为）和法律事件。前者是人的有意识的活动，以人的意志为转移；后者是不以人们的意志为转移的客观事实。第二节 经济法律关系的主体、内容和客体一、经济法律关系的主体指经济法律关系的参加者或当事人。是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有权利和承担义务的社会实体。（一）、经济法主体的特征1、范围宽泛2、主体行为的特定性主体的活动必须发生在国家协调本国经济运行中的国民经济管理和生产经营活动中。它是主体为了实现自己对国民经济管理的目的和自己的生产经营目的所实施的一种以权利和义务为中心内容的行为。3、主体之间存在管理与被管理的关系4、主体的法律形态和组织形式多样（二）、经济法主体的种类1、国家机关主要是行政机关中的经济管理机关。2、企业、事业单位和社会团体企业是最大量的主体。3、企业的内部组织和有关人员值得注意，这类主体在民法上并不具备主体资格。其参加企业内部的经济管理法律关系时，即具备主体资格。4、农户、个体经营户和公民如公民在税收征纳关系中是一方主体。二、经济法律关系的内容是指经济法律关系的主体享有的经济权利和承担的经济义务。权利：1、经济职权定义：经济职权是指国家机关进行经济管理时依法享有的权利。特征：（1）、经济职权的产生基于国家授权或法律的直接规定。（2）、经济职权具有命令与服从的隶属性质。（3）、经济职权不可随意转让、放弃和抛弃。2、财产所有权是所有者对其财产依法享有的独立支配权。3、经营管理权义务略三、经济法律关系的客体1、经济行为如经济管理行为。2、物3、货币和有价证券4、科学技术成果第二编 经济组织法经济组织法也称市场主体法。它规范经济组织的组织和行为，包括企业设立、法律地位、权利义务、基本活动准则及破产清算等。我国传统的企业划分是以所有制性质与行业属性等为标准的，立法也如此。这样，出资者身份不同的企业被区别对待，即使是同一行业、甚至生产同类产品的企业面临的法律环境也不同，其设立、权利义务、责任等都有所差别，不利于为各类企业形成平等的法律地位、创造公平的环境。世界上市场经济发达的国家，均以投资方式、财产归属、责任承担方式作为划分企业类型的标准，并据此形成了公司、合伙、独资三种独立存在、并行竞争和发展的市场主体基本形态。有鉴于此，我国修正立法思路，改为按投资方式和责任形式立法，制定《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》，并将制定《股份合作企业法》。第五章 公司法律制度第一节 公司法概述一、公司的概念公司是依公司法设立的企业法人。涵义：1、公司是企业的一种组织形式。它具有各种企业所共有的属性。2、公司是具有法人资格的企业。3、公司是依照公司法设立的。二、公司的分类（一）、以股东的责任范围为标准：1、无限公司有的国家视无限公司为独立法人，有的国家则对无限公司准用有关合伙的规定。我国没有规定无限公司，但在公司法起草说明中说明了仍然可以在不违反法律精神的原则下成立无限公司。2、有限责任公司3、两合公司这种公司在世界范围内为数已经不多，我国公司法没有规定这种公司，但在公司法起草说明中说明了仍然可以在不违反法律精神的原则下成立两合公司。4、股份有限公司5、股份两合公司股份两合公司是把股份有限公司与两合公司结合起来的一种尝试，其中两合公司中负有限责任的股东依照股份有限公司形式认购股份。但不成功，大多数国家立法已不规定这种公司形式了，我国亦然。（二）、以公司信用基础为标准：1、人合公司以股东个人信用为基础的公司。无限公司是典型的人合公司。如有商界巨头担任股东，则公司信用强。2、资合公司以资本额为信用基础的公司。股份公司是典型的资合公司。（三）、依公司的控制依附关系：1、母公司是一种控制性公司，凡积极拥有另一公司半数以上股份并直接掌握其经营的公司就是母公司。该概念有时与控股公司概念通用，但控股公司仅指控制另一公司半数以上股份的公司，并不一定直接参加子公司的业务活动。2、子公司子公司具有法人资格。母子公司可以形成企业集团关系或关联企业关系，公司法并不规定多个公司相互间的法律关系。（四）、依公司的内部管辖关系：1、总公司（本公司）2、分公司分公司不具有法人资格，但有经营资格，需办营业执照。（分公司可以以自己的名义独立地订立合同，也可以以自己的名义独立参加诉讼，但是，分公司不能独立承担财产责任，当它的财产不足以抵偿债务时，应由本公司清偿。江平、方流芳主编《新编公司法教程》、最高院适用《民诉法》意见：法人分支机构属《民诉法》49条的 其他经济组织 ）三、公司法的概念公司法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的关于公司的经济关系的法律规范的总称。公司法是组织法，也是行为法。我国公司法于1993年12月29日通过，1994年7月1日起施行。公司法只规定了有限公司和股份有限公司。现我国正在酝酿修改公司法。（修改的热点：公司设立的门槛、资本缴付制度、公司组织机构、公司监督体制、股东权利保护、公司法人格否认制度等）第二节 关于有限责任公司的法律规定一、有限责任公司的概念和特征指依公司法的有关规定设立的，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。有限责任公司的形式出现较晚，有一百多年的历史。其特征：1、公司财产责任有限。两层：股东的有限责任和公司的有限责任。注意公司的有限责任是以公司的全部财产为限，而非注册资本。2、股东人数有限。这使有限公司具有人资两合性，且规模可大可小。3、公司资本不分为等额股份，不以股票形式，出资证明不能上市交易，股东承担的出资额由股东协定，不得公开招股和公开发行股票。这显示了有限责任公司的封闭性。4、经营状况的非公开性。无须向社会公开财务会计等信息资料。5、设立程序较简单。二、有限责任公司的设立（一）、设立条件1、股东符合法定人数我国规定2至50人，国家授权投资的机构或国家授权的部门可以单独投资设立国有独资公司。人数限制目的在于符合人合性质，反映股东间彼此信任。2、股东出资达到法定资本最低限额从事经营活动的公司，必须具备基本的责任能力，能够承担与其经营活动相适应的财产义务。公司的责任能力直接取决于公司资本额的大小。资本最低限额是公司责任能力达到一定底限的基本保证。这是资本确定原则的具体要求。该限额见教材。注册资本须是股东实际缴纳的资本，若注册时注册资本大于实缴资本，属于 欺诈登记 的违法行为。（大陆法系的公司资本三原则：资本确定、资本维持、资本不变。资本确定指公司资本总额应记载于公司章程，并在公司成立时认足、募足。资本维持指公司应当维持与公司资本总额相应的财产，其目的在于维持公司清偿债务的能力、保护债权人的利益。如公司累计转投资不得超过净资产的50%，股东对非货币出资负保证责任，不得以低于票面金额发行股票，不得收购本公司的股票，在弥补亏损、提取公积金、公益金之前，不得向股东分配利润。资本不变指公司资本总额非依法定程序变更章程，不得改变。）3、股东共同制定公司章程章程是记载公司组织规范及其行动准则的书面文件，须由全体股东共同订立和签署。章程体现全体股东的共同意志，对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。章程应载明的事项见教材。4、有公司名称、建立符合要求的组织机构名称通常由四部分组成：地名、字号、经营业务、法律性质（必须标明 有限公司 ）5、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件公司的住所只能有一个。（二）、设立的程序1、发起2、订章程3、必要的行政审批（并非所有公司都需要）4、缴纳出资以货币出资的，应将货币足额存入将设立的公司的临时帐号；以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权出资的，应办理财产权的转移手续。不允许分期缴付，更不允许只认缴不实缴，有别于授权资本制。授权资本是公司根据章程授权可以筹集的全部资本。授权资本仅需记载于公司章程，不必在公司成立时认足或募足，可以在公司成立后根据业务的需要分次发行（募集）。5、验资须经法定验资机构验资并出具证明。6、设立登记公司营业执照签发之日为公司成立之日。三、有限责任公司的股东及股东出资（一）、股东股东是向公司投资并享受权利承担义务的人。可成为股东的包括：代表国家投资的政府部门或机构、企业法人、具法人资格的事业单位和社会团体、自然人。法律法规规定不得兴办经济实体的党政机关不得成为股东。股东须记载于股东名册。（二）、股东出资1、股东出资的方式货币、实物、工业产权、非专利技术或土地使用权。非货币出资须评估作价。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。不允许以劳务出资。2、出资的违约违约情形：承诺出资而未出资、未足额出资。违约股东须向已足额出资的股东承担违约责任。公司成立后，发现非货币出资作价显著高于实际价格的，缴纳该出资的股东应补交其差额，其他股东承担补交的连带责任。公司登记后，股东不得抽回出资。3、出资证明书是一种证明文书，不能流通。四、有限责任公司的股东会（一）、股东会的性质和职权有限责任公司的股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，是表达公司意思的非常设的机构，是每一个公司都必需的机构，股东会对外不代表公司，对内不执行业务。股东会的职权见教材。有限公司股东会的职权比股份公司股东会的职权大，多了一项 对股东向股东以外的人转让出资作出决议 ，行使职权的条件也比股份公司股东会有利。（二）、股东会的议事规则1、股东会的召集股东会分为定期会议和临时会议，定期会议是按照章程的规定按时召开的、由全体股东出席的例会，通常每年举行一次或两次。临时会议是根据公司需要在定期会议间隔期中临时召开的。有权提议召开临时股东会的是：代表1/4以上表决权的股东，1/3以上的董事，或监事（任一监事 江平）。股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。此后，股东会由董事会召集，董事长主持。若董事会不召集、董事长不主持，股东可否自行召开股东会？其决议是否有效？公司法对此没有规定。（案例：股东自行召集股东会且作出罢免董事的决议，是否合法？合法。）2、股东会的表决股东按照出资比例行使表决权。股东会决议分两种：一般决议，经代表1/2以上表决权的股东通过；特别决议，经代表2/3以上表决权的股东通过。须以特别决议通过的事项：公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式，修改公司章程。五、有限责任公司的董事会或执行董事（一）、董事会的性质董事会是公司的执行机构，是由股东选举产生的，对内执行公司业务、对外代表公司的常设性机构。（二）、董事会的设立和组成董事会由股东会选举的董事组成，成员为3至13人。为防止大股东垄断董事人选，可采取累计投票制，即股东所持每一选票拥有与所选董事人数相同的投票权，股东可集中投于某一候选人，也可分散投于多个候选人，得票多者当选。《公司法》未规定累积投票制，公司可以章程规定之。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表，职工代表由公司职工民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长一至两人。董事长是公司的法定代表人。不设董事会的，执行董事是公司的法定代表人。（三）、董事会的职权见教材。（四）、董事的任期和董事职务的解除董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满前，股东会不得无故解除其职务。但《公司法》未规定何种情形可以解除董事职务，应作规定。（五）、董事会的议事规则董事会会议由董事长召集和主持。1/3以上董事可以提议召开董事会会议。董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的以外，由公司章程规定。六、有限责任公司的经理经理是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员，对董事会负责。经理的职权见教材。经理列席董事会会议。七、有限责任公司的监事会或监事（一）、监事会的性质监事会是公司的监督机构，是对公司执行机构的业务活动进行专门监督的机构。监事在执行职务时，有时可以对外代表公司。如对董事提起诉讼或聘请律师、会计师提供帮助等。（二）、监事会的组成有限责任公司经营规模较大的，设监事会，其成员不少于3人。监事会由股东代表和公司职工代表组成。公司股东人数少和规模较小的，可以设1至2名监事。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。（三）、监事会的职权和监事的任期监事会的职权见教材。监事列席董事会会议。监事的任期每届为3年，连选可以连任。**《公司法》第57、58条规定了不得担任公司董事、监事、经理的情形。第59至63条规定了董事、监事、经理的义务。八、国有独资公司国有独资公司是国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。国务院确定的生产特殊产品的公司或属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司形式。国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或国家授权的部门授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定。国有独资公司设董事会，董事会成员中应当有公司职工代表。九、有限责任公司股东转让出资为维护公司内部的稳定性，保持股东间良好的合作关系，股东转让出资应首先考虑在公司现有股东间进行。《公司法》规定，股东之间可以相互转让出资，股东向股东以外的人转让出资，须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应购买该出资，否则视为同意。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东有优先受让权。十、有限责任公司的公司债券（一）、公司债券的概念和种类公司债券是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券可分为记名债券和无记名债券。（二）、对发行公司债券的限制1、公司性质的限制。只有国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司可以发行公司债券。2、公司规模的限制。公司净资产额不得低于人民币6000万元。3、发行种类的限制。不得发行可转换债券。（三）、公司债券的发行1、发行条件（1）、发行主体。国有性质。（2）、发行用途：为筹集生产经营资金。（3）、发行条件：详见教材，须掌握。（4）、不得发行的情形。见教材。2、发行程序（四）、公司债券的转让1、转让地点：依法设立的证券交易场所。2、转让方式：记名债券，背书；无记名债券，交付。十一、有限责任公司的财务、会计有限责任公司应建立财务会计制度，在每一会计年度终了时制作财务会计报告。报告应送交各股东。税后利润的分配：弥补亏损，法定公积金（10%），法定公益金（5 10%），任意公积金，按出资比例分配给各股东。十二、有限责任公司的合并、分立与注册资本的增减（一）、合并公司合并是两个或两个以上的公司合并为一个公司的行为，合并是合同行为。合并前的公司的权利义务由合并后的公司全部继承。合并的两种形式：吸收合并和新设合并。合并的程序见教材。不清偿债务或不提供担保的，公司不得合并。（二）、分立公司分立是一个公司分成两个或两个以上公司的行为。公司分立行为是公司作出决议的行为，分立前公司的权利义务由分立后的公司依照分立决议分别继承。分立的两种形式：存续分立和解散分立。分立的程序见教材。不清偿债务或不提供担保的，公司不得分立。（三）、注册资本的增减增资，是公司为扩大经营规模、拓展业务、提高公司的资信程度，依法增加注册资本金的行为。增资的程序见教材。增资后应依法申请变更登记。增资的方法有：邀请出资，改变原出资比例；按原出资比例增加出资额。减资，是公司资本过剩或亏损严重，根据经营业务的实际情况，依法减少注册资本金的行为。减资的程序见教材。减资后应依法申请变更登记。减资的方法有：减少出资总额，同时改变原出资比例；按原出资比例减少各股东出资额。（四）、设立登记、变更登记和注销登记十三、有限责任公司的破产、解散和清算（一）、破产公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，依破产程序进行破产清算。（二）、解散公司解散是公司丧失法人资格的法定原因已经产生，而应逐渐终止公司权利义务的行为。解散可分自愿解散和强制解散。解散原因见教材。（三）、清算公司清算是指处理解散公司的各项未了事务，分配其剩余财产，最终结束解散公司所有法律关系、消灭其法人资格的法律行为。1、清算组的组成2、清算组的职权3、清算程序4、清算组成员的义务第三节 关于股份有限公司的法律规定一、股份有限公司的概念和特征股份有限公司是指依照公司法的有关规定设立的，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。特征：1、全部资本分为等额股份，股份以股票为表现形式。股份是金额相等的公司资本的最小构成单位。2、股东以其所持股份为限承担有限责任。3、股东有最低人数的限制而没有最高人数的限制。4、设立程序比较复杂。股份有限公司的利弊：1、公司由封闭走向开放的利：吸引外部股权拓宽资金来源；公司的初始投资者可实现投资利益，分散风险。弊：发行股票成本高昂；董事、经理的决策权受限制。2、股份具有可转让性的利：股东可随时转移投资风险；股份的价值在转让中增加；有利于股权的分散。弊：股东可能失去控制公司的能力；股价的波动往往影响公司决策。二、股份有限公司的设立（一）、设立的条件1、有5人以上为发起人，过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司，发起人可少于5人，但应当采取募集设立方式。发起人为启动股份公司设立程序、依法完成发起行为的人。国有企业变更为股份有限公司时，其净资产通常已达到股份公司的法定资本最低限额，故即使发起人为该国有企业一人，亦无不可。国有企业采取募集方式设立股份公司，既可以是发行股份而增加资本，也可以是发行股份而不增加资本，只将企业净资产折合为股份，全部或部分对公众出售。2、发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额，即人民币1000万元。3、股份发行、筹办事项符合法律规定。4、发起人制订公司章程，并经创立大会通过。5、有公司名称、建立符合股份公司要求的组织机构。6、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。（二）、章程的制定公司章程对公司、股东、董事、监事、经理有约束力。章程的事项见教材。（三）、设立的方式1、发起设立：指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。2、募集设立：指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。发起人应认购的股份不得少于公司股份总数的35%。（四）、发起人的出资发起人出资的方式和出资的缴付与有限公司的股东同。（五）、发起设立的程序1、发起人订立发起协议2、订立公司章程3、经国务院授权部门或者省级人民政府批准4、发起人缴付全部出资5、选举董事会和监事会6、向公司登记机关申请设立登记7、营业执照签发日为公司成立日（六）、募集设立的程序1、发起人订立发起协议2、拟订公司章程3、经国务院授权部门或者省级人民政府批准4、发起人缴付所认缴的出资5、制作招股说明书6、选定代收股款银行7、与承销机构签定承销协议8、经国务院证券管理部门批准9、公告招股说明书并公开募股除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司外，认股人不得抽回出资。10、召开创立大会创立大会是发起人依法召集的认股人会议，是设立中的公司的意思形成机关，其作用与股东会相当，其性质是股东会的前身。创立大会应在发行股份的股款缴足后的30天内召开。创立大会由认股人组成，应有代表股份总数1/2以上的认股人出席方可举行。创立大会的职权和表决见教材。11、向公司登记机关申请设立登记12、营业执照签发日为公司成立日（七）、发起人应承担的责任1、公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；2、公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；3、在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。三、股份有限公司的股东大会（一）、股东大会的性质和职权股东大会由全体股东组成，是公司的权力机构。但股东大会并不能公司的名义对第三人表示意思。股东大会的职权见教材。（二）、股东大会的议事规则1、股东大会分例会和临时会议例会每年召开一次；临时会议在出现下列情形之后的两个月内召开：（1）、董事人数不足公司法或章程规定人数的2/3时；（2）、公司未弥补的亏损达股本总额的1/3时；（3）、持有公司股份10%以上的股东请求时；（4）、董事会认为必要时；（5）、监事会提议召开时。2、股东大会的召集和主持股东大会由董事会召集，由董事长主持。股东大会召开前，应将议事项通知股东或公告。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会的，应于会议召开前5天至闭会期间将股票交存于公司。3、股东大会的表决股东所持每一股份有一表决权，可委托表决。股东大会对一般事项的决议须经出席会议的股东所持表决权的1/2以上通过；特别事项须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。特别事项包括：公司合并、分立或解散，修改公司章程。（三）、股东的诉权股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。四、股份有限公司的董事会（一）、董事会的设立和组成董事会由5至19名董事组成。董事长是公司的法定代表人。董事长的职权见教材。董事任期不得超过3年。（二）、董事会的职权见教材。（三）、董事会的议事规则董事会每年至少召开两次会议。由1/2以上的董事出席方可举行。董事会决议须经全体董事的过半数通过。董事须对董事会的决议承担责任，记载表明异议者除外。五、经理经理是董事会聘任的、主持公司日常经营管理工作的人。经理可以由董事或董事长兼任。经理列席董事会会议。六、监事会（一）、监事会的设立和组成监事会由股东代表和职工代表组成。董事、经理和财务负责人不得兼任监事。（二）、监事会的职权和监事的任期任期每届3年，连选可连任。职权见教材。未规定监事会对股东或股东会的诉权。国外公司法通常规定，监事得以公司名义对董事提起诉讼，当董事为自身利益而与公司交涉或对公司提起诉讼时，监事会代表公司。监事会的独立性相当重要。为此，我国公司法规定监事会应有职工代表。但是，在股东会选举监事时，未限制多数股东的表决权，也未规定职工代表监事的产生方式，且职工代表监事的特别权利未有规定，当此种监事面临被监督对象解雇的危险时，则其难以坚定地行使监督权。七、股份的发行和转让（一）、股份与股票1、股份是以股票为表现形式的、体现股东权利义务的、公司资本的组成部分。涵义：1）、是公司资本的组成部分。2）、体现股东权利和义务。股东对公司资产的 所有者权益 以股份为计算单位，公司解散时，每一股东依股份分得剩余资产。当股东行使共益权（表决权）时，也依股份计算。3）、股票为表现形式。股份是股票的价值内涵，股票是股份的存在形式。2、股份的性质：1）、金额性；2）、平等性；同类股份表示同质同量的股东权。3）不可分性；股份可以共有，但共有权的多数主体不能分别就同一股份行使股东权。4）、责任有限性；5）、可转让性；仅对发起人、董事、经理转让本公司股份作限制。6）、证券性。3、股份类别1）、依股东权内容，分为普通股和优先股。优先股股东风险小，通常有盈利分配优先权和剩余财产分配优先权。但控制公司的能力弱，表决权往往受限制，通常只有在特定情形下才享有表决权（如公司连续三年不支付优先股股利时），且通常接受较低的固定股息。2）、记名股和无记名股。公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股份须为记名股。4、股票。是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。5、股票与债券的区别。见教材。（二）、股份的发行1、发行原则：公开、公平、公正，同股同权，同股同利。2、发行价格：溢价、等价。溢价款进公积金。3、股票的交付：公司登记成立后。4、新股发行。依发行的先后顺序，股份分为原有股和新股，公司设立时发行的是原有股，公司设立后增资发行的股份，是新股。新股发行的条件和程序见教材。（三）、股份的转让1、概述股份转让是通过转移股票所有权而转移股东权利的法律行为。股票为证权证券，是证明股东权利的凭证，因此，股东权随股票而转让。股份转让是股东权的重要内容和股份公司的本质属性，因此， 股份可以依法转让 是重要的立法精神。但是，我国的现状却是公有股几乎全被冻结。2、对股份转让的限制对发起人、董事、监事、经理持有的本公司股份转让的限制，见教材。3、转让的场所和方式转让须在依法设立的证券交易场所进行。依法设立的证券交易场包括（但不限于）：现有的全国性证券集中交易系统、地方性证券交易中心和将来设立的类似机构，并且不排除开放柜台交易的可能性。股票的转让可通过证券经纪商，也可在交易双方之间直接进行。转让方式：背书、交付。4、公司不得非法收购本公司的股票禁止公司收购本公司股票是公司法的一般原则。理由：（1）、股份是公司资本的构成单位，如允许公司收购自身的股票，必定导致公司资本减少，有损公司债权人的利益；（2）、如允许公司收购自身的股票，公司负责人可交替或同时使用收购、发行新股两种手段来控制股票价格，影响证券交易的安全；（3）、公司动用自身资金收购自身股份，其后果在形式上是公司成为它自身的成员，公司与股东混为一体而导致权利、义务关系不清，在实质上是公司负责人减少股东权益、控制公司股份，极易发生公司负责人侵占公司利益、股东利益的违法行为。例外情形公司可收购本公司股份，但须循法律程序且须注销该股份。公司为减少资本而收购本公司股份，应向各股东发出收购要约，收购条件应使每一股东有机会按持股比例出让一定数额的股份。公司不得接受本公司股票作为抵押权的标的。（四）、上市公司1、上市公司的概念见教材。上市公司与非上市公司的股票均具有流通性，既可进行店头交易或柜台交易，也可在证券交易所进行交易，只有股票在证券交易所进行交易的股份有限公司才是上市公司，否则是非上市公司。2、股票上市的条件见教材。3、上市公司财务状况的公开每半年公布一次财务会计报告。4、暂停和终止股票上市的情形。八、股份有限公司的公司债券注意与有限责任公司债券的不同之处。见教材。可转换债券，其转换选择权归债券持有人。九、公司财务、会计十、合并、分立、增资减资十一、股份公司的破产、解散和清算十二、外国公司的分支机构须领取营业执照，无法人资格，仅是外国法人的分支机构，其进行经营活动所产生的民事责任由外国公司承担。第七章 合伙企业法律制度第一节 合伙企业法概述一、合伙企业法的立法概况我国有关合伙的法律，原归于《民法通则》，1994年着手起草《合伙企业法》。起草过程几个焦点问题：1、该法的调整范围，是制定合伙法还是合伙企业法？2、法人能否成为合伙人？3、合伙企业的法律地位如何？立法选择是：1、只制定合伙企业法；2、只给予自然人合伙资格；3、将合伙企业作为组织体看待，既规定合伙企业须承担无限责任，不具备法人资格，又给予其相对独立性，合伙企业在财产、民事责任、利益上均具有相对独立性。这相对于《民法通则》是一大进步，打破主体的自然人、法人的二元论。而我国的诉讼法尚未承认合伙企业的相对独立性，依最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条： 个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。二、合伙企业法其适用范围：只适用于以自然人为合伙人并承担无限连带责任的合伙企业。未形成企业组织形式的合同性合伙、有限合伙、法人之间以及法人与自然人之间的合伙以及虽采取合伙组织形式但非市场主体的律师事务所、会计师事务所等中介机构，均不适用《合伙企业法》。三、合伙企业的概念与特征合伙企业：是指依据《合伙企业法》在中国境内设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。其特征：1、须有二个以上的合伙人，合伙人为自然人。且须具有完全民事行为能力。至于公司等法人组织能否成为合伙人，英美法系国家一般都允许，大陆法系国家一般都禁止，我国传统上是大陆法系国家，在建立企业法律制度方面也一贯侧重保护债权人利益，法人如果成为合伙人，法人财产就相对处于一种极不稳定的状态，不仅对法人的债权人的利益构成了威胁，对合伙企业的债权人的利益也构成威胁，因此，将法人排除在外。世界上不少国家承认非法人经济组织可成为合伙人，《深圳经济特区合伙条例》也规定可以，但《合伙企业法》没做此规定。至于自然人有无限制外国人？无限制。这样符合国际通常的做法，对合伙人资格采用国民待遇原则。2、各合伙人须共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。区别于公司的经营权归公司、按投资份额承担责任、按投资份额分享收益。合伙人出资后，形成合伙企业财产，具有相对独立性。合伙经营指合伙企业具有经营权，可以以合伙企业的名义从事民、商事活动，同时，合伙人之间是等权经营，对合伙事务有平等的决定权。合伙人依合伙协议约定分配利润，分担亏损，协议无约定时，平均分配。3、必须订立书面的合伙协议。依合伙协议所形成的合约关系是合伙企业的基础，合伙关系的设立强调合意原则，其内部事务的处理也多依当事人的合意，法律不作规定不干预，故合伙协议在合伙企业中起重要作用，必须订立书面合伙协议作基础是合伙企业的重要特征。4、合伙人对合伙债务承担无限连带责任。合伙企业财产不足以清偿合伙企业债务时，合伙人须以其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任，任一合伙人有义务向债权人承担全部清偿责任。5、合伙企业是不具有法人资格的营利性经济组织。注意其组织性。有些国家的合伙企业具有法人资格。第二节 合伙企业的设立一、合伙企业的设立条件1、有2个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者。合伙人是自然人，且须具有完全民事行为能力。法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙人。2、有书面的合伙协议。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙协议应载明的事项见教材。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，或者由部分合伙人承担全部亏损。合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。3、有各合伙人实际缴付的出资。无法定资本最低限额，不称注册资本。出资形成合伙企业财产。合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资，也可用劳务出资。非货币出资是否评估作价由合伙人商定。不依协议出资的须承担违约责任。4、有合伙企业的名称。不得使用 有限 、 有限责任 字样。5、有经营场所和其他必要条件。二、合伙企业设立的程序第三节 合伙企业的财产一、合伙企业财产的构成及其管理两部分：合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益。二、合伙企业财产的分割、转让及出质清算前不得分割，私自处分不得对抗善意的第三人。内部转让须通知其他合伙人。对外转让须经全体同意，其他合伙人有优先受让权。受让人须入伙。出质同。第四节 合伙企业事务的执行一、合伙经营二、须经全体合伙人同意的事务见教材。三、竞业禁止的规定合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。第五节 合伙企业与第三人的关系一、与善意第三人的关系不得以内部约定对抗善意第三人。二、与其债权人的关系合伙企业的债务以合伙企业的财产偿还，不足的由合伙人以出资以外的其他财产偿还。合伙人个人债务以个人财产偿还，不足的以从合伙企业分取的收益偿还。债权人可以请求法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额，但并非成为合伙人。合伙企业、合伙人的财产均不足偿债的，各自偿还，即合伙企业财产还合伙企业债务，合伙人财产还合伙人债务。合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵消其对合伙企业的债务。合伙人个人负有债务，其债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。第六节 合伙企业的入伙、退伙一、入伙入伙须经全体合伙人同意并订立入伙协议。原合伙人须向其告知原合伙企业的经营状况和财务状况。入伙的新合伙人对其入伙前合伙企业的债务承担连带责任。二、退伙（一）、退伙的种类1、自愿退伙（1）、有约定经营期限时的退伙（2）、无约定经营期限时的退伙2、法定退伙3、除名退伙（二）、退伙的法律后果退伙人对退伙前的合伙企业债务，承担连带责任。合伙人的合法继承人从继承开始之日起，取得合伙人资格，未成年人亦然。继承人不愿成为合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。第七节 合伙企业的解散、清算一、解散事由见教材。二、清算第八章 个人独资企业法律制度第一节 个人独资企业法概述一、个人独资企业法的立法概况现代企业有三种基本形式：公司企业、合伙企业和个人独资企业。各国的企业中，都有大部分是非常小的企业，为一个人所有，即单人业主制，一些是合伙企业，较大的企业则趋于采取公司形式。如有人做过统计，德国的独资企业占其企业总数的76%左右。在法国商法典中，商人是以从事商事活动并以其作为经常性职业的人，分商法人和商自然人。商自然人经过商事登记，就形成了一个独资企业。公司、合伙企业和个人独资企业各有其作用，均大量存在，均须立法加以规范，故我国在制定了《公司法》、《合伙企业法》之后，于1999年制定了《个人独资企业法》。《个人独资企业法》适用于单个自然人投资的独资企业，不适用于其他的单个投资主体的企业，且不适用于外商投资企业，不管其是否单个自然人作为投资人。该法立法时有过关于何为企业、个人独资企业是否企业的讨论。企业是从事生产经营活动的实体，它作为社会的基本经济单位独立存在，有自己的财产和独立的利益，从事生产经营的目的是为了营利，它在市场中，就是一个市场主体，根据一定的条件和程序登记设立，内部管理有一定的规范。故个人独资企业是企业。2004年3月14日的《宪法》修正案规定： 国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。 公民的合法的私有财产不受侵犯。 《个人独资企业法》也更加显示其重要作用。二、个人独资企业的概念和特征（一）、概念是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任的经营实体。（二）、特征1、由一个自然人投资。须有完全民事行为能力，且不属于法律法规禁止从事经营活动的人。2、企业财产为投资人个人所有。企业自身不是独立的财产主体，企业的财产为投资人个人所有，与投资人的个人财产无实质区别，企业的经营成果归投资人所有，即企业的全部财产权利归属于一个人。3、投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。4、是一个经营实体，且不具备法人资格。必须是一个实际存在的经营单位，是能够实际享有权利和承担责任的主体，不能是虚构的。个人独资企业成立后无正当理由超过六个月未开业的，或开业后自行停业连续六个月以上的，吊销营业执照。个人独资企业以企业的名义参加市场活动，但不是独立的责任主体。三、个人独资企业与个体户、合伙企业、公司的区别（一）、与个体户1、个人独资企业须形成企业组织，而个体户非组织。2、个人独资企业可以自营或委托、聘请他人负责企业的事务管理，且须有必要的从业人员，雇佣劳动力是企业生产经营的基础，而个体户以经营者自己劳动经营为主，仅可与家人一起经营或雇请少量帮工。（二）、与合伙企业1、个人独资企业只是一个人的行为，由一个自然人进行投资。而合伙企业是两个以上的自然人。2、企业合伙人须订立合伙协议以建立合伙关系，合伙协议是合伙企业设立的前提，而个人独资企业无须有联合协议。3、个人独资企业由投资人独自经营，独自负责，而合伙企业由各合伙人合伙经营，合伙人直接参与经营，在经营中有相同的地位、权利、责任。4、合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而个人独资企业的投资人承担无限责任，无限责任集中于其一人。5、合伙企业由各合伙人共享收益，而个人独资企业由投资人独享收益。现实中，个人独资企业比合伙企业更普遍存在，且两者之间可互相转换。（三）、与公司1、公司是资本的联合，而个人独资企业是个人的投资。2、公司是企业法人，而个人独资企业不具备法人资格。3、公司的投资人对公司承担有限责任，投资人对公司投资和投资人的其他个人财产可以分离，而个人独资企业的投资人承担无限责任，投资人的投资和投资人的其他个人财产不分离。4、公司的收益按投资份额分配，而个人独资企业的收益归投资人个人享有。5、公司的组织化程度较高，实行规范化的管理，须依法设立组织机构，建立管理制度，而个人独资企业的组织管理比较简单易行。外国有一人公司，但一人公司的产生有一定的条件，还不能简单地等同于个人独资企业。第二节 个人独资企业的设立一、个人独资企业的设立条件1、投资人为一个自然人。2、有合法的企业名称。方便第三人区别是投资人的个人行为还是企业行为。名称须与其责任形式及从事的营业相适应。3、有投资人申报的出资。投资人一定要投入生产要素，并要申报出资。出资数额不作规定。4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。5、有必要的从业人员。包括投资人本身。但从业人员数额未作规定，有人认为仅有投资人一人都可以，有人认为应结合《私营企业暂行条例》，须有雇工八人以上。二、设立程序个人独资企业设立时无须经过行政审批。营业执照签发之日为企业的成立日。第四节 个人独资企业的投资人及事务管理一、投资人的权利和责任个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。如个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以其家庭共有财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业的财产为投资人个人所有，企业没有独立或相对独立的企业财产，投资人个人是享有个人独资企业财产权利并承担个人独资企业财产责任的主体。投资人是否须以家庭成员共同共有的财产对企业债务承担责任，取决于投资人在申请设立登记时是否明确表示其是以家庭共有财产作为出资。二、个人独资企业的事务管理个人独资企业的经营管理权归投资人个人所有。投资人可采取多种方式行使经营管理权。除自行管理外，投资人可采取委托或聘任的方式让其他人代为管理企业。委托或聘请均须有投资人的明确授权，且受委托人和聘任人员不得违反法律有关代理的规定和有关的劳动者的义务。《个人独资企业法》对受委托人和聘用人员的义务作了规定，包括不得双方代理、不得越权代理等，见教材。第五节 个人独资企业的解散和清算一、解散条件见教材。二、清算清算方式1、投资人自行清算2、债权人申请法院指定清算人进行清算法院指定的清算人一般为注册会计师、律师等专业人员。自行清算须通知债权人。个人独资企业解散后，原投资人对企业债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。目的是在合理期间消除债权人与债务人关系的不稳定状态。三、财产的分配分配顺序：1、所欠职工工资和社会保险费用；2、所欠税款；3、其他债务。个人独资企业清算结束后，应办理注销登记。第九章 外商投资企业法概述第一节 外商投资企业一、外商投资企业的概念外商投资企业是指依照中国法律的规定，在中国境内设立的，由外国投资者与中国投资者共同举办或者仅由外国投资者举办的企业。将企业按投资者的身份是否含有涉外因素划分为外商投资企业与内资企业，是我国实行对外开放、引进外资政策的产物。长期以来，建设资金短缺是制约我国经济增长的主要因素。二十世纪七十年代末起，我国开始积极引进外资以弥补建设资金短缺。现在，我国成了世界上第二大外资输入国。相对于国际贷款来说，外商投资企业这种直接投资形式有其明显的优点：首先，举办外商投资企业不构成外债，不会成为国家债务负担；其次，举办外商投资企业，外商直接带来先进实用的技术，有利于我国企业管理水平、技术水平的提高和产品升级换代。所以，在引进外资中，我国不仅积极利用间接投资的国际贷款，更积极鼓励外商对中国直接投资，举办外商投资企业。历年来，通过举办外商投资企业，利用外资的数额占我国利用外资总额的百分之七十左右。外商投资企业中的外国投资者，是指外国的企业、其他经济组织或者个人，即外商投资企业属于国际私人直接投资性质。外商投资企业中的中国投资者，是指中国的企业或者其他经济组织，不包括个人。二、外商投资企业的特征外商投资企业具有下列法律特征：1、外商投资企业依照中国法律的规定设立。外商投资企业的设立条件、设立程序和权利义务等均由中国的法律直接规定，外商投资企业的产生和存在，均须符合中国法律的有关规定。2、外商投资企业具有中国国籍，是中国境内的法人或非法人企业。外商投资企业依照中国法律在中国境内登记成立，是中国的企业，具备法人条件的可依法取得中国法人资格。外商投资企业不是外国企业或外国企业的分支机构。中国政府对外商投资企业行使管辖权，外商投资企业与国内其他企业具有平等的法律地位。3、外商投资企业的资本部分或全部来源于外国投资者。界定是否外商投资企业的标准是投资者的身份，外国投资者将其从中国境内取得的收入作为投资在中国境内设立企业的，所设立的企业是外商投资企业。三、外商投资企业的形式外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业三种形式。所以，外商投资企业往往被称为 三资 企业。在 三资 企业中，外资企业是只有外国投资者而没有中国投资者的企业；而中外合资经营企业和中外合作经营企业均既有外国投资者又有中国投资者，但中外合资经营企业的中外双方投资者是共同投资、共同经营、共享利润、共担风险及亏损，中外合作经营企业的中外双方合作者是按合作企业合同的约定投资或提供合作条件、分配收益或产品、分担风险和亏损。四、外商投资企业法的立法概况外商投资企业法是调整外商投资企业在设立、变更、终止及生产经营过程中发生的各种经济关系的法律规范的总称。我国实行对外开放政策以来，非常重视为外商直接投资创造一个良好的法律环境，自1979年起，我国对外商投资企业采取特别立法的形式，制定、颁布了一系列有关外商投资企业的法律、法规，形成了较为完善的外商投资企业立法体系。这些有关外商投资企业的法律法规主要有：1、《中华人民共和国中外合资经营企业法》，该法于1979年7月1日经第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年4月4日经第七届全国人民代表大会第三次会议修订，2001年3月15日经第九届全国人民代表大会第四次会议第二次修订；2、《中外合资经营企业法实施条例》，该条例由国务院发布；3、《中华人民共和国中外合作经营企业法》，该法于1988年4月13日经第七届全国人民代表大会第一次会议通过，2000年10月31日经第九届全国人民代表大会常委会第十八次会议修订；4、《中外合作经营企业法实施细则》，由对外贸易经济合作部经国务院批准发布；5、《中华人民共和国外资企业法》，该法于1986年4月12日经第六届全国人民代表大会第四次会议通过，2000年10月31日经第九届全国人民代表大会常委会第十八次会议修订；6、《外资企业法实施细则》，由对外经济贸易部经国务院批准发布，2001年4月12日经国务院修改；此外，还有国务院发布的《关于鼓励外商投资的规定》、国家工商局发布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、对外经济贸易部及国家工商局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、对外经济贸易部发布的《中外合资经营企业经营期限的若干规定》、国家计委、国家经贸委、对外贸易经济合作部经国务院批准联合发布的《指导外商投资方向的暂行规定》和《外商投资产业指导目录》、对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业清算办法》、对外贸易经济合作部和国家工商局联合发布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》等。《中华人民共和国公司法》实施后，适用于外商投资企业中的有限责任公司，《公司法》补充和完善了外商投资企业法。相对于《公司法》来说，外商投资企业法是特别法，根据特别法优于一般法的原则，当外商投资企业法的规定与《公司法》的规定不一致时，外商投资企业应适用外商投资企业法的规定。为此，我国《公司法》第18条明确规定： 外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定 。第二节 对外商投资的法律保护和对外商投资企业的优惠措施一、对外商投资的法律保护外商在选择、确定对外投资对象时考虑的一个重要因素是其投资活动和利益能否获得东道国充分的法律保护、对外商投资的法律保护直接关系到我国引进外资政策的成败。经过多年努力，我国为外商投资构筑了一个完美、充分的法律保护体系：1、国内立法充分保障外商的合法权益。我国法律明确规定，外商的合法财产受中国法律的保护；外商依法进行投资经营，其投资经营权受法律保护；外商从外商投资企业取得的利润、外籍职工的收入由其自主支配，可汇往国外。我国外商投资企业法还特别规定：国家对外商投资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外商投资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。这一规定表明：我国在坚持国家经济主权的前提下，对外商投资企业原则上不征收，充分保护了外商的利益。2、缔结保护投资的双边协议，共同保障外商的利益。我国与美国、英国、法国、加拿大等十几个国家签订了相互鼓励和保护投资的双边协议，在平等互利原则下共同保障外商的利益。在这些双边协议中，我国一般与缔约对方约定相互给予对方投资者以最惠国待遇。3、参加保护国际投资的国际公约，承担保护国际投资的义务。我国已参加了《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）和《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《华盛顿公约》），履行公约规定的保护国际投资的义务，保障外商的利益。根据《汉城公约》，外商在我国的直接投资，符合公约规定的条件的，即可对投资面临的非商业性风险在多边投资额担保机构进行投保。《华盛顿公约》则是我国同外国投资者之间投资争议的仲裁依据，我国同意将有关国有化补偿方面的争端提交 解决投资争端国际中心 仲裁。二、对外商投资企业的优惠措施为了鼓励和吸引外商直接投资，我国给予外商投资企业一系列的优惠措施，主要包括：1、对外商投资企业的税收优惠。我国从扩大出口调整产业结构 、引导外资投向的要求出发，给予不同的外商投资企业以不同的税收优惠，主要有：（1）、对设于特定地区、属于特定行业的外商投资企业减按15%或24%的税率征收外商投资企业所得税。如在经济特区从事生产经营的企业、在经济技术开发区从事生产经营的生产性外商投资企业、从事港口、码头建设的中外合资经营企业等，减按15%的税率征收企业所得税。（2）、对特定的外商投资企业，在一定年限免征所得税、一定年限减半征收。如对生产性外商投资企业，除石油、天然气、稀有金属、贵金属资源开采项目外，经营期在10年以上的，从开始获利的年度起第1、2年免税，第3、4、5年减半征收企业所得税。（3）、对产品出口企业和先进技术企业给予特殊的减免所得税优惠。产品出口企业按照国家规定减免企业所得税期满后，凡当年企业出口产品产值达到当年企业产品产值70%以上的，可以按照现行税率减半缴纳企业所得税；先进技术企业按照国家规定减免企业所得税期满后，可以延长3年减半缴纳企业所得税。（4）、外商再投资的，给予退税优惠。如外商投资企业的外国投资者，将从企业取得的利润直接投资于该企业或者投资开办其他外商投资企业，经营期不少于5年的，可退还其再投资部分已缴纳所得税的40%税款，再投资举办、扩建产品出口企业或先进技术企业的，可退还其再投资部分已缴纳的全部所得税税款。我国给予外商投资企业的税收优惠甚多，但为适应产业结构调整的需要和加入世贸组织的要求，我国应对税收优惠措施作适当的调整，发挥税收的调节作用。2、对外商投资企业土地使用费、劳务费用等的优惠措施。我国法规规定给予产品出口企业、先进技术企业等外商投资企业在土地使用费、劳务费等方面以相当的优惠条件，包括减收、免收等。3、办事手续的便利措施。我国对外商投资企业的产品、设备和物料的进出口手续、外汇出入境手续等方面给予相当的便利措施，各地还建立联合办公制度，对外商设立外商投资企业程序给予一条龙服务，提高办事效率。第三节 中外合资经营企业法一 中外合资经营企业的概念和特征(一)、中外合资经营企业中外合资经营企业，是指依照中国法律的规定，在中国境内举办的，由外国投资者和中国投资者共同投资、共同经营、按出资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。中外合资经营企业往往被简称为 合营企业 或 合资企业 。中外合资经营企业是中国投资者和外国投资者协作关系最紧密的一种企业形式，举办合营企业对中外双方投资者均有好处：外国投资者可从中国投资者得到公共关系方面的协助，利于合营企业处理好与东道国的关系，获得产品销售、资金融通等方面的便利；而中国投资者可吸收外国投资者的管理经验等，培养技术和管理人才，并与外国投资者共享经营成果。所以，双方投资者都乐于选择举办合营企业。《中外合资经营企业法》规定：合营企业的形式为有限责任公司。(二)、中外合资经营企业的法律特征合营企业具有下列法律特征：1、由中国投资者和外国投资者共同投资设立。设立合营企业须有一个或一个以上的中国投资者，有一个或一个以上的外国投资者。合营企业的外国投资者的出资应占合营企业注册资本的25%以上，否则，不能视为合营企业而享受税收等的优惠。对合营企业的中国投资者的出资则不设最低比例的限制。2、合营企业是中国的法人。合营企业采用有限责任公司的组织形式，自成立之日起具有法人资格，合营企业以全部资产为限对企业债务承担责任，中外投资者以其认缴的出资额为限对企业承担责任。3、合营企业是股权式企业，合营各方依出资比例取得经营管理权、分配利润和分担风险与亏损。合营企业的投资者须共同经营、共享利润、共担风险和亏损，各投资者在合营企业中地位平等，其经营管理权的大小和利润、亏损的分担比例均依出资比例确定。二 中外合资经营企业的设立我国积极鼓励外商到我国直接投资，但是，外商直接投资不能损害我国的经济主权和国家利益，不同行业、地区，我国对外商开放的程度也不相同。为此，对于中外合资经营企业的设立，我国立法对其作出了有别于普通有限责任公司设立的规定，采取了核准设立原则，即设立中外合资经营企业除需符合法律规定条件外，还需经过有关行政机关审查批准。(一)、合营企业设立的条件（一）、属于我国许可设立合营企业的行业范围。《中外合资经营企业法实施条例》规定了允许设立合营企业的主要行业是：1、能源开发，建筑材料工业，化学工业，冶金工业；2、机械制造工业，仪器仪表工业，海上石油开采设备的制造业；3、电子工业，计算机工业，通讯设备的制造业；4、轻工业、纺织工业、食品工业，医药和医疗器械工业，包装工业；5、农业，牧业，养殖业；6、旅游和服务业。《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》划定了鼓励、允许、限制和禁止外商投资的项目，设立合营企业须符合上述规定。（二）、应注重经济效益，须符合下列一项或数项要求：1、采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和材料；2、有利于企业技术改造，能做到投资少、见效快、收益大；3、能扩大产品出口，增加外汇收入；4、能培训技术人员和经营管理人员。（三）、不得有下列情形：1、有损中国主权；2、违反中国法律；3、不符合中国国民经济发展要求；4、造成环境污染；5、签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益。(二)、设立合营企业的申请（一）、申请程序申请设立合营企业，应由中国合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告。该建设书与初步可行性研究报告，经企业主管部门审查同意并转报审批机构批准后，合营各方才能进行可行性研究为中心的各项工作，在此基础上商签合营企业协议、合同、章程。申请设立合营企业，由中国合营者负责向审批机构报送下列正式文件：1、设立合营企业的申请书；2、合营各方共同编制的可行性研究报告；3、由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；4、由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单；5、中国合营者的企业主管部门和合营企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府对设立该合营企业签署的意见。（二）、合营企业的协议、合同和章程合营企业的协议，是指合营各方对设立合营企业的某此要点和原则达成一致意见而订立的文件。合营企业的协议对签约各方有约束力，但它不是法定必备文件。合营企业的合同，是指合营各方为设立合营企业就相互利益、义务关系达成一致意见而订立的文件。合营企业合同是合营企业法定的必备文件。合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。合营企业合同的主要内容包括：合营各方的名称、合营企业名称、经营范围和投资总额、注册资本、合营各方的出资额和出资比例、利润分配和亏损分担比例、合营企业董事会的组成和董事名额的分配、财务会计处理原则等。按照属地管辖原则，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。合营企业的章程，是按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。企业的章程具有社会公开性，社会公众根据企业章程来了解企业，所以，一般来说，对于涉及企业与社会公众的利益冲突，应以企业章程来确定企业行为的合法性，而不是根据企业投资者之间的内部约定（即企业合同）。合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后方生效，其修改也须经审批机构批准。(三)、对设立合营企业的审批设立合营企业的审批机构是对外贸易经济合作部及其授权的部门。审批机构自接到设立合营企业的全部申请文件之日起，三个月内决定批准或不批准设立合营企业。批准设立合营企业的，发给批准证书。(四)、合营企业的设立登记申请设立合营企业的，应在收到审批机构发给的批准证书后一个月内，向工商行政管理机关申请开业登记。合营企业经工商行政管理机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立，取得中国法人资格。其营业执照的签发日期，即为合营企业的成立日期。三 中外合资经营企业的资本资本是法人企业赖以存在和进行生产经营活动的基本物质条件，也是法人企业承担债务责任的基础，合营企业的资本更直接关系到中外投资者合营关系的稳定性，资本在合营企业中具有特殊意义。所以，我国立法从鼓励合营、维护合营关系的稳定性和保护企业债权人利益出发，对合营企业的资本作了详尽的规定，体现了资本确定、资本维持和资本不变原则。(一)、合营企业的注册资本合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。注册资本不仅是合营企业开始经营活动的物质基础，更是投资者对合营企业承担责任的限度，是确定投资者利润分配和风险亏损承担比例的依据，合营企业的投资者以各自认缴的出资额为限对合营企业承担责任，以出资额比例分配利润、分担风险和亏损。所以，合营企业必须在企业的合同、章程中明确规定其注册资本、合营各方的出资额、出资比例等事项，并经登记管理机构登记。合营企业的注册资本可以用人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示。(二)、合营各方的投资比例合营各方的投资比例是指合营各方所认缴的出资额在合营企业的注册资本中所占的份额。我国法律对合营各方的投资比例，仅规定了外国投资者的投资比例最低限度，即：在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%，而未规定外国投资者投资比例的最高限度。这一规定有利于吸引外资。(三)、合营各方的出资方式合营各方的出资方式包括：货币出资、实物出资、工业产权和专有技术出资，中国合营者还可以用场地使用权出资。1、货币出资。合营各方可用外币或人民币现金出资。2、实物出资。合营各方可用建筑物、厂房、机器设备或其他物料出资。合营各方作为出资的实物须是合营者自己所有并且未设立任何担保物权的实物。作为外国合营者出资的机器设备或其他物料，必须符合下列各项条件：（1）、为合营企业生产所必不可少的；（2）、中国不能生产，或虽能生产，但价格过高或在技术性能和供应时间上不能保证需要的；（3）、作价不得高于同类机器设备或其他物料当时国际市场价格。实物出资均须作价，其价格由合营各方评议审定。3、工业产权、专有技术出资。作为出资的工业产权、专有技术须是合营者自己之所有并且未设立任何担保物权的工业产权、专有技术。作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：（1）、能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；（2）、能显著改进现有产品的性能、质量、提高生产效率的；（3）、能显著节约原材料、燃料、动力的。以工业产权、专有技术出资，也须作价，由合营各方评议审定其价格。《中外合资经营企业法》未限定以工业产权、专有技术出资在注册资本中所占的比例，而《中华人民共和国公司法》规定： 以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20% 。合营企业采取有限责任公司形式，在有关合营企业的特别法未作规定的情况下，应适用《公司法》的规定，所以，合营各方以工业产权、专有技术作价出资的金额不得超过合营企业的注册资本的20%。4、场地使用权出资。合营企业的中方合营者可以用为合营企业经营期间提供的场地使用权出资。如果场地使用权未作为中方合营者出资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳场地使用费。中方合营者以场地使用权出资，须经土地管理部门审批，并须对场地使用权作价，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。为防止虚假出资，合营各方不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。(四)、注册资本的缴付期限对于一般法人企业，我国法律规定其投资者在设立企业之时，须实际缴付注册资本。为鼓励和促进外商投资，对于合营企业，我国法律仅规定合营者在企业设立之时须认缴出资，各方认缴的出资额之和构成注册资本。 认缴 仅是出资的一种承诺，合营各方可在合营企业成立之后才完成全部出资的缴付。为保障合营各方和企业债权人的利益，法律规定合营各方须在合营企业合同中订明各方实际缴付出资的期限，合营各方须按合同如期缴付出资，不允许只认缴而不如期缴付出资。合营者不缴付出资或不如期缴付出资的，应对其他投资方承担违约责任。合营各方在合营企业合同中对注册资本缴付期限的约定，须符合《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》中关于缴付资本期限的规定：合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应在营业执照签发之日起3个月内缴清。合营企业分期出资的最后期限因注册资本数额大小而有不同的规定，是自营业执照签发之日起的一年、一年半、两年、三年不等。如合营各方未能在规定的期限内缴付出资，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。(五)、注册资本与投资总额的比例合营企业的投资总额是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。明确合营企业的投资总额，是为了更好地对合营企业进行宏观调控，安排各方面的配套条件。合营企业的投资总额是企业的注册资本与企业借贷资本之和。合营企业可向国内的金融机构或境外的金融机构借款。为防止企业借贷资本过大给中方合营者和企业债权人带来太大风险，应对合营企业的借贷资本与注册资本的比例作出限制。国家工商局颁布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》规定其比例关系为：1、中外合资经营企业的投资总额300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额7/10；2、中外合资经营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；3、中外合资经营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元；4、中外合资经营企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。六、合营各方出资额的转让和注册资本的变更为稳定合营关系和维护债权人利益，我国法律对合营各方出资额的转让和注册资本的变更作了严格的限制。（一）、合营各方出资额的转让合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。合营一方转让其出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。外国投资者转让其出资额的，转让后外国投资者的投资比例仍应不低于企业注册资本的25%。（二）、合营企业注册资本的变更合营企业的注册资本不得随意变更。合营企业需增加注册资本的，需经董事会一致通过，并报原审批机关批准，向原登记机关办理变更登记手续。《中外合资经营企业法实施条例》规定：合营企业在合营期内不得减少其注册资本。但1994年和1995年，国家工商局和对外贸易经济合作部先后联合发布《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》、《关于外商投资企业调整投资总额和注册资本有关规定及程序的通知》，规定外商投资企业在经营期限内，如确有正当理由，在不影响企业正常经营和债权人利益的前提下，可以向原审批机构提出缩小生产规模、调整投资总额和注册资本的申请，经原审批机关批准，办理变更登记。所以，对合营企业减少注册资本问题，现行的处理原则是；合营企业在经营期内不得减少其注册资本，但是，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机关批准。四 中外合资经营企业的组织机构和经营管理(一)、合营企业的组织机构合营企业的组织机构设置有别于一般的有限责任公司。依《公司法》规定，一般的有限责任公司，设股东会为公司权力机构，设董事会为执行机构，设监事或监事会为监督机构，体现了权力制衡和管理民主化。而合营企业只设置董事会作为企业的权力机构，并负监督职能，设经营管理机构负责企业的日常经营管理工作，合营企业董事会的权力明显大于一般公司董事会的权力，并具有一般公司股东会和监事会的双重职权。合营企业的这种组织机构设置，可以简化对重大问题的决策程序，对经营信息作出快速反应，但欠缺对权力平衡和制约。（一）、合营企业的董事会1、董事会的职权及组成董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划和经营方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、总经理等高级管理人员的聘任、企业章程的修改、增减注册资本、企业停业等。董事会的成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定，然后，由合营各方按照分配的名额分别委派董事。董事的任期为四年，经合营各方继续委派可以连任。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事长是合营企业的法定代表人。2、董事会的议事规则合营企业董事会会议每年至少开一次，经三分之一以上董事提议，可由董事长召开董事会临时会议。董事会由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其他董事负责召集并主持。董事会会议应有三分之二以上董事出席方能举行。董事可委托他人代表其出席董事会和表决。合营企业董事会的议决事项分为一般事项和特别事项，实行不同的表决规则：下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决定：（1）、合营企业章程的修改；（2）、合营企业的中止、解散；（3）、合营企业注册资本的增加、转让；（4）、合营企业与其他经济组织的合并。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。合营企业的议事规则，体现了对投资比例小的合营者的保护。（二）、合营企业的经营管理机构合营企业的经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理一人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。总经理、副总经理由合营企业董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或其他高级管理职务。总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。总经理、副总经理及其他高级管理人员有营私舞弊或严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。(二)、合营企业的经营管理为适应我国加入世界贸易组织（WTO）的要求，2001年3月15日，第九届全国人民代表大会第四次会议对《中外合资经营企业法》作出修改，修改的内容主要涉及合营企业的经营管理，包括：取消合营企业生产经营计划须报主管部门备案的要求，对合营企业的生产经营计划不作规定，由合营企业自主决定；取消合营企业所需原材料、燃料、配套件等应尽先在中国购买的规定，由合营企业自主决定在国内或国际市场购买；取消合营企业的各项保险应向中国的保险公司投保的规定，改为规定合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保等。合营企业的经营管理制度如下：（一）、劳动用工管理合营企业可自行确定其机构设置和人员编制，合营企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应依法通过订立合同加以规定，劳动合同的内容应符合我国劳动法律的规定。合营企业应按规定缴纳中方职工的退休养老基金和待业保险基金，支付住房补助基金。合营企业应为本企业工会提供必要的活动条件。（二）、物资购买合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。（三）、产品销售合营企业可向国际市场或国内市场销售产品，国家鼓励合营企业向中国境外销售产品，出口产品可由合营企业直接或与其有关的委托机构向国外市场出售，也可通过中国的外贸机构出售。合营企业产品也可在中国市场出售。（四）、财务会计制度合营企业的财务与会计制度，应根据中国有关法律和财务会计制度的规定，结合合营企业的情况加以制定，并报当地财政部门、税务机关备案。合营企业会计年度采用日历年制，自公历每年1月1日至12月31日止为一个会计年度。合营企业会计采用国际通用的权责发生和借贷记帐法记帐。一切自制凭证、帐薄、报表必须用中文书写，也可以同时用合营各方商定的一种外文书写。合营企业原则上采用人民币为记帐本位币，经合营各方商定，也可以采用某一种外国货币为本位币。（五）、利润分配合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营企业各方注册资本的比例进行分配。合营企业以前年度的亏损未弥补前不得分配利润。以前年度未分配的利润，可并入本年度利润分配。外国合营者在履行法律和协议、合同规定的义务后分得的净利润，在合营企业期满或者中止时所分得的资金以及其他资金，可按合营企业合同规定的货币，按外汇管理条例汇往国外。五 中外合资经营企业的期限、解散和清算(一)、合营企业的期限从引导外商投资方向的意图出发，我国对中外合资经营企业的期限按不同行业、不同情况作出不同的要求。属于下列行业或情况的，合营各方应当在企业合同章程中约定合营期限：一是服务性行业，如饭店、公寓、写字楼、娱乐饮食、出租汽车、彩扩洗像、维修、咨询等；二是从事土地开发及经营房地产的；三是从事资源勘查开发的；四是国家规定限制投资项目的；五是法律、法规规定其他需要约定合营期限的。除上述规定以外的行业或情况，合营各方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定合营期限。合营企业的合营期限，应根据项目的行业、投资额、投资风险和投资回收期的长短确定，一般项目的合营期限为十年至三十年。投资大、建设周期长、资金利润率低的项目，由外国合营者提供先进技术或关键性技术生产尖端产品的项目，其合营期限可以延长到五十年。经国务院特别批准的可在五十年以上。从事土地开发建设并自行经营的项目，合营期限不超过有偿取得的土地使用权期限；房地产开发建设后全部转让、出售的，合营期限应在开发建设并完成出售转让的合理期限内；资源勘探开发项目，期限应在批准的开发储量开采完毕的合理期限内。合营各方如同意延长合营期限，应在合营期满前六个月，向审批机构报送由合营各方授权代表签署的延长合营期限的申请书。审批机构应在接到申请书之日起一个月内予以批复。合营企业经批准延长合营期限后，应按照《中华人民共和国中外合资经营企业登记管理办法》的规定，办理变更登记手续。(二)、合营企业的解散合营企业的合营期限届满。合营各方没有提出延长合营期限的申请或其申请未获批准的，合营企业解散。在合营期限内合营企业出现下列情况的，应由董事会提出解散申请书，报审批机构批准解散：1、企业发生严重亏损，无力继续经营；2、合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；3、因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；4、合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；5、合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。(三)、合营企业的清算合营企业解散之时应当清算，清算应依照《中外合资经营企业法实施条例》和对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业清算办法》的规定进行。1、清算组织普通情况下，合营企业进行清算应由董事会组织清算委员会，清算委员会成员至少3人，从企业董事中选任或聘请有关专业人员组成。清算委员会的职权包括：清理企业财产、制定清算方案、通知债权人和公告、清理债权债务、分配企业财产等。如企业不能自行组织清算委员会或清算过程中出现严重障碍（包括企业被依法责令关闭解散），合营企业董事会、投资者或债权人可向企业审批机构申请特别清算，由企业审批机构组织中外投资者、有关机构的代表和有关专业人员成立清算委员会，清算委员会可召集企业权力机构会议和债权人会议商讨有关事项。2、通知、公告及债权申报清算委员会应在法定期间内通知债权人，公告清算事项。债权人应在法定期限内申报债权，至企业剩余财产分配结束之时仍未申报债权的，视为放弃债权。3、财产分配合营企业财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：职工工资和劳动保险费；税款；其他债务。清偿全部债务后的剩余财产，按投资者的实际出资比例分配。4、清算终结清算工作完毕，清算委员会应制作清算报告，报合营企业董事会确认后，报企业审批机构备案。清算委员会将清算报告提交企业审批机构后，应向税务机构、海关办理注销登记，并将清算报告附税务机构、海关出具的注销登记证明，报企业登记机构办理企业注销登记，缴销营业执照，并公告合营企业终止。第四节 中外合作经营企业法律制度一 中外合作经营企业的概念和特征(一)、中外合作经营企业的概念中外合作经营企业，是指外国合作者与中国合作者依照中国法律的规定，在中国境内举办的，按照合作企业合同的约定分配收益或产品、分担风险和亏损的企业。中外合作经营企业简称 合作企业 ，是外商投资企业中灵活性最大的一种企业类型。中外合作经营企业与中外合资经营企业同样是由中方合作（合营）者与外方合作（合营）者依照中国法律在中国境内共同举办的外商投资企业，但是，合作企业在投资或合作条件、经营管理方式、利益分配和资产归属等方面与合营企业有很大差异：合作企业的合作者可以对企业投资或提供合作条件，合作者的经营管理权和利益的分配、风险和亏损的分担均由合作企业合同约定，不依投资比例确定，所以，合作者的投资或合作条件不须计算比例；合作企业可以成立董事会作为权力机构行使经营管理权，也可以只设联合管理机构管理；合作企业可约定外方合作者提前收回投资，合作期满企业的全部固定资产归中方合作者所有。合作企业具备诸多的灵活性使合作各方均可利用自身的优势和便利条件进行合作，达到投资小、见效快的效果。这种企业类型对中外合作者均具有相当的吸引力。(二)、中外合作经营企业的法律特征合作企业具备如下法律特征：1、合作企业是契约式企业。合作企业的合作各方不依其投资比例享有权利承担义务。合作各方须依法订立合作企业合同，合作企业合同是合作企业最重要的法律文件，是确定合作各方权利义务的基本依据，合作各方依照合作企业合同的约定投资或提供合作条件、分配收益或产品、分担风险和亏损，按合作企业合同约定的经营管理方式经营管理企业，并依合作企业合同确定合作期满后企业财产的归属，合作企业是契约式企业而非股权式企业。2、合作企业可以是法人企业，也可以是非法人企业。合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。合作企业取得中国法人资格的，其企业组织形式为有限责任公司，除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任，合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。即便是采取有限责任公司形式的合作企业，合作各方也可对投资或合作条件、责任承担的方式和比例、利润分配等以合作企业合同加以约定。合作各方也可举办不具有法人资格的企业，不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定承担民事责任。通常认为，不具有法人资格的合作企业合作各方的关系是一种合伙关系。不具有法人资格的合作企业的合作各方的投资或者提供的合作条件，为合作各方分别所有。经合作各方约定，也可以共有，或者部分分别所有、部分共有。合作企业经营积累的财产，归合作各方共有。合作企业以其全部财产对合作企业的债务承担责任，合作各方依合作企业合同的约定，以各自所有的财产对合作企业承担责任。3、合作企业由中国的合作者和外国的合作者共同举办。中方合作者是中国的企业或其他经济组织，外方合作者是外国的企业和其他经济组织或个人。在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的百分之二十五。在不具有法人资格的合作企业中，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由对外贸易经济合作部规定，不强求外方合作者的投资比例。二 中外合作经营企业的设立、变更和终止为保证中外合作经营企业的举办符合国家的发展政策和产业政策、符合国家关于指导外商投资方向的规定，保证中外各方合作者遵循平等互利原则举办合作企业，我国对中外合作经营企业的设立采取核准设立原则。(一)、设立合作企业的条件较之合营企业设立的条件要求，我国法律对设立合作企业的条件要求较为宽松。只要符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。并且不损害国家主权或社会公共利益，不危害国家安全，不对环境造成污染损害，不违反法律、行政法规或国家产业政策，即可设立合作企业。国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。(二)、设立合作企业的程序（一）、设立程序1、申请设立合作企业，应当由中国合作者向审查批准机关报送下列文件：（1）、设立合作企业的项目建议书， 并附送主管部门审查同意的文件；（2）、合作各方共同编制的可行性研究报告，并附送主管部门审查同意的文件；（3）、由合作各方的法定代表人或其授权的代表签署的合作企业协议、合同、章程；（4）、合作各方的营业执照或者注册登记证明、资信证明及法定代表人的有效证明文件；（5）、合作各方协商确定的合作企业董事长、副董事长、董事或者联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单；（6）、审查批准机关要求报送的其他文件。2、审批设立合作企业由对外贸易经济合作部或者国务院授权的部门和地方人民政府审查批准。审查批准机关自收到规定的全部申请文件之日起四十五天内决定批准或不批准。对外贸易经济合作部和国务院授权的部门批准设立的合作企业，由对外贸易经济合作部颁发批准证书。国务院授权的地方人民政府批准设立的合作企业，由有关地方人民政府颁发批准证书，并自批准之日起三十天内将有关批准文件报送对外贸易经济合作部备案。3、登记批准设立的合作企业应当依法向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照，合作企业即告成立。（二）、合作企业的协议、合同和章程合作企业的协议，是指合作各方对设立合作企业的原则和主要事项达成一致意见后形成的书面文件。合作企业合同，是指合作各方为设立合作企业就相互之间的权利义务关系达成一致意见后形成的书面文件。合作企业章程，是指按照合作企业合同的约定，经合作各方一致同意，约定合作企业的组织原则、经营管理方法等事项的书面文件。合作企业合同是合作各方权利义务的依据，是合作企业中最重要的法律文件，合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准。合作企业协议不是必要文件。合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。合作企业合同应当载明下列事项：（1）、合作各方的名称、注册地、住所及法定代表人的姓名、职务、国籍（外国合作者是自然人的，其姓名、国籍和住所）；（2）、合作企业的名称、住所、经营范围；（3）、合作企业的投资总额，注册资本，合作各方投资或者提供合作条件的方式、期限；（4）、合作各方投资或者提供的合作条件的转让；（5）、合作各方收益或者产品的分配、风险或者亏损的分担；（6）、合作企业董事会或者联合管理委员会的组成以及董事或者联合管理委员会委员名额的分配，总经理及其他高级管理人员的职责和聘任、解聘办法；（7）、采用的主要生产设备、生产技术及其来源；（8）、产品在中国境内销售和境外销售的安排；（9）、合作企业外汇收支的安排；（10）、合作企业的期限、解散和清算；（11）、合作各方其他义务以及违反合同的责任；（12）、财务、会计、审计的处理原则；（13）、合作各方之间争议的处理；（14）、合作企业合同的修改程序。(三)、合作企业的变更在合作期限内，合作企业合作各方协商同意增减注册资本，改为委托他人经营管理企业或协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。(四)、合作企业的期限合作企业的期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中订明。由于合作企业一般有外方合作者先行回收投资、合作期满企业的固定资产归中方合作者所有的约定，所以，合作企业的经营期限对合作各方利益有很大影响，应在平等互利的基础上协商确定。合作企业期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在期限届满的一百八十天前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，同时报送合作各方就延长的期限内各方的权利、义务等事项所达成的协议。审查批准机关应当自接到申请之日起三十天内，决定批准或者不批准。合作企业合同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满不再延长；但是，外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可向审查批准机关申请延长合作期限。经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限届满后的第一天起计算。(五)、合作企业的终止合作企业因下列情形的出现而解散：1、合作期限届满；2、合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；3、中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；4、合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；5、合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。发生前述第2、第4种情形的，应当由合作企业的董事会或联合管理委员会做出决定，报审查批准机关批准。发生前述第3种情形的，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任；履行合同的一方或者数方有权向审查批准机关提出申请，解散合作企业。合作企业终止，应对企业资产和债权债务清算，清算事宜依照《外商投资企业清算办法》等有关法律、法规及合作企业合同、章程的规定办理。清算完毕，合作企业应向工商行政管理机关办理注销登记手续。三 中外合作经营企业的各方出资(一)、合作企业合作各方的出资义务合作企业合作各方须依照法律的规定和合作企业合同的约定，向合作企业投资或提供合作条件，以使合作企业获得物资基础。在实践中，合作各方往往约定由一方负责大部分或者全部投资，另一方提供较多的合作条件、投入少量资本或不投资。(二)、合作各方的出资方式合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。由于合作企业不是股权式企业，所以，合作企业合作各方的出资过程相当简便，不必计算合作各方的出资比例。但是，在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的百分之二十五。(三)、合作各方的出资期限合作各方应当根据合作企业的生产经营需要，依照有关法律、行政法规，在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的期限，可以约定一次性缴付，也可以约定分期缴付。合作各方没有依约缴纳投资或者提供合作条件的，由工商行政管理机关限期履行；限期届满仍未履行的，由审查批准机关撤销合作企业的批准证书，工商行政管理机关吊销合作企业的营业执照，并予以公告。未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当向已按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的他方承担违约责任。合作企业的合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，由中国注册会计师验资，由合作企业出具出资证明书。(四)、合作各方权利的转让为维护合作关系的稳定性，我国法律对合作企业合作各方权利的转让作了严格的限制，合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。审查批准机关应当自收到有关转让文件之日起三十天内决定批准或者不批准。四 中外合作经营企业的组织机构与经营管理(一)、合作企业的组织机构（一）、合作企业的权力机构1、权力机构的设置及成员较之合营企业，合作企业的组织机构存在更大的自主性和灵活性。合作企业设立董事会或联合管理委员会作为企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题。法人型的合作企业，多数设立董事会为权力机构，而非法人型的合作企业，一般设联合管理委员会作为企业的权力机构。董事会或联合管理委员会成员不少于三人，由中外合作者参照其投资或提供的合作条件协商确定其名额的分配，然后，由合作各方依确定的名额自行委派或撤换董事会董事或联合管理委员会委员。董事或者委员的任期由合作企业章程规定；但是，每届任期不得超过三年。董事或者委员任期届满，委派方继续委派的，可以连任。董事会董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定；中外合作者的一主担任董事长、主任的，副董事长、副主任由他方担任。董事长或主任是合作企业的法定代表人。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，应当授权副董事长、副主任或者其他董事、委员对外代表合作企业。2、权力机构的议事规则董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开一次，由董事长或者主任召集并主持。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，由董事长或者主任指定副董事长、副主任或者其他董事、委员召集并主持。三分之一以上董事或者委员可以提议召开董事会会议或者联合管理委员会会议。董事会会议或者联合管理委员会会议应当有三分之二以上董事或者委员出席方能举行，不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员应当书面委托他人代表其出席和表决。董事会会议或者联合管理委员会会议作出决议，须经全体董事或者委员的过半数通过。董事或者委员无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议或者联合管理委员会会议的，视为出席董事会会议或者联合管理委员会会议并在表决中弃权。召开董事会会议或者联合管理委员会会议，应当在会议召开的十天前通知全体董事或者委员。董事会或者联合管理委员会也可以用通讯的方式作出决议。为体现对合作各方利益的充分保护，合作企业董事会或联合管理委员会的议决事项分为特殊事项和普通事项，特殊事项须由出席会议的董事或委员一致通过方可作出决议。下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：（1）、合作企业章程的修改；（2）、合作企业注册资本的增加和减少；（3）、合作企业的解散；（4）、合作企业的资产抵押；（5）、合作企业合并、分立和变更组织形式；（6）、合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。其他事项的议事方式和表决程序由合作企业章程规定。（二）、合作企业的经营管理机构合作企业设总经理一人，负责合作企业的日常经营管理工作，对董事会或者联合管理委员会负责。合作企业的总经理由董事会或者联合管理委员会聘任、解聘。总经理及其他高级管理人员可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会或者联合管理委员会聘任，董事或者委员可以兼任合作企业的总经理或者其他高级管理职务。总经理及其他高级管理人员不胜任工作任务的，或者有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会或者联合管理委员会决议，可以解聘；给合作企业造成损失的，应当依法承担责任。（三）、合作企业的委托管理制度合作企业的委托管理有两种形式：一种是合作企业委托一方合作者全权进行经营管理，除重大事项由合作者各方共同决策外，其他事务由受托方决定，其他合作方不参与企业的经营管理活动；另一种是合作企业委托合作各方以外的他人经营管理企业，合作企业享有全部收益，承担全部风险，并支付受托方经营管理费用。合作企业成立后委托合作各方以外的他人经营管理的，必须经董事会或联合管理委员会一致同意，并与受托人签订委托经营管理合同。合作企业应当将董事会或者联合管理委员会的决议、签订的委托经营管理合同，连同被委托人的资信证明等文件，一并报送审查批准机关批准。审查批准机关应当自收到有关文件之日起三十天内决定批准或者不批准。为落实受托方的责任，委托经营管理合同除约定委托管理要达到的各项经济、技术指标外，一般要求受托方提交一定数额的委托管理风险抵押金，当受托方的经营管理活动给合作企业造成的亏损超过约定数额时，合作企业可收缴受托方的风险抵押金。(二)、合作企业的经营管理（一）、合作企业的物资购买和产品销售合作企业在经批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，可以在国内市场购买，也可以在国际市场购买，合作企业在国际国内市场购买生产所需的物资时，应奉行公平、合理的原则，防止低价出售产品，高价买进原料。合作企业生产的产品可在国内销售，也可在国际市场销售，国家鼓励合作企业向国际市场销售其产品。合作企业可以自行向国际市场销售其产品也可以委托国外的销售机构或者中国的外贸公司代销或者经销其产品。（二）、合作企业的财务管理合作企业应当在中国境内设置会计帐簿，依照规定报送会计报表，并接受财政税务机关的监督。不具有法人资格的合作企业应当在合作企业所在地设置统一的会计帐簿；合作各方还应当设置各自的会计帐簿。合作企业不在中国境内设置会计帐簿的，财政税务机关可以处以罚款，工商行政管理机关可以责令停止营业或者吊销其营业执照。（三）、合作企业的劳动用工管理合作企业职工的录用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项，应当依法通过订立合同加以规定。合作企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。合作企业应为本企业工会提供必要的活动条件。五 中外合作经营企业的收益分配与投资回收(一)、合作企业的收益分配合作企业的收益分配比合营企业有很大的灵活性：合营企业以合营各方的投资比例确定分配比例，而合作企业依合同约定的比例分配收益，且该分配比例在合作期限内可以逐步变化；合营企业分配收益的方式仅是分配利润，而合作企业的分配方式包括分配利润、分配产品或分配产值等。（一）、合作企业收益分配的比例合作企业收益分配的比例由合作各方在企业合同中约定。合作各方依据各方的投资和合作条件的提供，各方对企业经营管理事务的承担等因素协商确定收益分配比例。合作各方可以约定在合作经营期限内始终按同一比例分配收益，也可约定在合作期限内的不同时期实行不同的分配比例，或逐年提高某些合作方的分配比例。（二）、合作企业收益分配的方式合作企业的收益分配方式由企业合同确定。一般的合作企业，各方往往约定以利润分成；合作开发自然资源的企业或产品在国际市场畅销的企业，合作各方往往约定以产品分成；合作各方还可约定采用产值分成等其他方式。产值分成即合作各方分享产品销售的总值。合作企业采用产品分成或其他方式分配收益的，应当按照税法的有关规定，计算应纳税额。(二)、合作企业的投资回收合作企业的合作各方往往约定合作期满时，企业清算后剩余的固定资产全部无偿归中方合作者所有，与此相适应，为了保证外方合作者的利益，合作各方可约定允许外方合作者在合作期限内先行回收其投资。外方合作者在合作期限内先行回收投资并不影响其分享合作企业的利益。合作企业外方合作者在合作期限内先行回收投资的方式包括：1、在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；2、经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；3、经财政税务机关批准，外国合作者以分取合作企业固定资产折旧费的方式回收投资。虽然法律规定外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任，但是，外国投资者在经营期限内先行回收投资，必然会加重中方合作者的风险，对合作企业债权人的利益保障也将减弱，为此，合作各方在同意外方合作者提前回收的同时，往往需要约定外方合作者对风险和亏损责任的具体分担方式，或要求外方合作者提供相应的财产担保，防止外方合作者在收回全部或部分投资后，把风险责任实际留给中方合作者。不论外方合作者以何种方式先行回收投资，均须在合作企业有盈利的情形之下才可进行，合作企业的亏损未弥补前外国合作者不得先行回收投资。外国合作者提出先行回收投资的申请，应当具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批。第五节 外资企业法律制度一 外资企业的概念及其法律特征(一)、外资企业的概念外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外资企业与合营企业、合作企业的最大区别在于外资企业中没有中方的合营、合作者。外国投资者选择设立外资企业，往往是为了方便管理、控制生产技术和销售等，而对于东道国来说，外商举办外资企业，同样能为东道国带来建设资金、技术和管理经验、外汇收入等好处，所以，我国允许外国投资者举办外资企业。当然，由于我国允许举办外资企业的根本目的是为了扩大对外经济合作和技术交流，促进中国国民经济的发展，所以，我国对外资企业既要保护其合法权益，又要依法对其进行监管。(二)、外资企业的法律特征外资企业具有如下法律特征：（一）、外资企业是全部资本由外国投资者投资的企业。外资企业中没有中方投资者。外国投资者指外国的企业、其他经济组织或个人。外资企业可以是只由一个外国投资者单独投资举办，也可以是多个外国投资者共同投资举办。（二）、外资企业是中国的企业。外资企业依照中国法律在中国境内设立，是中国的企业，中国法律对其行使属人管辖权。外资企业不是外国企业。（三）、外资企业是独立的企业组织，以本企业的名义独立进行经营活动，符合法人条件的外资企业可取得中国法人资格。外资企业不是外国的企业或其他经济组织在中国境内的分支机构。(三)、外资企业的法律地位外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。不符合法人条件的外资企业没有法人资格。也就是说，我国允许设立法人型的外资企业和非法人的外资企业。外资企业与国内的其他企业具有平等的法律地位。二 外资企业的设立、变更和终止(一)、外资企业的设立（一）、设立外资企业的条件随着我国经济的发展和对外开放的拓展，我国允许外商设立外资企业的领域逐渐放宽，特别是为了尽快加入世界贸易组织，我国对原来立法中对外资企业设立的条件要求等规定作了修改。现在，对设立外资企业的行业要求是必须按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。即设立外资企业的条件是：有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益，符合《指导外商投资方向暂行规定》和执行《外商投资产业指导目录》。当然，设立外商投资企业不能损害我国国家主权和国家利益，所以，申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准：1、有损中国主权或者社会公共利益的；2、危及中国国家安全的；3、违反中国法律法规的；4、不符合中国国民经济发展要求的；5、可能造成环境污染的。国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。（二）、设立外资企业的申请设立外资企业必然需要我国供应能源、土地、原材料等，所以，我国法律要求外国投资者在向审批机关提出设立企业申请前，应向拟设立外资企业所在地的县级或县级以上地方人民政府提交报告，报告内容包括：设立外资企业的宗旨；经营范围、规模；生产产品；使用的技术设备；用地面积及要求；需要用水、电、煤、煤气或者其他能源的条件及数量；对公共设施的要求等。县级或者县级以上地方人民政府应当在收到外国投资者提交的报告之日起30天内以书面形式答复外国投资者。申请设立的外资企业，其产品涉及出口许可证、出口配额、进口许可证或者属于国家限制进口的，应当依照有关管理权限事先征得对外经济贸易主管部门的同意。外国投资者的报告获得拟设立企业所在地的人民政府答复同意后，外国投资者应当通过拟设立外资企业所在地的县级或县级以上地方人民政府向审批机关提出设立外资企业的申请，并报送设立外资企业申请书、可行性研究报告、外资企业章程等文件。两个或两个以上外国投资者共同申请设立外资企业，应当将其签订的合同副本报送审批机关备案。（三）、设立外资企业的审批和登记设立外资企业的审批机关是对外贸易经济合作部和国务院授权的省、自治区、直辖市和计划单列市、经济特区人民政府。审批机关在收到申请设立外资企业的全部文件之日起90天内决定批准或者不批准。决定批准的，发给批准证书。设立外资企业的申请经审批机关批准后，外国投资者应当在收到批准证书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。外资企业的营业执照签发日期，为该企业成立日期。外国投资者在收到批准证书之日起满30天未向工商行政管理机关申请登记的，外资企业批准证书自动失效。（四）、外资企业的用地外资企业的用地，由外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府根据本地区的情况审核后，予以安排。外资企业在营业执照签发之日起30天内，可持批准证书和营业执照到外资企业所在地县级或者县级以上地方人民政府的土地管理部门办理土地使用手续，领取土地证书。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让。外资企业在领取土地证书时，应当向其所在地土地管理部门缴纳土地使用费，外资企业使用经过开发的土地，还应一次性或者分年缴付土地开发费。外资企业的土地使用年限，与经批准的该外资企业的经营期限相同。(二)、外资企业的变更外资企业的分立、合开或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。外资企业注册资本的增加、减少或转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。(三)、外资企业的经营期限外资企业的经营期限，根据不同行业和企业的具体情况，由外国投资者在设立外资企业的申请书中拟订，经审批机关批准。我国立法未规定外资企业的最长经营期限。外资企业的经营期限，从其营业执照签发之日起计算。外资企业经营期满需要延长经营期限的，应当在距经营期满180天前向审批机关报送延长经营期限的申请书。由审批机关在收到申请书之日起30天内决定批准或不批准。外资企业经批准延长经营期限的，应当自收到批准延长期限文件之日起30天内，向工商行政管理机关办理变更登记手续。(四)、外资企业的终止和清算外资企业破产的，应予终止，参照我国有关企业破产的法律、法规进行清算。外资企业违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销的，应依照中国有关规定进行清算。外资企业发生下列情形的，应自行提交终止申请书，报审批机关核准终止：1、经营期限届满；2、经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；3、因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；4、外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。审批机关对终止申请作出核准的日期为企业的终止日期。外资企业自行申请终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。清算委员会行使接管并清理企业财产、制定清算方案、清偿债务、分配剩余财产等职权。外资企业清算处理财产时，在同等到条件下，中国的企业或者其他经济组织有优先购买权。外资企业在清算结束之前，外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。外资企业清算结束，其资产净额和剩余财产超过注册资本的部分视同利润，应当依照中国税法缴纳所得税。外资企业清算结束，应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。三 外资企业的组织形式与注册资本(一)、外资企业的组织形式《外资企业法实施细则》规定： 外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式 。外资企业采取有限责任公司形式的，外国投资者以其认缴的出资额为限对外资企业承担责任，外资企业以其全部资产对企业的债务承担责任，采取有限责任公司形式的外资企业是中国的企业法人。实践中，大多数的外资企业都采取有限责任公司形式。我国《公司法》规定，除国有独资公司外，设立有限责任公司须有2个以上的股东。而《外资企业法》未限定外资企业投资者的最低人数，即单个投资主体也可举办外资企业。依特别法优于普通法的原则，外资企业采取有限责任公司形式的，可以出现单个投资主体的有限责任公司，即一人公司。外资企业经批准采取其他责任形式，一般是指独资企业、合伙企业形式。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。对于外资企业的组织机构，我国法律未作规定，由外国投资者自主设置。《外资企业法实施细则》仅对外资企业的法定代表人作了规定，即：外资企业的法定代表人是依照其章程规定，代表外资企业行使职权的负责人。法定代表人无法履行其职权时，应当以书面形式委托代理人，代其行使职权。(二)、外资企业的注册资本严格意义上讲，外资企业的注册资本仅指采取有限责任公司形式的法人型外资企业的注册资本，非法人的外资企业无所谓注册资本。外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。外资企业的注册资本要与其经营规模相适应，注册资本与投资总额的比例应参照执行《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》。为鼓励外商投资，减少外资企业债权人的风险，我国法律规定，外资企业可以增加注册资本，但是，外资企业在经营期内不得减少其注册资本，因投资总额和生产规模等发生变化，确需减少的，须经审批机关批准。外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。四 外资企业的出资方式与出资期限(一)、外资企业的出资方式外国投资者对外资企业的出资方式包括：1、货币出资。外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。2、实物出资。外国投资者可以机器设备等实物作价出资，该机器设备应当是外资企业生产所必需的设备，且该机器设备的作价不得高于同类机器设备当时的国际市场正常价格。3、工业产权、专有技术出资。外国投资者可以自己所有的工业产权、专有技术作价出资，该工业产权、专有技术的作价应与国际上通常的作价原则相一致。为避免技术资本的比例过高影响企业正常运作，外资企业以工业产权、专有技术作价出资的，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20%。(二)、外资企业的出资期限外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。其他各期出资，外国投资者也应如期缴付。外国投资者缴付每期出资后，外资企业应当聘请中国的注册会计师验证，并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理机关备案。外国投资者未能在规定期限内缴付第一期出资，或者无正当理由逾期30天不缴付其他各期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照，不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。外国投资者有正当理由要求延期出资的，应当经审批机关同意，并报工商行政管理机关备案。五 外资企业的经营管理我国依法保护外资企业的财产所有权、经营管理权、收益权等各项合法权利，同时，我国也依法对外资企业实行监督管理，外资企业的各项经营管理必须依法进行。(一)、外资企业的物资购买与产品销售外资企业有权自行决定在中国或国际市场购买本企业自用的机器设备、原材料等物资。外资企业在中国购买物资的，在同等条件下，享受与中国企业同等的待遇。外资企业进口物资以及技术劳务的，价格不得高于当时的国际市场同类物资及技术劳务的正常价格。外资企业可以在中国市场销售其产品。国家鼓励外资企业出口其生产的产品。外资企业有权自行出口本企业生产的产品，也可以委托中国的外贸公司代销或者委托中国境外的公司代销。外资企业可以自行在中国销售本企业生产的产品，也可以委托商业机构代销其产品。外资企业的出口产品价格，由外资企业参照当时的国际市场价格自行确定，但不得低于合理的出口价格。用高价进口、低价出口等方式逃避税收的，税务机关有权根据税法规定，追究其法律责任。(二)、外资企业的财务会计外资企业应当依照中国法律、法规和财政机关的规定，建立财务会计制度并报其所在地财政、税务机关备案。外资企业的自制会计凭证、会计账簿和会计报表，应当用中文书写；用外文书写的，应当加注中文。外资企业应当在企业所在地设置会计账簿，并接受财政、税务机关的监督。外资企业应当独立核算。外资企业的年度会计报表和清算会计报表，应当依照中国财政、税务机关的规定编制。以外币编报会计报表的，应当同时编报外币折合为人民币的会计报表。会计报表和清算会计报表，应当聘请中国的注册会计师进行验证并出具报告。会计报表和清算会计报表，连同中国的注册会计师出具的报告，应当在规定的时间内报送财政、税务机关，并报审批机关和工商行政管理机关备案。外资企业应当向财政、税务机关报送年度资产负债表和损益表，并报审批机关和工商行政管理机关备案。外资企业依照中国税法规定缴纳所得税后的利润，应当提取储备基金和职工奖励及福利基金。储备基金的提取比例不得低于税后利润的10%，当累计提取金额达到注册资本的50%时，可以不再提取。职工奖励及福利基金的提取比例由外资企业自行确定。外资企业以往会计年度的亏损未弥补前，不得分配利润；以往会计年度未分配的利润，可与本会计年度可供分配的利润一并分配。(三)、外资企业的外汇管理外资企业应当遵守国家外汇管理制度。外资企业凭工商行政管理机关发给的营业执照，在中国境内可以经营外汇业务的银行开立账户，由开户银行监督收付。外资企业的外汇收入，应当存入其开户银行的外汇账户；外汇支出，应当从其外汇账户中支付。外资企业因生产和经营需要在中国境外的银行开立外汇账户，须经中国外汇管理机关批准，并依照中国外汇管理机关的规定定期报告外汇收付清况和提供银行对账单。外资企业中的外籍职工和港澳台职工的工资和其他正当的外汇收益，依照中国税法纳税后，可以自由汇出。(四)、外资企业的劳动用工管理外资企业有劳动用工自主权，外资企业雇用职工须遵守中国的劳动法律，不得雇用童工。外资企业在中国境内雇用职工，企业和职工双方应当依照中国的法律、法规签订劳动合同。合同中应当订明雇用、辞退、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。外资企业的职工有权依照《中华人民共和国工会法》的规定，建立基层工会组织，开展工会活动。外资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件，并每月按照企业职工实发工资总额的2%拨交工会经费。

解放军文职招聘考试 经济法本体论-解放军文职人员招聘-军队文职考试-红师教育

发布时间：2017-06-04 10:17:34经 济 法 总 论主 讲 人 岳彩申第一讲 经济法本体论一、经济法的逻辑起点因此，严格地被推断出来的、合理而合逻辑的结论被赋予优先于矛盾的、不合理和不合逻辑的主张的特性。问题：1、经济法的逻辑起点对于认识经济法有什么意义？2、经济法的逻辑起点重要吗？3、经济法的逻辑起点是什么？案例：1、美国次级债案2、经济法独立性之争3、反垄断法的制定理论背景：一、理性人的假设理性的思想在古代哲学中已经存在，有关理性人的假设可以追溯至古希腊的居勒尼学派和伊壁鸠鲁学派。通过对概念的历史渊源进行查证可以发现，理性人的假设不仅是哲学的基本范畴，而且一直是主流经济学的逻辑起点。但真正赋予理性人以实质内容的是亚当 斯密(Adam Smith)。亚氏在其名著《国富论》中对理性人这一假设的解释做出了两点杰出的贡献：一是将追求利益最大化确定为理性的基本内容，从而使理性人开始具有较为具体与确切的含义，并在此基础上提出了作为西方主流经济学逻辑起点的理性经济人的范畴。按照亚氏的界定，市场经济活动的主体是追求利益最大化的理性经济人，不仅具有通过市场的引导实现全社会经济秩序内在一致性的理性能力，而且以追求利益最大化为目标。 二是完整地运用了实证科学的逻辑抽象及演绎的理性分析方法，为理性人成为经济学研究的逻辑起点提供了方法论上的支持，构成了西方形式理性主义分析的基本方法。科尔内(Janos Kornail)曾指出： 从严格理性出发处理其各种事情的 经济人 的存在是英国古典学派的基本的心理学假定。 这一理性人模型在以后的经济学家那里进一步扩张，上升为一种抽象的思辩，并进而成为经济理性研究方法的一个逻辑起点和基本的分析工具。 我们可以从下述两个例证理解这一事实：例证之一，在亚当 斯密之后，李嘉图(David Ricardo)率先将理性逻辑演绎系统运用于经济分析中，即从抽象的原则出发推演并分析客观存在的经济现象。在李氏之后，这种逻辑演绎的方法逐渐成为西方经济学方法论的主流。此后，穆勒(John Stuart Mill)进一步详细阐释了理性经济人的精义。西尼尔(Nassau William Senior)则用此种方法又推演出被称为经济学基础的四个预设的理论公理， 并认为，从这些先验的公理进行理性的推演，可以推演出现实的经济运行情况。以阿弗里德 马歇尔(Alfred Marshall)为代表的新古典学派进一步完善了经济理性主义的方法。20世纪30年代，奥地利学派同样有力地维护了经济理性的演绎方法。例证之二，当正统派经济学方法将经济理性的演绎推向极至之后，理性人的人格化便全面地表现出来，即理性人成为了可在理性演绎的不同模型中自行选择并带来利益最大化的模型，理性人成为最大利益的追求者。帕累托(Vifredo Pareto)和希克斯(John R. Hicks)运用无差别曲线和预算线相结合，从而使经济理性原则对消费者追求效用最大化的函数演绎中更加完备。琼 罗宾逊(John Robinson)更进一步分析了利润最大化的标准形式，使理性人的选择逻辑规范变得系统起来。理性作为个体行为的一个规范理论的中心地位也被罗森伯格(Rosenberg加以强调。 自科斯以来，威廉姆森(Oliver E. Williamson)对成本的决定性因素作了区分与归纳，在分析人的要素时，威廉姆森将人的要素分为有限理性玫投机取巧两个类型。在亚当 斯密的自由主义经济理论之外，其他许多理论都吸收或包含了理性经济人的概念或思想。例如，自然法学派的代表人物霍布斯(Hobbes)的政治与法律理论包含了丰富的理性主义思想。以边沁(Jeremy Bentham)为代表的功利主义法学派也利用了理性人的假设审视与检讨法律制度的改革。此外，昂格尔的社会理论中的个人利益理论、政治学中的自由主义理论都是如此。 甚至某些理性选择理论家证明托克维尔与马克思的方法论也预示着理性选择视角的产生。 由此可见，以理性人为逻辑起点的理性选择理论在社会科学研究领域已经扩张到无孔不入的地步。当然，也有不少学者对理性经济人的假设提出了批判，认为其具有浓厚的先验色彩。 理性经济人的假设虽然有先验性色彩，并因此受到批评，但人们的思维终究应当有一个相对的逻辑起点。相比较而言，理性人的假设作为经济理论的一个逻辑起点，还是具有重大意义的。 罗宾斯(L.Robbins)曾说： 像其他科学一样，经济理论的命题显然是从一般假设中演绎出来的。 经济学的推理与主要理论思想大都是建立在理性人的命题之上的，所以， 从人们是理性的最大化自身满足的这个基本的前提开始，经济学家演绎出各种理论假说 。 理性选择学派的学者力图将社会规范解释为个人理性追求其自身利益时所进行选择的结果。 美国集体选择经济学的代表人物史蒂文斯(Joe B. Stevens)认为： 经济学家更倾向于用抽象的、演绎的模型构造方法理解政治问题，即经济常称之为的理性选择方法。在政治与法律的世界里，人们也逐步用理性的力量冲破神学与经院哲学的桎梏，纷纷按照理性主义的理念判断与指导法律活动。此后，虽然理性理论在法律中的神圣性不断受到一些人的批评与挑战，但其对法律与法学的影响仍是主导性的。尤其在近代西方法学思潮中一起占主导地位的自由主义法理学都将人视为理性的人，将秩序的本质理解为理性，将法律制度理解为理性的人的理性活动的结果。 洛克(John Locke)认为，法律的真正含义与其说是限制，不如说是指导一个理智的人追求自身的正当利益。由此观之，在法律及经济法的语境中，理性人的含义与在经济学中的含义并无实质性差别， 只是法律中的理性人假定被加入了公平与正义的主观价值判断，其影响的范围主要及于法律观念与法律行为，即所有的法律及其标准都是根据理性人的假定与要求制定和实施的。就这一问题，美国著名法官与法学家卡多佐在其著作《法律的成长》中指出： 根据理性人的行为来确定一般注意标准，有时体现的是义务的最低而非最高限。例如，即使某个人具有特殊技能或获取知识的特殊机会，在同等性质的情况下，我们也只要求他按照理性人的标准行动。 当然，在法学的思维中，公平、正义、安全与效率等被公认为有权威的理念，基本上都是一种预先的假定与确信。也许有人辩驳，法律推理的一切逻辑起点应当是贯穿于法律之中的合理性，而并非理性人的假设。的确，合理性与理性在概念上并非完全相同，存在一定的差别，但理性在逻辑上包含了合理性，因为某一行为或关系是合理的，必须先是理性的，这是一个十分有力的论断。 所以，不论是从法学的角度还是从经济学的角度抑或从二者比较的角度，区分二者通常没有多大的实际意义。虽说区分二者通常没有太大的实际意义，但在理论与推理上，法律话语中的理性与经济话语中的理性仍然存在一定的差别。这种差别首先体现在实际功能上，即法律理性优先重视按照各种规范之等级的直线原则制定各种规则（禁止与制裁），而经济理性则按照效率的 环形原则 来组织协调（鼓励与谈判）。 换言之，经济法的理性主义理念注重的是规则的等级体系及公平的理念，而经济理性主义更注重的是效率。 此外，理性在经济学中被理解为手段符合目的的需要，强调行为与目的的一致性。在法学中，理性通常被理解为符合公平与正文的要求。相比较而言，经济学中的理性更忠实于理性逻辑与技术的一面，而法学更强调理性中的价值判断功用。虽然理性经济人主观上并不追求增加公共福利，但在市场经济机制的制约下，又不得不关注他人利益与公共利益，进而客观上导致增进福利的结果。 因此，理性经济人价值的实现离不开市场整体的利益，是私人性与社会公共性、个体利益与社会公共利益冲突与协调的载体， 因而个人利益与公共利益的矛盾以及私法与公法的矛盾便成为自由主义研究社会及其组织问题的基本范式。在这种利益冲突与协调中，如果理性经济人为了自身利益的最大化而背离道德与法律的约束，必然成为损害社会公共利益的根源，所以，理性经济人的假设只能在市场道德与法律有效的限度内才是正确与合理的，否则必然成为一种偏执的观念。为了从认识与理论上矫正理性经济人的不完全性，并赋予其更为全面的理解，伦理经济学家又提出了道德人，社会学家提出了社会人，政治学提出了政治人(公共人)等概念，以揭示人性的现实丰富性与全面性。这些关于人的新概念是理性人假设的进一步推演与发展，相对于理性经济人而言，更为全面与丰富，也更为具有时代性与深刻性。因此，有人认为： 对全面的人的追求不仅仅是处于现代曙光中的马克思和波兰尼的浪漫梦想，而且也是当代有识之士的理性诉求。 这些以理性经济人为类比所提出的新的人的概念对经济法都有不同程度的借鉴意义。其中，社会人为经济法的社会性和公共性提供了直接的逻辑上的支持与论证。如果任何制度与规则都以人的概念与假设为逻辑起点的话，社会人则可以作为法律的逻辑起点。政治人描述了国家及国家机构在社会结构与关系中的本质特征，但经济人与政治人间的矛盾必然包括或衍生出以下矛盾：(1)市民社会与政治社会的矛盾；(2)私人利益与公共利益的矛盾；(3)市场自治与国家和政府干预的矛盾；(4)利已与利他的矛盾；(5)追求利益与规范约束的矛盾。上述几对矛盾构成经济与社会关系的最基本框架，因此，不同的法律规范群体都从不同的角度解决上述矛盾并平衡上述利益关系。民法确立了市场社会的基本秩序与自治体系，行政法确立了政府管理关系与秩序，经济法则以二者的互动与平衡为出发点，从平衡国家及政府与市场的关系入手规范国家及政府干预经济的活动，从而保证市场与国家都能在平衡状态中正常地运行。所以，从这个角度观察，经济法并不以规定某些具体的个体间的关系为目标，而是通过一系列制度的设计与运行，从整体上保证国家与市场的互动达到平衡。道德人揭示了市场主体接受道德约束的必要性，从而对人们的经济行为进行道德与伦理的评价，这种评价作为价值判断也成为经济法规范的构成要素之一。法学家们在此基础上进一步提出了法律人的概念，但法律人只是法律实现的产物，在法学、政治学或社会学中常有使用，但其本身并不构成法律的逻辑起点。不论人们在理性经济人之后又提出了什么样的新概念，都是直接或间接地以理性人的概念为逻辑起点完成的升华与发展。二、有限理性与集体理性理性人假设虽然成为传统经济学的基本范畴与逻辑起点，但其自身仍然存在明显的缺陷，即将理性推到极端的地位，因此对现实生活逐步失去了深刻性，并受到一些学者的批判。其中，旧制度经济学派的代表人物凡勃伦(Thorstein Veblen)认为建立在 理性经济人 假定之上的经济学理论体系是错误的。莫洛伊(Robin Paul Malloy)教授用符号学的方法研究认为，不能将市场选择看成是理性、客观与科学的成本与效益分析的结果。 特别是当自然科学方法的普遍之光照耀经济学的研究之后，现实的人都被约化为一个简单的孤立的数学模式中的理性人。 W.布莱恩 阿瑟教授(W.Brian Arthur)在批判 理性预期 假定时认为，解决预期信念的惯常方法是同样一群个体，他们拥有完全的理性并对他们的处境形成共同的以及符合逻辑的预期。这些预期导致一些活动的产生，而作为预期的这个世界又证明这些活动是有效的，这些预期就实现了均衡，被称为 理性预期 。按照布莱恩教授的看法，如果目的是阐明这种理性均衡的结果并分析其结果，那么，理性预期假定是有用的。然而，除非特别情况下，理性预期在现实世界中是非常脆弱的，甚至不堪一击，极容易被瓦解。针对经济理性人的上述缺陷，新制度经济学修改了古典经济学的理性人的假设，代之以有限理性的新假设。有限理性是由K 阿罗(Kenneth Joseph Arrow)引入的一个原理，认为人的行为是有意思的和理性的，但理性是有限的，而不是完全的。 按照有限理性的要求，所有复杂的协议与契约都不可避免地是不完全的。诺思认为人的有限理性包括两个方面： 一是由于环境的复杂性，在非个人交换形式中，由于参加者很多，同一交易很少重复进行，所以人们面临的是一个复杂的及不确定的世界，而且交易越多，不确定性就越大，信息也就越不完全。二是人对环境的计算能力与认识能力是有限的。美国经济与心理学家赫伯特 西蒙(Herbert A.Simon)也对 理性经济人 提出了批判，进一步丰富与发展了有限理性的理论，并提出用有限理性取代经济理性(完全理性)的看法。 行为经济学与实验经济学的一些证据与资料也揭示了有限理性的现实性。有限理性为我们提出了一个基本命题即：由于进行经济活动的人的理性是有限的，所以无法完全把握复杂的环境与经济活动的不确定性，因而产生了信息不全、契约不全等市场自身的缺陷。 这些缺陷现在被我们称之为市场失灵的主要原因。 由于这些缺陷源自市场的复杂性与人认识能力的有限性间的矛盾，所以仅仅依靠市场自身是无法克服的。这种理性的有限性虽然主要由经济学家在经济活动中加以阐述，但作为一种思考社会现象的方法论，同样适用于社会学、政治学以及法学的理论。也正是由于人类理性的有限性，需要法律作为一种共同的知识与规则指导人们的行动，以弥补和克服理性的不足。市场失灵的重要原因之一在于市场的时滞和不确定性，新制度经济学因此认为： 产权是一种社会工具，其重要性就在于它们能帮助个人形成他与其他人进行交易的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德等到表达。 虽然法律在政治意义上通常被理解为是统治阶级的统治工具，但从社会内在的规律与关系角度分析，法律是弥补人们理性不足的一种有效措施，是人类理性对非理性的一种约束与矫正。虽然有限理性是法律产生与存在的一个逻辑起点，但这并不足以作为我们主张与维护经济法正当性与独立性的逻辑起点，因为一切法律都是为了弥补人类的有限理性与矫正人类的非理性行动而存在的一种知识性规则。所以，经济法特有的逻辑起点不是有限理性，而应当是有限理性中的集体有限理性。在有限理性中，集体理性是值得关注的一个重要问题，事实上，现代经济学的确已经开始关注个人理性与集体理性的矛盾与冲突。在社会选择机制中，集体理性不是从个人到社会的不合理的移植，而是民主体制的一个重要属性。 集体有限理性理论的一个预设性前提是人的集体性即社会性。正如卡多佐所说的那样： 个体的人是社会结构中的原子。原子不可能独立存在。在自下而上的本能的召唤下，它与其他原子结合到一起。 按此理解，即使每个单独的主体是理性的，但经由公共或集体选择后，可能导致集体的非理性。也就是说，相互影响甚至矛盾的个人理性可能导致集体的非理性。从利益追求的角度分析，也许每个人追求某一个或某一些利益目标是恰当的，但当众多的个人追求的目标经过冲突与整合而成为集体利益目标时，可能是非理性的一种行动。因此有人指出，经济运行现实一再向人们表明，个人或集团的利益最大化行为往往是其他人或集团的福利陷井。 在分析管理中的科层制时，美国学者米勒(Gary J. Miller)指出，团队中的个人对自我利益的追求与群体效率之间存在某种张力，这一 社会两难困境 是管理问题的核心。 尽管个人在理性地追求个人利益最大化时，集体或社会利益可能遭受损失，但这不是理性的个人所考虑和能够解决的问题。 而且有的利益目标只能作为个人的目标才是正当与理性的，如果成为集体或众人追求的目标，可能成为非理性的。哈耶克认为，在个人的行为中，并不是每一种常规性都一定会产生整体秩序。他以热力定律为例类推出，在社会中，某种完全常规性的个人行为所可能导致的只是失序。 这实际上是对集体有限理性的另一种表达。在我们的现实生活中，就纯粹的个人行为而言，垄断、信息不全、外部效应等经济事实可能完全是理性的或是理性活动的结果，但当这些经济事实存在于市场中并成为市场缺陷时，都最终表现为集体的有限理性，而并非个人意义上的有限理性。例如，在证券交易市场中，即使每个投资都是完全理性的，但由于信息不全等原因，整个市场的投资行为与秩序可能表现为非理性的投机状态。中国证券市场建立初期的很多问题都是以市场集体非理性行动而不是以投资者个人的非理性行为表现出来。另外，即使集体与个人都是理性的，按照博奕论的观点，个人理性与集体理性之间也存在着明显的冲突。 因此，在认识市场与社会的非理性现象时，除了分析个人的有限理性因素外，还必须重视集体有限理性的问题。从法律功能以及法律与经济活动的互动意义上讲，不同的经济活动需要不同的法律进行规范，因此，经济活动的有限理性会导致法律两种不同的反应。一种是在个人关系维度中，因有限理性所形成的非理性活动属于个体性的活动，并因此构成社会中的个体间的微观社会关系，按照法律体系的结构与功能，由民法与商法加以规范与处理。从这个意义上讲，民法和商法等以个体主义方法论为理论基础的法律弥补与矫正人的有限理性是通过约束个人的非理性行为完成的。但在超越了个体关系的维度与个体主义方法论时，当个人的有限理性导致集体非理性并产生非理性的集体行动时，民法与商法由于自身性质与功能的局限，便显得无能为力，因此，只能由以国家干预或政府管制为核心的经济法进行规范与解决。所以，集体理性是经济法所要解决的核心问题，也当然成为经济法的逻辑起点。这一逻辑起点在理论上通常被表述为经济法的社会公共性。所谓经济法的社会公共性，是指经济法作为法律规范体系中的一部分或一个群体，以追求利益分配的相对公平性为目标，以社会利益本位为原则，以市场经济的各种集团利益为调整对象，以指导和保证经济宏观上的平稳运行为功能。可以说，经济法的一切制度与规范都是为了确保市场中集体理性为核心而设计和安排的。离开了集体有限理性的逻辑起点，经济法在理论上不再具有深刻的说服力。集体有限理性包括两种基本形态：一是当理性的个体都从个人主义的角度出发进行理性的选择时，可能导致集体选择的非理性。关于这个问题，经济学中的公共选择理性已经对此有详尽的研究与论证。实践中的例证极为常见，如市场中的每个竞争者都按照个体的理性去竞争，但竞争的结果却可能是恶性的，走向非理性。又如每个投资者都可能是理性的，但投资的结果却可能是浪费或重复等集体非理性的结果，我国政府公共投资中存在的重复建设与投资现象就是很好的证明。二是当个人处于非理性选择时，所形成的集体选择通常是非理性的。例如，因为机构投资者恶意操纵市场，从而可能导致众多投资者对证券市场的非理性选择，最后形成股市的崩溃。又如，因为某些生产者和销售者生产与销售伪劣产品，从而导致消费者对整个市场产品质量的情绪化的怀疑。集体有限理性的进一步推论是：由于理性的人都追求利益最大化，所以，集体理性与非理性都是理性人选择的结果，是市场个体、集体、国家与市场等各种行为主体博奕的结果。 市场与市场主体自身都没有能力也不可能避免与克服这种集体的非理性现象，因此，需要市场外在的国家力量与强制性规则进行干预和引导，由此而产生的国家及政府干预经济的法律就是我们所说的经济法。因此，经济法是使市场中集体理性达到和谐并且避免集体非理性现象的必然产物，是对集体理性进行补充、指引与矫正的理性工具。如何化解个体理性与集体理性的冲突，是经济法弥补集体有限理性的另一个重要问题。在这个问题上，传统经济学主张通过政府的干预避免因市场所导致的无序状态。但现代经济学则认为，解决个人理性与集体理性之间冲突的途径不是否认个人理性，而是应当设计相应的制度安排，在满足个人理性的前提下达到集体理性。因此，制度经济学认为个人理性与集体理性的冲突是制度起源的重要原因。 不只经济学如此认为，现代法学理论同样强了调类似的观念，经济法的产生与发展则是这种理念付诸实践的结果。如果说个人理性与集体理性的冲突是制度起源的重要原因，那么，这种理性的冲突无疑是经济法产生的最主要原因。在集体理性中，国家理性作为一种特殊的形态存在，即国家的行动包括干预经济的行动同样是社会成员（市场主体）集体选择的结果，同样存在着非理性的情况与可能，因为国家干预的实施者－政府是一个公共性的机构，其干预经济的行为同样是公共决策活动。即使政府干预经济的某些行动不必经过公共选择性的决策，但其自身的活动也带有集体的属性，所以，集体有限理性包含了国家有限理性的推论。因此，集体理性作为经济法的逻辑起点必然包含着另一个重要的命题，即经济法是保持国家理性干预的规则。按此理解，国家及政府干预经济是在任何国家都存在的，所不同的仅仅是由于各国的社会结构与社会条件的差别，干预理念、程度、范围、方式、手段、程序、测重点等方面存在差别。由于集体理性的缺陷，任何国家的经济都需要国家及政府介入和施加适当的影响。这是经济法一个不可动摇的前提性命题。国家及政府干预的最终目标是为了克服集体非理性的现象，但国家及政府作为一种公共管理机构和法律关系中的主体，其理性也是有限的，表现为：第一，国家及政府干预经济的活动经过公共选择后可能产生非理性的结果。例如，中国与其他多数国家一样用市场准入制度保持金融市场的适度开放。在通常情况下，这种做法与制度是恰当且有效的，但在中国，这种制度却导致了的不公平竞争。因为外资银行被指定在大城市从事经营活动，而中国的80%以上的金融资产集中在沿海大城市。外资银行在这些城市从事经营不但有利可图，而且不必象国内银行一样承担在广大落后地区进行经营的负担。由此，中国的金融市场准入制度原本是想通过限制外资银行进入的领域保持与国内银行的公平竞争，但结果却给予了外资银行事实上的优惠，反而扩大了内外资银行间的不平公平竞争。这是国家非理性行为的一个例证。第二，国家是一个虚拟的实体，国家干预的行动是由国家机构（主要是政府）进行的，而国家机构有其自身的利益，甚至可能少数人假借国家权力谋取私利，在此种情况下，国家干预活动本身可能是非理性的； 第三，在某些条件下，国家及政府也同样可能会受到非理性或非科学的观念与思潮的影响，从事非理性的干预活动。例如中国改革前推行的计划经济体制，也是国家非理性的选择的结果。第四，地方政府与中央政府在利益博弈中，理性的地方政府对经济的影响可能导致政府干预经济的非理性。2004年中央政府之所以实施宏观调控政策与措施，就是为了消除因地方政府非理性促进投资行为而出现的经济过热现象。其中，发生在江苏的铁本钢铁股份有限公司案，是一起典型的地方政府及地方有关部门失职违规，企业违法违规的案例。 该案揭示了这样一个基本的规律，即地方政府从发展地方经济的角度讲，其行为可能是理性的，但从全国经济的健康发展看，则是非理性的。这成为集体非理性的一个重要类型。由于上述国家非理性情况的存在，国家及政府的干预同样也需要法律规则加以约束与指导，这就构成了有些学者所提出的经济法干预国家及政府的命题。这种用来保证国家及政府正确决策与干预经济的法律，我们称其为经济法。对于国家及政府干预有限理性的认识，经济学与管理学上也经历了理论上的转变与发展。这一转变通过监管理论的变化体现得淋漓尽致。传统的监管理论以社会公共利益理论为基础，认为监管机构与监管者是市场主体利益的忠实代表，追求公共利益的最大化。然而，公共利益理论所依赖的假设和前提本身有着明显的缺陷：第一，公共利益理论强调监管者的 利他 性质，正如凯恩（Edward Kane）所形容的那样，人们往往将监管机构和监管者看成社会公共利益的代言人，认为他们有着崇高的目标，而且能够为公共利益牺牲个人的私利。 但是，从理论上讲，监管机构作为一个理性的经济人，其利益目标必然是自身利益最大化，他们的自身利益既可能整合于社会公利之中，使其私利成为社会公利的一部分，也可能超越于社会公利，甚至与社会公利相背离。第二，公共利益理论强调监管者利益的独立性，即监管者利益外生于监管制度和监管结构，因此，监管者的利益与监管目标没有任何冲突和矛盾，监管者可以没有顾虑地追求社会公利。独立性的一个重要前提是监管者的报酬和其福利与被监管者利益没有任何直接的关系，然而，在现实中，即使监管费用由国家通过预算提供，仍然可以发现监管者的利益仍不能完全摆脱与被监管者的利害关系，因此，这种独立性是非常有限的。 第三，按照公共利益理论的看法，监管者可以无成本地运用监管工具，并且没有任何障碍地确定社会福利函数，使其最大化。事实上，监管者在确定社会福利函数时常常陷入复杂的政治程序中，不得不在各种利益冲突中进行折衷与选择，因此，监管者运用监管工具仍然是有成本的。 例如，即使监管者在政治程序、社会舆论和学术观点中选择了监管目标，但他们又将陷入如何构造福利函数结构的困难之中。由于上述缺陷，公共利益理论的只解释了监管的原因，但不能解释监管如何实现目标的途径。于是，在公共利益理论之后，经济学又提出了私人利益理论。私利理论与公共利益理论的主要区别在于：第一，私人利益理论强调监管者与被监管者的利益冲突。虽然私人利益理论仍然认为监管者是纳税人和所有市场参与者的代表或代理人，但监管者并不是唯一地追求其代表者的利益，而是在其私利和社会公利之间寻找一个最佳的平衡点。由于私人利益与公共利益的区别，监管中的利益冲突在所难免，这一利益冲突可能来自于监管者与被监管者之间，也可能来自于监管者与其授权人－纳税人和全体市场参与者之间。第二，私利理论强调监管关系的各方存在着复杂的利益关联性。从监管者的行为特征来看，监管者的行为决定于其自身的利益函数、社会福利函数和监管成本这三者的组合。监管者的私人利益既可能是独立的，也可能是社会福利的一部分，考虑到监管成本，监管者的行为目标应当是在最小成本的基础上最大限度地减少利益冲突。第三，私利理论不再将监管者个人的品质作为当然的前提，而是强调监管者为了个人利益和部门利益，可能会损害公共利益，而这种侵害公共利益的行为在伦理上可能违反道德规范，但在经济上却可能是合理的。私人利益理论是在对公共利益理论进行批判的基础上产生的，20世纪60年代以后得到了迅速的发展，正如伯尔兹曼（S.Peltzman）所指出的那样，尽管公共利益的观点仍然占据监管理论的主流地位，因为它赖以生存的基础－福利经济学为人们提供了研究监管者应该如何进行监管的有效工具，但监管者实际上做得如何，却越来越引起人们的怀疑。 在私利理论的发展早期，人们对监管者追求社会公共利益没有多大的怀疑，只是在社会公共利益上植入监管者的私人利益和部门利益，研究的前提仍然是如何在私人利益和公共利益之间寻找一个最佳的平衡点。随着研究的深入，一些经济学家走得更远，甚至认为监管既不是为了其私利，也不是为了社会公利，而是为了被监管者甚至某一小部分人的利益。这种观点的典型代表是20世纪70年代发展起来的所谓 俘虏理论 (Capture Theory of Regulation)。俘虏理论认为，随着时间的推移，监管者越来越迁就部分被监管者的利益，越来越忽视社会公共利益，最终成为一小部分被监管者利益的代言人，成为少数人 合法地剥夺 多数人的制度、。 有的经济学家认为，监管者本身就是利益集团的产物，而不是所有社会公众的代表，利益集团为了逃避市场竞争和保护既得利益，要求政府提供监管、。 有理由相信，监管在限制垄断方面已经变得越来越无效率，监管机构常常被某些行业巨头所俘虏，成为他们的总管家，监管行为可能严重地损害合理的资源配置，导致行业和部门之间的投资以及其他要素的不合理配置。 、俘虏理论得到了实证研究的有力支持，斯蒂格列过对电力部门的研究，认为监管对价格几乎没有什么影响，被监管产业常常被允许获取超额垄断利润。 在证券监管领域，1975年以前，美国证券交易委员会（SEC）一直充当维持行业垄断的制度安排者。虽然有无数的证据表明，美国当时的股票固定佣金制度不仅成为过高的垄断收费，而且也排斥了市场竞争，美国司法部曾多次要求证券交易委员会改变这一制度，但证券交易委员会仍以种种理由为借口维持固定佣金制度。同样，在中国的电力监管、银行监管、证券监管等领域，也存在类似的问题，如给予国有企业更优惠的待遇，某种程度上维护国有企业的垄断等，都可以视为俘虏理论在中的实证。因此，如何从制度上有效解决此类问题，将成为经济法研究的重要课题，也是我国经济法制改革与建设的重要问题。参考结论：1、逻辑起点是经济法知识体系区别于其他知识体系的重要标志，为了对经济法的价值规则与事实都获得较为彻底的认识和解释，必须探讨其逻辑起点并在这一起点上讨论相关的问题。2、理性人的假设实际上是关于人的行为理性假设，对于经济法的意义表现为三个方面：一是经济法的一切出发点是以理性人的认识、智力及注意等理性的能力为前提设计对经济干预的调整系统，从而给出了第一个命题，即经济法是为理性的人设计的并以理性的行为作为规范对象。 这一命题适用于一切法律制度的设计。二是理性人假设将经济视为理性人的活动及其过程，从而给出了第二个命题，即在经济活动中，主体自身有能力促进经济效率的提高，维持经济活动的基本秩序，但由于市场主体自利性的影响，其行为又可能损害整体的利益，因此，虽然市场自治是必要与可能的，但国家通过法律对市场进行干预也是必要的，而且国家干预与经济法都必须首先尊重与遵循市场自身的作用与要求。三是理性经济人的推理特色包含了工具理性即可计算性的要求， 因此，作为约束国家与政府经济活动的经济法也必须强调其自身的工具性与可计算的确切性，从而工具理性成为经济法理性中的基本范畴与特点。3、集体有限理性作为经济法的逻辑起点包含了两个基本的命题：一是市场中集体理性是有限的，需要国家用经济法加以引导；二是国家及政府自身的理性同样是有限的， 表现为政府是有限理性的市场主体，因此需要用经济法加以约束。美国马理兰大学经济学家钱颖一教授在其著作《市场与法治》一书中指出，市场经济法治的两个作用之一就是约束政府，约束的是政府对经济的任意干预。 这两个基本命题构成了经济法存在的理论与现实的逻辑基础和最基本的理由。4、这一逻辑起点将经济法学纳入理性主义的框架，并采用理性主义的范式认识和解释经济法律现象。二、法的形式理性与实质理性问题：１、形式理性与实质理性分别指什么？2、形式理性与实质理性哪一个更重要？3、应当优先服从形式理性，还是应当优先服从实质理性？案例：1、献血案所反映的矛盾2、王连合改革案理论背景：在现代西方法治的历史上，有一个压倒一切并包容一切的问题，即法律的形式问题 。 事实上，现在已经证明不可能将数学简约为逻辑。但我们可以将这些问题放在一边，只抓住法律推理的最简单形式，因为除了少数例外，法律家唯一使用的就是这些简单形式的法律推理。 法律制定和适用是以逻辑方式形成的形式合理性。 在最广泛的意义上而言，形式仅仅意味着一种法律控制的特殊标记：追求具有普遍性、自治性、公共性和实在性的法律。随着社会与科学的发展，自19世纪以来，理性主义作为一种价值观念、思维方式和方法逐渐流行起来，形式理性成为理性的核心，认为人是其目的的理性最大化者，目的外生于决策过程，对现实手段的唯一要求就是它能够使目的的实现达到最大化程度，因此，韦伯将理性化过程视为现代化过程的核心。如果早期的理性主要是作为价值与目的范畴而存在的话，那么，随着理性化过程的推进，理性化的过程成为一个工具与形式理性逐步扩展直至压倒价值理性并占据社会各个领域的主导地位的过程。作为这一过程的结果， 理性主义是指用理性的方法去解释宇宙间的现象、用理性的方法去分析各种问题，和用理性的方法去管制个人和社会的生活的各种活动。 因此，马克斯 韦伯进一步指出，西方现代社会的理性化过程实际上是形式理性化过程，理性实际上成为技术与程序的合理性。 霍克海默在《工具理性批判》中指出，在资本主义条件下，理性被局限于目的---手段的关系，从而蜕变为技术理性，发展为一种社会统治形式。 法国巴黎大学教授米海伊尔 戴尔瑪斯－马蒂认为： 而在辩论的过程中，理性更多的是作为证明与对话的工具，其次才作为哲学的基础。 从另外的角度分析，也有人将现代化的本质归结为制度的变革，并以意大利蒸汽机的发明和中国古代发明为例说明，仅有发明创造，如果没有相应的制度安排，已有的发明创造无法走向构成现代化核心与基础的产业化。 制度安排与法律是不可分的，都主要属于技术与程序安排的范畴。形式理性的扩张的后果之一是规则与价值的分离。在多数情况下，法的价值判断与词语技术是恰当地结合在一起的，这也正是法形式理性所追求的境界。然而，价值判断与词语技术结合则产生了规范，规范也就必然与价值自身发生了某种程度的分化。美国现实主义法学派的代表人物卢埃林在1929-1930年给哥伦比亚大学做法律学讲座时指出： 我们发现，规则本身只是词语的形式，是没有价值的。 卢埃林的这一观点明确指出了法律规则与价值的分离。按照哈贝马斯根据交往行动理论所创立的法学理论， 规范与价值虽然都具有约束力，都是一个是否具有有效性的问题，但法律作为最正式与最形式化的规则，最先产生了规范、价值与事实的分化，然后是规范与价值的分化，最后是规范与原则的分化。规范与价值的区别在于，对于规范可以提出这样的要求，即根据其义务的有效性而对其进行辩护，而价值是由属于集体化个体的生活方式特定的价值类型所构成的，因而不能提出这样的要求。这些区别都属于实践领域，导致了它们在应用过程中的重要区别，即在特定场合的行动是基于规范还是基于价值，会导致不同的行为取向。首先，根据规范，我可以决定的是被命令做什么，而在价值判断领域中，可以做的是被建议做什么；其次，运用规范与运用价值都希望选择正确的行为，从规范的角度出发，一个行动之所以是正确的，是因为它对所有的人都同等地好，而在涉及我们的文化或生活形式的价值组合时，一个行动之所以是正确的，是因为它长远与整体上对我们有好处。正是由于规范与价值的分离，虽然价值判断是法的构成要素之一，但法的规范形成后并不完全与价值判断保持完全的一致。这就产生了法实质目标的实现与否的问题。之所以提出这一问题，是因为法在实施中存在着价值目标不能完全实现的现象。对于这一问题，我们在后面将进一步讨论。在规范与价值分化之后，规范与原则又出现了分化。为什么形式理性能够成为理性的核心，根本原因有两个：第一，形式理性是外延最大的理性，能包含逻辑上符合手段与目的一致性的所有行为，是其他理性的基础。 第二，现代化被普遍地理解为是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程，是代表一个历史时代的文明形式，其基本线索是以科学与技术发展为核心的工业化过程。在这样的理性化过程中，法律理性也演变为以形式理性为主的理性。为什么法的理性会主要演变为形式理性，除了上述原因外，还取决于以下四点特殊原因：一是法律作为社会运行的一个保障系统，工具性与实用性是其最基本的要求，因此，即使启蒙思想家也必然努力将人文主义精神转化为现实的法律制度设计，将法律转化为解决政治、经济与社会问题的可操作的技术；二是随着社会分工与科学的发展， 现代社会在制度上完成了市俗社会与宗教的分离、政治社会与市场社会的分离，这些分离是靠复杂的制度设计与运行技术为保障的，因此，现代社会的制度在很大程度上是依赖技术与知识存在的，而不主要是依赖人们的价值而存在。与之相适应，社会分工必然在认识论与方法论上导致分析与实证主义和方法的流行， 从而为法律形式理性的扩张提供了方法上的支持。三是科学与技术的结合使理性机制化，理性机制化的结果是产生出科学的世界观，并成为决定理性社会命运的力量。科学主义和实证主义认为专注于事实的现代自然科学方法是探求真理的唯一方法，尤其波普尔与库恩之后，科学理论极大地适用于法律推理研究， 这就是说，把理性仅仅限定为工具理性的思想意味着理性不能处理目的和价值问题。 四是按照人们对社会整个演进过程的理解与诠释，现代法律的特征主要是形式理性范畴内的。 例如现代法律的自治性、普遍性、公开性、确定性、合理性与可诉性等特征，都属于形式理性意义上的特征，因此，法的现代性虽然包括了价值的现代性与形式的现代性，但首先是形式理性的现代性，正像马克斯 韦伯的所认为的那样，法律的理性实际上成为技术与程序的合理性。法的公开性、自治性、普遍性、确定性、可诉性、权威性，以及专业化、科层制、官僚化都是形式理性的体现与反映，与之相对应，以价值为核心的实质理性则退缩到极为次要的地位。所以，对现代法律的研究与思考，必须纳入形式理性的范畴之中。形式理性最基本的意义是手段符合目的的需要，是指手段的合理性。手段是存在于技术与程序中，因此，形式理性便演变为技术与程序的合理性，规则包括法律规则当然属于技术与程序的范畴，因此，西方法治化过程实际上也正是形式理性化的过程。另一方面，形式理性本身作为一种方法论，也构成理性主义的核心内容。如前所述，科学与技术的发展进一步促进了形式理性的发达，因此，法律形式理性的第一个意义在于实现法律自身的精确性和实际可操作性，并将法律变成可以精密运行的机器。在此基础上，人们通过法律的工具性实现对行动的精确计算与运作。这种精确性排除了价值判断与道德观念的不确定性，成为法产生与发展的必要条件。由于现代活动对科学技术的依赖是比较大的，法与科学技术的关系变得更为密切，法所受科学技术主义的影响越来越大，其科学技术性特征也越来越明显。因此，法形式理性的首要意义也正在于其对人的活动精确的预期安排与可操作性。为什么形式理性能够为人们的活动提供精确的预见与计算？因为法的形式理性具有以下内在的属性：第一，形式理性强调知识与技术，强调规则与程序，以逻辑性为其存在前提，因此，形式理性必然尽力排除价值判断所固有的不确定性；第二，既然形式理性是科学与技术发展的产物，因此必然强调尊重科学与知识，也就必然强调尊重客观事实与规律，树立科学的世界观，否定夸大主观能动性；第三，法的形式理性在制度意义上要求国家与政府不折不扣地按照规则与程序管理社会事务，是避免国家和政府任意扩张其干预权并破坏社会秩序的有效工具；第四，形式理性作为一种观察与分析问题的方法，为我们认识法的问题提供了必要的途径。尽管有关法的研究方法是多样的，但以规则和程序为中心的理性研究方法无疑是基本的研究方法之一。形式理性的强化是科学发展与科学主义昌盛的要求与结果，但现代社会出现了许多矛盾的对立。昂格尔认为： 事实与价值的对立，科学与道德的对立，以及描述性法则与规范性法则的对立，是社会理论传统和自然科学成长中的主要论题。 形式理性与实质理性的对立与矛盾是上述现代社会矛盾在法律中的反映，形式理性忠实于科学主义的理念，而实质理性则更倾向于人文主义道德与伦理观念的评价。科学也罢，道德与伦理也罢，都是现代社会不能忽视的精神力量。虽然当代人们对科学有着特别的信赖，但缺少了人文主义关怀毕竟不是法律的追求。 换言之，法律所追求的理性是以人文主义为基础或与人文主义相融合的理性。此外，一般的法律形式分析受传统思想和史学方法的影响，无法实现批判的要求，可以说是不完全的法律分析。 总之，形式理性仅仅是一个理性化的概念，当其不能回答法律是否正确解读了事实时，便产生了价值评判的需要，便有了实质理性或实践理性的新范式。实践理性不强调对事实的描述，而是判别法律对事实反映及满足的程度。法并不在于证明什么是正确的，而在于解释与说服什么是正确与合理的，因此，法学研究的范式实际是一种主观的价值的确认，没有必然的客观性。由此，我们所强调的法律符合客观规律要求的原则并不是真正的命题，而是认识模式与方法问题。因此，以价值判断为核心以及以人文主义为基础的法实质理性，与以技术为核心以及与科学主义为基础的法形式理性是对立与统一的辩证关系，既存在矛盾，又相互依赖，是矛盾的两个方面。这种辩证关系在实践中表现为法的目标与规则的对立与统一。所以，在研究法的理性时，一方面，力求通过对形式理性的分析法的知识性与技术性，同时也应倡导一种人文主义的理念与思想，实现形式理性与实质理性的统一。既然如此，必须看到法的形式理性的局限与不足，并从价值判断与事实的角度分析法形式理性的问题。参考结论一：关于形式（程序与规范）理性１、形式理性是最符合逻辑与技术的，是确定与明确的，是知识性的，是一种技术，最具有工具理性的品质，所以经济法必须重视形式理发。从某种意义上讲，法律是一种形式化的规则。 这个多变的术语最有用的意义却是从形式和实质的对比中引伸出来的－形式指法律内部的东西，实质是指法律外部的世界，就像在形式正义和实质正义的对比中所使用的哪样。对于这些团体，非正式的正义代表了武断和主观的不稳定性。２、经济法要作为实在法而存在，首先是形式理性，有人主张 程序是法律的中心 。 法律的形式理性集中表现为规范与程序，制定法是实现法治理性化最主要的形式，法典化是法律形式理性的最集中体现。 实质正义是派生的，是无懈可击的方法的一种意料之中的副产品。但是，形式正义与对待特权和权力的现行分配模式一致。 社会变得越来越规范化，且具有表面理性，即规则的制定与诠释过程越来越依赖技术与系统知识。３、守法首先是遵守经济法的形式理性要求，服从形式理性必须尊重规则；休谟曾指出，我们应当关注整个法律系统的功能，而无须考虑它们的具体结果。４、形式理性是一种修养与传统。中国经济法目前十分缺乏这种传统与修养。形式理性缺乏的后果是对规则与知识的轻视。结论二：关于实质（结果）理性１、经济法是一种评判标准，必然与正义、公平等价值观念不可分割。这些价值目标是社会组织为了构筑相对稳定的市场秩序所认可的评价标准与基本准则，是市场成员包括国家通过对话与协商机制达成的，公开讨论与民主决策是此种对话机制的重要内容。有人将经济法界定为一种追求实质正义的法律规范体系。２、守法要求理解与体会法中所包含的价值观念，即所谓的法的精神；３、法律的最终力量与生命力来自实质正义，即正义与公平的力量；结论三：关于二者的关系１、形式理性是法律自身的载体与存在方式，实质理性是法的内容，二者缺一不可，在多数情况下是一致的；２、由于经济事实与目标的不可预测性、实质理性命题的可证伪性、实质理性的不可操作性，在通常情况下，经济法的形式理性具有优先性。韦伯曾说： 在所有这种情况下，由于形式正义必然具有抽象性，因此会损害实体正义的理想。 由于实质理性的不确定性与难以把握性，容易成为不正当运用法律的借口，而形式是法律保持稳定性与一致性的基本方式，一种一致的、可靠的法律能节约很大的社会成本。因此，在二者存在矛盾时，形式理性应当放在优先的地位。但在一致和稳定的同时，经济法还必须是灵活的，而灵活性由主要是由法律的实质目标的张力维持的，因此形式与实质的矛盾主要是法律制度稳定性、一致性与灵活性之间不平衡的结果。形式理性不能排除实质正义的重要性与正当地位，不能拒绝实质正义的制约和需要，因此，目标与结果的制约对于法而言是重要的。虽然人们对目标与结果的理解和评价有时存在着很大的分歧，甚至不可能达成共识，但由于法治不仅强调适用明确的规则，而且允许并推崇对法律目的的理解，因此，目标始终是规则及规则实施的重要约束因素。大概正是基于这样的理由，有学者认为，在更多的时候，对法学家而言，重要的不是逻辑思维，而是进行目的理性思维。 为了减少对规则的任意理解与解释，对法的解释常常离开规则而求助于目标。结果从事实的角度反过来成为约束我们理解与适用法律规则的因素，要求规则的适用必须能够产生出一个能为公众所接受的结果。在法的适用中，即使规则一直是关注的焦点，但根据目标与结果对规则、概念、原则甚至学说进行的解释仍然大量存在，这些解释所构成的资料仍然是我们适用法律规则必不可少的参考。３、在特殊情况下，实质理性也可以优先，如中国的司法机构送法下乡。在某些情况下，仅靠经规则与程序仍然不能有效地解决问题，需要用实质理性对形式理性进行弥补与限制，实质目标与结果也可以放在优先的地位指导我们的行动，但实质理性对形式理性的限制通常以例外情况而存在。之所以在某些情况下，法必须而且应当承认实质理性优先，根本原因在于形式理性依赖的是科学知识与技术，由于科学认识在特定的时间与情况下可能是有限的，因此手段与技术等形式仍然可能是非理性的。例如，教条主义、死抠条文等，都是形式非理性的表现。当形式规则与程序自身已经走向非理性时，便需要依赖目的加以矫正，即将实质理性放在优先的地位考虑。但由于这些例外与形式理性优先的一般要求相违背，因此必须具备两个特殊限定：一是强调规则与程序优先将导致明显的不合理的后果，包括明显不公平、低效率等后果。在这种情况下，坚持对规则的严格遵守必然直接否定法的目标或与法的目标相冲突，使整个法规则体系失去目标性与合理性。但仅凭这一点仍然不能作为目标与结果优先的充分理由，因为这个理由极易成为超越法律规则的借口，也极容易成为某些人规避与曲解法律甚至违反法规则的借口。二是实质理性优先还必须具备第二个必要条件，即坚持目标与结果优先的原则处理具体事务所产生的后果必须是合理的，并且是确定与可以预见的。这里的可以预见应当理解为逻辑上的必然性，而不是或然的。如前所述，实质理性优先即目标与结果优先以例外的方式矫正了对形式理性优先的过渡追求，弥补了形式理性优先的不足与局限。但实质理性优先既然以例外情况存在，便不是普遍的，因此，如何界定实质理性优先的情形便成为法律适用中的一个重要问题。从理论与实践相结合的立场出发，实质理性优先应当限定在以下情形中：一是法律的内容而不是文字存某种程度的模糊；二是法律规则自身出现漏洞，即规则没有做出明确的规定，在适用时无法从明确的规则中找出确定的答案；三是法律规则之间有冲突或在适用中存在两种以上的选择；四是仅仅按照规则行动，将出现所谓合理与合法的矛盾问题。在这些情况下，法律的形式理性则会不同程度地存在着失效的问题，因而需要通过目标与结果的分析和判断，找出解决问题的答案。上述情况是目标与结果具有优先性的条件，在这些情形之外是否还存在其他实质理性应当优先的情形，则应根据具体情况而定。４、昂格尔曾说，在一个强调公平和协作的时代之后，往往伴随着一个注意重形式性的时代。三、经济法的规范性问题：1、经济法的规范性有什么特点？2、经济法规则的特点是什么？3、如何认识经济法规则的特点？案例：1、《中小企业促进法》的规范性分析理论背景：博登海默(Edgar Bodenheimer)认为： 要把有序关系引入私人与私人群体的交往中，并引入政府工作之中的法律企图，若没有规范就无法实现。 [ [美]E 博登海默：《法理学－法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第224页。] 凯尔森认为： 法律规则，如果有效力的话，便是规范。更确切地说，它们是规定制裁的规范。 [ [奥]凯尔森：《法与国家的一般原理》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第32页。] 亚当 斯密进一步指出： 任何国家，只要她不具有管理的规范性和公正性，她的人民就不会享有财产的安全，契约信誉得不到法律的支持， 她的商业和制造业要长期繁荣是不可能的。 [ 刘洪波：《诚信的制度基础》，载《南方周末》，2002年4月4日。] 哈耶克也说过，自由制度原则上并不排斥那些调整经济活动的一般性法规，但制订这些规定要采取一般规则的形式，具体说明每个从事某一活动的人所必须满足的条件。[ [英]弗里德利希 冯 哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1998年版，第355页。] 哈耶克这里所说的一般规则的形式也就是我们所说的法律的规范性。规范作为一种法律术语，最早来源于拉丁语的norma一词，指规则、标准或尺度。从概念与法律程序相关的意义上讲，规范包含了一种允许、命令、禁止或调整人们行为与行动的概括性声明或指令。在通常意义上，规范并不包含用于个别的特定情形所需要的具体而特别的处理方法。[ [美]E 博登海默《法理学－法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第224－225页。] 在规范的这样一个语境内和参考框架下，我们在此可以将经济法的规范性归纳为以下两个基本要素：一是普遍性与统一性；二是确定性。在谈到法律的普遍性时，昂格尔指出，一种法律秩序之所以区别于政治秩序和行政，是因为它服从于立法的普遍性目标和判决的一致性目标。昂格尔特别强调，在官僚法中，普遍性是权宜之计，而在法律制度的结构中，普遍性却获得了特殊的重要性，因为正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们免受政府的任意侵害。为了保证法律的普遍性，行政权与立法权分离。为了保证法律的统一性，行政权与审判权分离。这两个分离成了法治理想的核心。[ [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第47页。] 哈耶克认为，一般的、抽象的与普遍的准则是保证市场自由的基本条件之一。[ 哈耶克认为，就人们对他人的行动而言，自由仅仅意味着人们的行动只受一般规则的约束。自由意味着并只能意味着，我们可以做什么并不取决于任何一个人或任何一个当局的认可，而惟独受到对所有人皆一视同仁的普通规则的制约。参见[英]弗里德利希 冯 哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1998年版，第220页。] 分析实证法学派的代表人物哈特认为，法律的普遍性意味着它是一种普遍性的行为模式以及适用于一个普遍的角色群，并指出： 法律的控制虽然不完全是，却主要是通过这种双重意义上的普遍性指导实现的。 接着，哈特进一步指出： 在所有情况下，一个法律的适用范围问题，都是借助于普遍认识来解释一个特定法律。 [ [英]H 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第22－23页。]虽然马克斯 韦伯不认为规范性规则是一致行动的重要因素，但他同时也承认共同行动的指导性是任何团体不可缺少的结构性要素，而且规范性规则是一致行动的重要因素。[ [德]马克斯 韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第227页。] 波斯纳认为： 规则的普遍性通过将不那么易受伤害的人们放在与那些易受伤害的人们同等的位置上而保护了那些易受伤害的人们。这是法律同等保护的根本含义－信奉规则在范围上的普遍性和在运用上的公平，这是法律有利于社会中的弱者和孤独成员的特性，是独立于专门为了这些人的利益而制定的其他原则的。 [ [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第401页。]具体讲，普遍性包括了三个基本层次的诉求：第一，在多数情况下，经济法是一种抽象与概括的规定，其适用的对象主要是一般人而不是特定的个人；第二，在一个期间内可以反复适用；第三，意味着同样的情形应受同样的待遇。经济规范的普遍性于实在法中虽然具有形式上的重要意义与作用，但并不仅仅限于反映法律形式理性的要求，而且还会反映经济法的实质性功能与个性，即排除私人与国家专制地或不正当地行使权力的可能性。规范的一致性是普遍性的堤进一步体现，指逻辑上即概念、推理上的一致性。也就是说，在每一个经济法案件中，都是能够也实际上应当是通过预设的逻辑方法从抽象的经济法命题中推演出具体决定或裁决，而且同样的案件适用同样的规范并得出同样的裁决。例如，美国联邦法院在微软垄断案的裁决中，从美国反垄断法规定的垄断的定义、垄断法适用的条件、垄断的法律后果等法律命题中推导出对微软公司的处理结论。因此，相同的法律规定及相同的法律推理模式可以保证经济法规范适用的统一性。经济法的统一性除了包括规则意义上的统一性之外，还包括价值上的统一性与事实上的统一性。价值上的统一性指经济法规范及其理解与适用经济法规范的活动在不同的时间与情况下都应当坚持同样的价值目标。因此，在政治法的理解与适用中，不能经常转换价值目标。即使由于时势的变化需要强调不同的价值目标，也应当遵从规范性的基本要求，采取谨慎的态度。这是认真与负责的法治态度与立场，应该不折不扣地坚持。与前两种统一的含义相对应，事实意义上的统一性指相同的经济事实由同样的机构适用相同的规范，并达到相同的结果与目标。所谓法律的确定性，大体一致的看法是：已经存在的法律规则作为法律推理的大前提，可以为处理具体案件提供肯定与唯一的答案。关于如何理解法律的确定性及确定性程度的问题，一直是法学领域争论不休的问题。法律形式主义者认为，法律规范具有确定的内容，可以说， 法律是一个包罗万有、完整无缺的规则体系，每项规则便是一个一般性的命题。只需逻辑上的演绎，把它适用到个别案件之中，便能得出正确的判决 。[ 陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第11页。] 德国的概念法学派将法律形式主义推向了登峰造极的地步。显然，形式主义的观点带有法律浪漫主义的色彩，某种程度上走向了法律到时候主义，因而受到许多法学家的批判。后来的实用主义法学(又称现实主义法学)派与批判法学派都否定与批判了法律的确定性，[ 实用主义法学与批判法学形成并盛行于美国，其代表人物如卢埃林、弗兰克、肯尼迪、波斯纳等都是当代很有影响的法学家。] 形成了被当代分析法学大师哈特称之为规则怀疑主义的理论。在实用主义法学的代表人物中，波斯纳认为，对于法律而言，正当性的限度是其推理的部分可接受性，而不是追寻逻辑的精确和道义的真理。它仅仅意味着对话者在特定语境下通过交流场所获得的共识。[ 刘星：《法律是什么－二十世纪英美法理学批判阅读》，旅游出版社1997年版，第290－292页。] 在规范确定论与非确定论之间，西方20世纪最有影响的新分析法学派的代表人物哈特则采取了一种折衷的立场，认为以语言文字方式表达出来的法律如文字本身一样具有确定的含意，但这种确定性仅在特定的条件下才是一个正确的命题。在此前提下，哈特区分了法律语言的核心部分与边缘部分。在语言的核心部分，法律的概念、命题与规范都是确定的，而在边缘部分，法律的概念、命题与规范都可能是不确定的。[ [英]H 哈特：《法律的概念》，张文显待译，中国大百科全书出版社1996年版。]在三种关于法律确定性的论辩中，形式主义与规则怀疑主义都走得有点过头，失去了观察与分析社会现象应有的辩证思想与立场。不论什么样的法律，既不可能是绝对地确定，也不可能是完全不确定。认为法律是确定的，在具备以下两个条件时为真命题：一是在某些给定的前提下；二是在某种限度内。在上述给出的两个前提下理解法律的确定性和克服法律的不确定性有着极为现实的意义。脱离了这两个条件讨论法律的确定性是没有意义的。我们所要讨论的经济法的确定性与不确定性问题，都是在这两个条件下的思维与表述。参考结论：1、经济法的规范性却表现出明显的弱化特征。所谓规范性的弱化，是指经济法与刑法、民法等一些传统部门法相比较，其普遍性与确定性偏弱，集中表现为三个方面：第一，经济法虽然也包括了诸如《反垄断法》、《反竞争法》等重要法律文件，但始终难以形成体系严密的法典，而且大量的规范属于行政法规和规章，统一性相对弱化；第二，如前所述，经济法规则大多属于标准性规则，在很多情况下无法给出确定的答案，而带有原则性与政策性。原则与政策虽然也具有规范的特征，但其规范性明显不如典型的法律规范。因此，有人认为经济法是政策性法。第三，经济法规范逻辑结构相对比较分散。上述对经济法规范性弱化的分析与表述仅仅是形式上的表现，在实践中，经济法规范性的弱化主要通过大量的经济法案件表现出来。例如，美国反垄断法产生以后，为了保证其能够灵活地适用于经济法发展的需要，美国最高法院1911年宣布了所谓的 合理原则 ，强调只有不合理的垄断才属于非法。合理原则的理解与适用很大程度上依赖于法官的价值判断与主观认识，具有很大的弹性与不确定性，因此，该原则实际上授予了美国法院很大的自由裁量权，从而降低了反垄断法规范的确定性。美国301条款作为平衡贸易关系的工具，在运用中具有更大的弹性与不确定性。经济法的规范性相对弱化的原因大致有以下几种：一是经济法所调整的社会关系具有复杂性与多重性；二是经济法所调整的社会关系具有较强的变动性；三是经济法立法水平本身的局限，包括立法技术的不成熟，立法人员没有恰当地将相关的经济知识与法律原理结合起来，以及立法体制的制约等因素。从具体的角度分析，可以从以下方面分析经济法规范性弱化的原因： 第一，价值判断的不确定性；第二，经济法追求公共福利与经济宏观性目标[ 关于经济法的这一价值目标，有学者将其表述为 社会经济福利价值 。参见鲁篱、苏明：《经济法价值新论》，载《西南民族学院学报》(哲学社会科学版)，2001(3)。]，降低了其规范性；第三，国家干预经济行动的实务性决定了经济法必然存在着许多的例外，这些例外实际上是经济活动中被分散了的权力，即从规范制定者转移给接受和执行者的各种权力；第四，经济法逻辑结构的分散性来自经济法技术性的需求。经济法的技术性包括了两个层次：一是许多经济法规范不是直接确定某种具体交易中的权利与义务关系，而是确立某种经济活动的方式、程序与步骤等技术性操作过程。如关于公司股份发行程序、上市的核准程序、公司的信息披露程序的规范，都属于此种情况。不同的行动需要不同的方式、程序等不同的技术保证，也就是说，经济活动中的技术需求有着多样性的差别，因此，确定这些技术操作过程的规范在形式上必然表现得较为灵活与分散。第五，经济法渊源的多层次性弱化了经济法体系的完整性与统一性。2、虽然规范性是法律规范最基本的形式特征，但规范性的强弱程度的变化在一定程度内并不影响法律规范的实际功能，反而可能会有助于某一特定法律规范群体在特定的环境内更好地发挥作用，经济法则是典型的例证。具体讲，经济法规范性的弱化是由其自身的特征所决定的，有利于功能的更好地发挥与目标更好的实现。也可以说，对于经济法这种以弥补市场缺陷和实现社会利益公平为目标的法律群体，由于市场的多变性及社会利益的相对模糊性，其规范性不可能达到传统法律部门那样高的程度，尽管我们一直试图提高其规范化的程度。另一方面，法律的规范性与其结构和功能是联系在一起的，不同法律规范群体的结构与功能存在着差别，因而不同法律群体的规范性存在着强弱程度的差别，因此，在分析各种规范群体的规范性时，既不能按照传统法律部门的标准认识，也不应该按照同样的标准对待他们，而是应当重视他们的差别性，并以此作为分析不同法律规范群体规范性的出发点。3、经济法规则的逻辑结构有一明显的特点，即责任部分通常表现在其他法律文件中，甚至是其他法律部门的文件中，因而导致其他法律部门的学者对经济法的独立产生怀疑。4、经济法的责任部分之所以表现在其他法律文件中，主要原因有：第一，经济法责任制度是法律责任重合的结果。第二，经济法责任制度是法律责任制度整体性的要求。有人从法律全球化的视角观察，甚至认为法律制度间的竞争将清除诸如民法与刑法之间的区分这样一些毫无用处的概念。[ [法]米海伊尔 戴尔瑪斯－马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，法律出版社2001年版，第17页。]第三，必须超越法律文件的局限，从规则的逻辑结构原理认识经济法的责任，责任部分共享已经成为法律规则发展的一个基本趋势。经济法的责任是经济法规则的一个必要组成部分，有一个经济法规则，就应当有违反经济法规则的相应责任。在制定法中，规则是通过法律文件与条文表述出来的。为了表述与理解的需要，一个规则的三个部分可以在不同的法律条文与文件中表述出来，但不必一一对应。如宪法文件中没有任何关于责任的规定，但不能因此认为宪法是没有责任制度的，宪法是不独立的。因此，如同宪法一样，经济法规则借用其他法律规则的责任是出于立法技术的需要。5、除经济法与其他法共享某些责任外，经济法已经形成了两种自己特有的责任类型：一种是结构调控；二是行为禁止。前者最典型的例证是反垄断法。在美国历史上有名的贝尔电讯公司案与微软公司案，法院认定他们构成垄断并违反了反垄断法，裁决其将公司分拆。分拆作为经济法的责任，与传统的法律责任确有很大的差别。从责任自身看，这种责任并没有使责任主体减少任何财产或权利，而仅仅是将公司分立为不同的公司，通过改变公司的组织结构以消除其垄断的条件，从而改变市场结构与竞争秩序。企业结构的变化是经济活动的需要，分拆在上述两案中作为一种责任形态与类型，是为了保持恰当的竞争秩序而由国家强制力实施的。由于这种责任类型只能存在于经济法所调整的社会结构与关系中，并只能作为影响宏观竞争秩序的手段，因而成为国家及政府影响经济结构与经济竞争秩序的有效手段，形成了经济法所独有的责任形态。就后一种责任而言，常见的有市场准入资格的取消，对某种行为的禁止等。此种经济法责任形式在某些情况下由行政机构实施，而在另外一些情况下则由司法机构实施。例如，在天歌公司能否召开临时股东大会诉讼案中，湖北省荆州市中级人民法院裁决公司不得召开临时股东大会，确定了行为禁止的责任。这些责任既不是民事的责任，也不是行政责任，构成经济法所特有的责任。由上述可见，经济法的责任包括了共享责任与独有责任两种类型。为了完善经济法的责任制度，可以考虑两个基本措施：一是尽可能地创新经济法的独有责任，并使其细化。根据我个人的理解，这将成为经济法责任制度发展与完善的基本方向，也是经济法成长的一个新的突破口。二是尽可能地在经济法文件中处理好共享责任与经济法规则模式部分的逻辑结合，使经济法规则逻辑结构更趋科学与合理。5、由于经济法规则的上述特点，许多经济规则属于标准性规则，而非规范性规则。四、经济法的基本范畴问题：1、经济法是否有自己概念上的逻辑起点？2、经济法自身所特有的范畴有哪些？3、如何理解构成经济法命题的基本范畴？案例：1、房价调控案理论背景：一、初始范畴范畴是认识、理解与论证的工具。像构筑其他科学范畴体系一样，在确立经济法的范畴体系时应当坚持两个基本原则：一是逻辑与历史一致的原则，即范畴体系的逻辑结构与现实基础相一致；二是从抽象到具体的,原则，即先确定抽象范畴，再确定具体范畴。这两个原则决定了经济法的初始范畴[ 范畴是一种概念，但研究范畴并不等于就是研究概念，而是研究其所反映的社会关系与规律。在这个意义上，范畴是认知法律现象之网的路径。]必须具备以下属性：第一，因为处于逻辑的起点上，抽象性和概括最强，规定性最小；第二，是经济法中最普通和最平常的现象；第三，是其他范畴建立的基点，即其他范畴都直接或间接地由其引导或派生出来。在经济法的诸范畴中，具有上述三个属性的只有经济权利这一概念。经济权利相对于其他传统的法律概念而言是一个新概念。从古至今，智慧的人们创设了众多的法学范畴，但在传统的法律范畴中很难发现经济权利这一概念。现在人们已经在法学及其他学科领域中使用他。[ 美国新制度经济学派的学者巴里 R 温格斯特在其论文《有限政府的政治基础：17-18世纪英格兰的议会与君主债务》中将经济权利与政治权利和个人权利并列为需要政府保护的权利。参见[美] 巴里 R 温格斯特：《有限政府的政治基础：17-18世纪英格兰的议会与君主债务》，载[美]约翰 N 德勒巴克、约翰 V C 奈编：《新制度经济学前沿》，张宇燕等译，经济科学出版社2003年版，第253页。] 早在1944年，美国罗斯福总统签发了《经济权利法令》。在国际社会的法律文本中，经济权利、社会权利及文化权利作为不完全相同的具体权利，已经被纳入到《非洲人权宪章》、《阿拉伯人权宪章》和《美洲人权公约》。[ 《阿拉伯人权宪章》迄今尚未得到批准，操作性较弱，《美洲人权公约》尚未获得美国的批准。] 1985年联合国通过的有关发展的宣言明确将经济权利纳入到人权中。这些法律世界中已经发生的事实无疑向我们显示，随着经济关系在社会关系结构中的地位不断提升，经济权利不仅在国际社会的法律文本中已经取得了法律范畴的地位，而且代表着新时期法律范畴的创新与发展。在当代社会结构中，要想撇开经济权利谈经济关系，已经变得不可能了。因此，经济权利成为经济法的初始范畴是社会与经济发展的客观必然规律，法学所做的只不过是把这一规律表述出来并加以解释而已。尽管经济权利这一词语已经获得了国际社会的正式认可，但由于我们对经济权利这一概念缺乏严密的逻辑上的界定，其内涵与外延都显得比较模糊。正是由于这个原因，当我们将经济权利作为经济法的初始范畴时，很多人可能会持反对意见。实际上，经济权利作为法律上的概念应当有其明确的定义。那么，究竞如何理解经济权利呢？法学家们在不同的角度定义了经济权利并在不同的意义上使用他，[ 俞可平：《社群主义》，中国社会科学出版社1998年版，第80页。又见许明月：《经济法学论点要览》，法律出版社2000年版，第525－530页。] 但目前有关经济权利的的定义普遍存在两个明显的缺陷：一是将经济管理权与经济职权纳入经济权利的范畴，[ 许明月：《经济法学论点要览》，法律出版社2000年版，第525－530页。] 混淆了权利与权力两个范畴的区别；二是将财产所有权纳入经济权利的范畴，[ 许明月：《经济法学论点要览》，法律出版社2000年版，第525－530页。] 混淆了经济权利与民事权利的区别，因为财产所有权是民法物权中最主要的范畴。从内涵上分析，经济权利是法律主体通过参与社会经济活动尤其市场经济活动获得经济利益的资格，既不同于民事权利，也不同于行政权力，更不是二者的简单混合。其外延应当界定为以下五部分：(1)取得经济主体资格的权利，即成为合法的经济主体的权利；(2)以主体身份参与社会经济活动的权利；(3)在经济活动中公平竞争的权利；(4)自由从事社会经济活动的权利；(5)获得经济利益合理分配的权利。随着经济类型的更替，在市场经济形成之后，经济活动不再主要是日常生活性的活动，而成为脱离于日常生活的专门性及社会化程度很高的活动，因此经济权利表现为：(1)市场准入的权利；(2)参与市场活动的权利；(3)获得资源与机会及公平竞争的权利；(4)公平竞争的权利；(5)公平获得市场利益的权利。这些权利将成为经济法的具体范畴。经济权利成为经济法的初始范畴是由其自身的特殊性决定的。首先，经济权利是经济法规定的人与人之间的社会关系，是一种保护个人正当利益的制度安排，是人权的一部分，[ [法]米海伊尔 戴尔瑪斯－马蒂认为经济权利与社会权利都是人权的一部分，因此，人权变得可以与经济相抗衡。 [法]米海伊尔 戴尔瑪斯－马蒂：《世界法的三个挑战 中文版序言》，罗结珍等译，法律出版社2001年版，第36页。] 因此存在于一切经济法律规范中；其次，经济法律规范的核心是行为模式，行为模式是通过权利安排形成的，所以经济权利是经济法律规范的核心；第三，行为存在于社会关系中，权利是社会关系的主导方面，所以经济权利是经济法律行为的连结点；第四，权利中的平等、自由一直是法律的主要价值目标，因此经济权利最直接地反映了经济法的价值属性与取向；第五，法律现象中的诸矛盾都是利益矛盾的反映，经济法律现象中出现的各种矛盾都是以经济权利的冲突为始点，以经济权利的调和为终结。所以经济权利蕴含了经济法律现象发展的一切矛盾的萌芽。第六，经济权利自身的群体性特征决定了不能为传统的法律部门所吸纳，故只能成为新生法律部门－经济法的初始范畴。除了上述理由之外，我们还会发现，在经济法领域甚至法律领域之外，权利一直是近代政治哲学的核心范畴之一，洛克、霍布斯、卢梭、孟德斯鸠、穆勒、康德、密尔等西方政治思想史上的代表人物，都把个人权利作为其全部政治哲学的出发点。以罗尔斯为代表的新自由主义者更是把个人权利作为其政治学说的唯一基础。[ 俞可平：《社群主义》，中国社会科学出版社1998年版，第79页。] 由此可见，将权利作为政治哲学的初始范畴是许多著名思想家的普遍做法。从方法论上分析，将经济权利作为经济法的初始范畴在方法论上与前人的经典方法是一致的。众所周知，黑格尔、马克思、列宁都曾对范畴的问题进行过探讨，但他们的研究是有差别的。[ 严 强：《政治理论范畴体系》，载《江海学刊》，2000（4）。] 黑格尔与列宁探讨的是哲学体系的逻辑上的起始范畴，而马克思所研究的《资本论》的逻辑上的起点不是哲学体系上的起点，而是资本主义社会制度运动的历史与逻辑起点。马克思没有将 社会 与 人 这样的概念作为资本主义运动的逻辑起点，而是将商品作为资本主义运动的逻辑起点，因为商品在资本主义社会中是最平常、最普遍的的存在物，同时商品包含了资本主义一切的胚胎。马克思在确定资本主义制度运动的初始范畴时采用了从抽象到具体的研究方法。我们将经济权利作为经济法的起点也正是遵循了马克思的这一研究方法。在法学研究中，有人将权利与义务并列作为法学范畴体系的逻辑起点。[ 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第17－18页。] 但不能将经济权利与经济义务并列作为经济法的初始范畴，因为初始范畴作为范畴体系的逻辑起点只能有一个，而不能有两个或两个以上。从法律关系的角度分析，虽然权利与义务是紧密相连的两个方面，但二者毕竟是两个不同的概念。另一方面，权利与义务在地位上有主次之分，即权利是矛盾的主要方面，处于主导地位，而义务则是矛盾的次要方面，处于次要地位。[ 有人认为：没有义务就不可能有权利，获得和拥有权利的先决条件是承担义务与责任的能力和愿望。参见[美]J.范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版。但应当注意，这种观点是道德关系上的权利和义务学说，与法律上的权利和义务关系的理解是不一致的。] 所以经济义务不能与经济权利并列作为经济法的初始范畴。经济法律关系能否作为经济法的初始范畴呢？也不能，从表面上看经济法律关系似乎比权利更为抽象，但实际上经济法律关系是经济权利与义务的具体化，是比权利更具体的概念，即把经济权利具体化为经济法律关系。不管经济法律关系这一范畴是否存在，权利作为一种社会关系都事实上存在于人与人之间。相反，如果没有权利，法律关系就不可能存在。因此，经济法律关系不是经济法范畴体系的逻辑起点，不能作经济法的初始范畴。即使经济法律关系是比经济权利更为抽象的概念，但因为其不能直接反映经济法的价值属性与取向，也不宜作为经济法的初始范畴。如前所述，马克思在确定资本主义运动的逻辑起点时没有选用社会、人之类更为抽象的要领，而是选用了商品作为资本主义的初始范畴，就是很好的的例证。有人在研究经济法的性质时曾将经济法定义为 普遍经济利益的法 ，[ [法]罗伯.萨维：《法国法律上的经济法概念》，载《外国法学译丛》，1983（5）。] 但我们认为经济利益不能作为经济法的初始范畴，因为：首先，经济利益不是个法律术语性概念，不能成为经济法的特有概念；其次，一个范畴体系的初始范畴应当是一个比较确定的概念，而经济利益是个很宽泛的概念，很难界定其内涵与外延，不适合作为范畴体系的逻辑起点。经济权利在本质上仍然是权利的一个种类，因而具有权利的一切内在属性，并且有着比权利更为丰富的规定性。这种丰富的规定性主要表现在与其他权利的区别上，尤其表现为与民事权利的区别。[ 我们认为民事权利是民商法的初始范畴。] 从整体上看，经济权利与民事权利在外延上存在一些交叉，但在主要方面仍然存在以下明显的区别：第一，表现形式不同。民事权利大多表现为对物、行为或智力成果的权利，而经济权利更多地表现为对行为的权利。第二，行使方式不同。由于民商法以个体本位主义为原则，民事权利多是消极权利，其实现常常表现为对另一方当事人不作为的要求；经济法坚持社会本位主义原则，因此经济权利通常是积极权利，其实现方式表现为直接对国家积极行为的要求。第三，性质不同。民事权利基本上是个体性权利，而经济权利则是群体性社会权利；[ 有的学者将经济法所规定的权利称为社会性权利，但社会性权利是个比较模糊的概念。] 第四，主体不同。民事权利主体主要是传统意义上的自然人和法人，而经济权利的主体往往是社会组织或个人构成的社会集团或群体。[ 关于权利的主体，存在不同的理解。自由主义者一般认为权利是个人的正当要求，而不具有集体的属性，权利的主体只能是个体。社群主义者或合作主义者在承认个人权利的同时也强调集体权利的存在。] 日本学者在区分这一差别时指出：现代私法的体系是抽象的 人 的权利和义务体系，经济法律的主体已明显不是现代私法中抽象的 人 ，而是具体的社会存在的人（事业者、事业者团体、中小企业、消费者等）。[ [日]丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第43－45页。] 经济权利与民事权利存在差别的根源在于他们的社会基础与社会化程度不同。在区分了经济权利与民事权利主后，我们还必须区分经济权利与商事权利。所谓商事权利是指企业从事商事活动的权利。[ 王保树：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第10页。] 经济权利与商事权利的差别表现为：第一，商事权利是以财产权利为核心的平等主体间的权利，而经济权利则是超越个体范畴的社会群体性权利，财产权不一定是经济权利的核心；第二，商事权利主要产生于企业的经营与交易过程中，经济权利则产生于超越于经营与交易活动之外的市场运行中。如公平竞争权与经济利益分配权都已经不再是纯粹经营和交易领域的问题。二、基本范畴经济法的基本范畴是初发范畴之后产生的次级范畴。由于普通范畴和许多具体范畴是由基本范畴派生或引导出来，基本范畴成为经济法范畴体系中最重要的部分。概括起来，经济法的基本范畴大致有三类：一是由经济权利直接分类而产生的经济平等权与经济自由权两个概念；二是由经济权利引导出来并作为经济权利从属性概念的国家干预权；三是由经济权利引导出来的经济法律主体、经济法律行为、经济法律责任和经济法律规范等基本范畴。但由于第三种基本范畴不能最直接地反映经济法的本质属性，故我们只给出他们的框架，但对其不作重点研究。市场经济是平等和自由的经济，因此经济平等权与经济自由权一直是市场经济中最核心的权利。在推行市场经济的国家，都无不用宪法将经济平等与自由权确定为宪法权利，或将经济平等与自由权纳入平等与自由权中确定下来。[ 参见《日本宪法》第14条、《意大利宪法》第3章、《德国宪法》第8条等。] 从这个意义上讲，经济法的基本范畴来自于宪法语言，是宪法概念在经济法及经济法律领域的具体化。这样理解也完全符合法律等级制度的结构特点，印证了很多学者将经济法称为经济宪法的思想。当然，宪法并没有在其语境中将经济平等权与经济自由权具体化，而仅仅是将其认定为一种宪法权利及宪法上的概念，经济法则将其具体化为内涵丰富且具体的权利。从逻辑上分析，经济平等权与经济自由权应当包括四个方面的基本含义：(1)市场准入的平等与自由权；(2)自由与平等参与经济活动的权利；(3)平等获得资源与机会及公平竞争的权利；[ 美国著名法学家德沃金于1988年在 人类价值 的坦纳讲座上，提出了自己独到的自由平等观，强调一个自由平等的社会必须包括两大原则：一是资源与机会的平等，即人民在资源与机会的分配上是平等的；二是宽容原则。参见余碧平：《现代性的意义与局限》，上海三联书店2000年版，第208－209页。] (4)、公平获得经济利益的权利。之所以经济平等权与经济自由权成为经济法的基本范畴，是因为：第一，经济平等权与经济自由权是权利范畴的直接再分类，是经济权利在经济关系中的具体化；第二，众多的经济法范畴都是建立在这两个范畴之上的，一切经济法的规范都是以维护经济平等与自由为目标的；第三，尽管民商法一直以平等和自由作为基本原则和精神，但却无法吸收经济平等权与自由权。经济平等权与经济自由权与民法中的平等与自由权虽然都属于平等权与自由权，但二者有明显的差别：首先，民商法中的平等与自由权指个体交易的平等与自由权；而经济平等与自由权指参与经济活动与获得经济利益的平等与自由权；其次，民商法上的平等与自由权强调形式上的平等与自由，经济平等与自由权则强调结果平等。日本学者丹宗昭信曾指出：现代私法中受到保护的自由与平等是形式的自由与平等，经济法则具有实现实际自由与平等的一面。[ [日]丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第43－50页。] 第三，民商法中的自由核心是契约自由，是交易中的具体自由，而经济法则以资源和生产要素配置自由与竞争自由为核心，是一种社会性经济运动的自由。第四，民事平等与自由权地主体主要是自然人和法人，而经济法平等与自由权的主体包括国家与超越个人范畴的社会群体。与经济平等权与经济自由权相对应的第三个基本范畴是国家干预权。[ 李昌麒教授在国内较早对经济法与国家干预的理论进行了专门的研究，并对国家干预的概念与内涵做了具体的阐述。参见李昌麒：《经济法－国家干预经济法的形式》，四川人民出版社1999年出版。] 国家干预权产生的理论基础是国家干预理论。其核心内容包括三个方面：[ 郭连成：《西方市场机制缺陷论及混合经济理论》，载《国外社会科学》，1999（5）。] 一是市场缺陷及失灵理论。萨缪尔森和诺德豪斯在《经济学》一书中指出市场存在竞争不完备和外在部效应两种缺陷。美国马省理工学院的费舍尔等学者将市场的缺陷界定为垄断、外部因素和信息不完备三种情况。多兰则认为市场失灵的原因有外部效应、公共产品和竞争不充分三种。第二，由于市场的失灵，国家干预经济成为必要；第三，纯粹的市场经济和指令经济都是不符合实际和极端的情况，所有国家的经济体制都是混合经济体制。市场和政府都是使经济稳定与发展的必不可少的因素。由此可见，国家干预权的产生有其必然的客观性。此外，合作主义和公共福利主义理论的一些学者认为，合作主义与福利国家是对市场失灵与政府失灵的一种回应或制度安排，而合作与公共福利都离不开国家对经济的干预，这从另外有视角谁了国家干预权在现代社会中的合理性与基本性。[ See Nicholas Barr, The Economics of the Welfare State, Oxford University Press(1998).]国家干预权作为经济法的基本范畴有以下理由：第一，国家干预权是经济权利的必然附属性权利，尤其的经济社会化程度不断加深的当代，经济主体包括个人、组织、地区和国家在竞争压力、制度规范、类意识、学习模仿和利益驱动等因素的作用下，在社会交往中对社会的依赖程度不断加深。经济权利变得更需要国家干预，以保证经济权利的实现。因此，国家干预权是经济权利直接引导出来的从属性权利。第二，国家干预权是经济法许多范畴或概念建立的基点。例如宏观凋控权等都是国家干预权的范畴。国家干预权与经济平等和经济自由权是不同性质的概念。前者属于权力的范畴；后者属于经济权利的范畴。国家干预权作为经济法的基本范畴反映了经济法范畴体系兼具有公法与私双重性质。经济管理权和经济职权是与国家干预权密切相关的两个概念，但经济经济管理权与职权不能作为经济法的基本范畴，因为管理权和经济职权是行政法的基本范畴，而不是经济法的范畴。如果试图用这两个概念表述国家对经济的干预的话，国家干预一词已经足以含盖这两个概念。效率一直被认为是法律尤其经济法的主要价值目标，因此有人认为效率应当是经济法的基本范畴。这种看法并不充分，价值目标仅仅是法律追求的方向，但他不能自然成为法律的基本范畴。价目标能否成为法律的基本范畴，关键要看其是否成符合基本范畴的条件。就效率而言，法律并不能直接作用于他，只能通过权利的安排间接传导对他的作用。另外，权利虽然与效率有关系，但效率并不是由经济权利所派生或引导出来的，因此效率不能作为经济法的基本范畴。就经济法的基本范畴而言，除了经济平等权与经济自由权和国家干预权之外，还有经济法律关系主体、经济法律行为、经济法律责任等概念。在基本范畴之后又引导出宏观调控权、微观调控权、国家参与经济活动权、经济权利主体对国家的请求权等普通范畴，由普通范畴又派生出市场准入调控权、市场竞争调控权、市场利益分配调控权等具体范畴。这些范畴虽然都是经济法的一个完整的范畴体系的重要组成部分，从范畴体系的研究范畴体系的角度讲，理应研究这些范畴，但由于他们的特色不如前面四个范畴的特色明显，故不再专门研究。参考结论：1、经济法的最基本范畴是经济权利；2、经济法的基本范围是经济平等权、经济自由权与国家干预权；五、经济法的体系问题：1、经济法体系大致包括哪几部分？2、经济法体系的外部边界是什么？如何认识经济法体系的开放性？案例研究：教材体例的比较理论背景：法律的开放是指法律规则必须受法律事实、价值判断及相关社会事实的影响。从不同的角度理解，法律的开放有不同的内涵。具体讲，大致可以从三个方面理解法律的开放性：首先，法律作为形式化的规则，总结了人类的生活经验与智慧，但形式上的规则不能转化为事实便没有现实意义，因此，法律必须向事实开放。事实对法律规则产生重要的影响，使一般性的法律规则具体化，并制约着法律目标的实现；其次，法律作为预先设定的行动模式，与现实的复杂性和丰富性相比较，具有必然的不完全性即哈特所说的空缺结构。[ [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第124－135页。] 这些不完全性及空缺结构需要由法官与执行者在实践中加以完善，而不是立法者所能解决的，因此法律必须向法官及执法者开放，受他们价值判断和理解的影响。在这个问题上，伽达默尔认为： 法官不仅应用法律于具体事件中，而且通过他的裁决对法律( 法官的法律 )的发展做出贡献。 [ [德]伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第49页。] 美国著名法学家霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)认为： 对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理和推论组成的数学书。 [ See O. W. Holmes, Jr., The Common Law, ed. M. Howe (Boston: Little Brown, [1881] 1963 ), 5.] 第三，前面我们也已经提到，一切规则都来自语言，法律也是用语言表述出来的规则。由于法律用语的多义性，人们对法律存在着不同的理解。 即使以定义的方式确定法律的语言用法，仍然不能保证，该用语在该法律的每个地方都作相同的理解。 [ [德]卡尔 位伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第219页。] 正是由于理解上的不一致，法律必须向理解者开放。关于法律的开放性，一直是法学理论争执的焦点之一。概括起来大致存在着三种不同的立场：第一种是以传统分析法学派为代表的观点，认为法律规则是一个自给自足的逻辑体系，法律规则自身是确定与统一的并提供了明确的答案。这种观点也代表了传统法治理念的主流思想。第二种是以新分析法学派为代表的观点，认为法律规则基本上是自治的规则体系，法律规则主要是确定的，但也存在一定的不确定性，在这个前提下法律存在着有条件的开放。新分析法学派的代表人物哈特用规则空缺与规则结构理论阐明了他的这一立场，并指出，法律的生命在很大程度上存在于确定的规则对官员和私人的指导。[ 哈特认为，法律是由语言构成的，语言又由意思中心与开放结构构成。法律规则的确定性与普遍性存在于意思中心之中，即当意思中心存在时，规则是确定的，但在法律规则的开放结构中，人们会对语言的含义进行解释，从而导致规则的不确定性。参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第124－135页。] 第三种是以现实主义法学派及后现代主义法学派为代表的思想家的观点，认为法律是一个充满矛盾的规则体系，法律规则自身是不确定的，因此，法律是一个受价值理念、事实甚至地方知识影响的规则体系，当然是开放的。在上述三种立场中，否定法律开放性的立场过于偏执，也过于脱离现实，难有长久的生命力。但现实主义法学派与后现代主义法学派那种彻底否定法律确定性与自治性的观念也不具有完全的说服力，如果按照他们的理论与逻辑，长期为人们追求和捍卫的法律理念与法治信仰不复存在。因此，在这样的理论背景下讨论经济法的开放性时，基本立场应当是首先承认经济法的自治性与规范性，即在承认经济法具有统一性、普遍性与确定性的语境下讨论其开放性。也就是说，经济法的开放性不能从根本上否定其自治性，更不能从根本上动摇人们对经济法的忠诚与信赖。这当然坚持了自治与形式理性优先的基本立场。如果没有了这一基本立场，开放就意味着否定了传统的法治理念，可能导致走向极端化，走向法治的反面。尤其目前中国经济法治的程度较低，强调上述立场更为必要。参考结论：1、经济法体系具有强烈的开放性。经济法的开放性更主要地存在于规则转化为事实的过程中，即经济法的实施过程中。如果从法律的整体功能看，形式是法律保持稳定性与一致性的基本方式，一种一致的、可靠的经济法律能够节约国家与政府调控经济的社会成本。但在一致和稳定的同时，经济法还必须是灵活的，而灵活性主要是由法律的实质目标所维持的，因此，形式理性与实质理性的矛盾主要是法律制度稳定性、一致性与灵活性之间不平衡的结果，也就决定了经济法自治与开放间的矛盾。在探讨经济法的开放性时还应当注意，由于社会关系存在着层次性，经济法规范的渊源和效力也存在不同的层次，而且这种规范的层次结构与开放程度有密切的联系，即效力层次越高的经济法规范，其对稳定性的要求就越强烈，其自治程度就越高，开放程度也就越低。反之，经济法规范的开放性程度就会越高。例如，《中国人民银行法》、《证券法》、《土地管理法》等效力层次较高的经济法规范，其灵活性、时势性远不如相关的法规与规章。从法理上讲，经济法中的效力层次高的文件与规范通常调整相对稳定的深层次的社会关系，因此，其稳定性自然会增强。但由于经济与经济关系始终处于不断的变化中，因此，除了用基本的规范调整那些成熟与稳定的经济关系之外，还需要用大量的法规调控那些具有过渡性、暂时性的经济行为与事实，这些规范以灵活性与时势性为主要特征，其开放性表现得比较明显。经济法开放的要求：（1）理论上的开放；（2）概念与术语的开放；（3）规则的开放；(4)结构与体系的开放；（5）方法与技术的开放。2、经济法体系包括了核心部分与核心部分，两个部分对于支持经济法的独立存在与运行具有不同的作用。换言之，经济法独立的地位主要核心以核心部分为基础。3、经济法核心部分主要包括：（1）市场宏观调控法：宏观调控法（含区域平衡法）、产业政策法、银行与货币政策法、公共投资法、税收法；（2）市场竞争法：反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、政府采购法；（3）市场监管法：市场准入法（含企业法、特许经营法等）、金融监管法、产品质量与责任法、安全生产法；（4）社会分配法：社会保障法、公共财政法。五、经济法的价值目标与原则六、经济法的范畴体系七、经济法律关系八、经济法的形式与源渊九、经济地的开放与自治第四编 经济法运行（实践）论一、经济法的实施机制问题：1、经济法的实施机制是什么？2、经济法是否需要独立的诉讼机制？案例：1、加油站的审批案2、铁路运输提价案理论背景：法律的效力是以实施机制的运作为前提的，必然伴随组织化的集体行动。这不是说，集体只有管制其合作的或集体的行动，而是说，组织化的集体肯定是法律的 确认者 。 [ [德]马克斯 韦伯：《论经济与社会中的法律》，张有根译，中国大百科全书出版社1998年版，第24页。] 韦伯的这一论述包含了一个深刻的命题，即法律的实施是在机制保障下实现的，经济法也不能例外。从法理上讲，在通常情况下，经济法实施的效率取决于处理个案的具体情况。从社会学的角度看，只要强制机制产生的社会效果存在，经济法的强制力就存在，经济法向事实的转化就会顺利地完成。更进一步讲，经济法的实施过程也就是国家干预实现的过程，美国学者史普博在研究了反托拉斯法与经济管制的关系后指出，反托拉斯法的实施包含着广泛的市场干预，影响到企业之间及企业与消费者之间合约谈判的方式。史普博进一步指出，反托位斯政策代表一种司法方式的产业管制，反托拉斯机构具有许多管理机构相同的特征(如规章制定权和裁决权)，并且通过发布兼并指南和诉讼政策影响企业的行为，通过选择与确定对何种违法行为进行调查和起诉实施反垄断政策。[ [美]丹尼尔 F.史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第12－13页。]关于经济法的可诉性，在西方发达国家已经是不争的事实，而且已经建立起比较完善的诉讼制度。然而，中国近年来对经济法的可诉性却产生了一些误解。尤其2000年最高人民法院撤销经济审判庭之后，对经济法可诉性的怀疑达到前所未有的程度，并成为一些人否经济法独立存在的理由。这是囿于中国传统诉讼体制与诉讼理念而对经济法可诉性形成的极大误解。事实上，在法治相当发达的美国，联邦法院内部并无民庭、经济庭、行政庭与刑庭之分，但美国因违反经济法的诉讼案件大量存在。由此可见，根据法院内部审判庭的划分判断经济法的可诉性与独立性，在方法论存在明显的错误。另一方面，如果我们从规则与事实互动的角度分析，经济法的可诉性是不可置疑的。这样主张的一个基本理由在于，我国现有的民事诉讼制度与行政诉讼制度同样适用于因违反经济法规范而提起的诉讼。例如，对于违反《消费者权益保护法》的生产商或销售商，消费者可依据民事诉讼法、民法通则与《消费者权益保护法》提起民事诉讼并主张民事赔偿。如果金融监管机构违反金融监管法，被监管者可对监管机构提起行政诉讼。[ 凯立案是中国证券监管中以行政机关行使监管权的程序不正当为理由提起的诉讼，并且证券监管委员会败诉。] 对于严重违反经济法且构成犯罪的，还可通过刑事诉讼程序追究责任。从目前中国的诉讼制度来看，虽然没有专门的经济诉讼法，但这些诉讼制度与程序都是保障经济法实施的制度，因此，综合使用各种诉讼制度资源是经济法实施机制的重要特点，也是经济法规则与事实互动的特点。从这个意义上讲，经济法的诉讼机制属于一种复合型的机制。这种复合诉讼机制不是由某一个诉讼法确立，而是由不同诉讼法共同构建。从世界范围内观察，也并非有一个独立的实体法就必须建立一个相对应的诉讼制度。例如，各国都有商法，但却没有专门的商事诉讼法和商事诉讼程序。就中国的情况而言，目前保障经济法实施的诉讼机制主要是现有的诉讼制度与程序，但由于经济法的特殊性，仅靠现有的诉讼制度还不够，主要表现为：一是有些案件如不正当竞争与垄断案件等，既不能适用民事诉讼法，也不能完全适用行政诉讼法；二是有些涉及公共利益的案件，也无法用现行的诉讼制度给予合理的救济。面对经济法实施中的许多案例，我国诉讼救济机制表现出来的不足是非常普遍的，因诉讼机制的不完善而得不到合理救济的经济法案例并经济发生。例如，根据我国有关加油站管理的规定，设立加油站时必须保证与其他加油站之间保持规定的距离，以维持合理的竞争秩序。然而，行政机关在行政审批中，没有遵守这一规定，批准了不符合上述规定的新加油站的设立申请。显然，该加油站的设立违反了法律规定，也损害了其他相邻加油站的合法权利，但新加油站事实上已经建立起来。在此种情况下，相邻的其他加油站按照中国目前的法律救济机制，很难找到有效的救济途径，因为他们既不能起诉新设立的加油站，也不能起诉审批机构，除了向审批机构的上级部门或监督机构投诉外，并无其他有效途径。而审批机构的上级部门和监督机构能否纠正审批机构违法审批的行为，并无强制性程序保证。也就是说，在中国现行的法律救济机制中，对此类案件没有强制性及有效的救济途径。如果设立公益诉讼制度，其他加油站或国家指定的机构即可向法院起诉审批机构的违法行为，对其他加油站的合法权进行救济，同时矫正审批机构的违法行为，使经济法的实施机制更趋完善。从该案可以看出，就经济法的诉讼机制而言，应当建立直接为经济法实施提供保障的公益诉讼制度。公益诉讼早在古罗马就已经存在了，那时的公益诉讼制度将诉权授予所有的公民。[ 周枬主编：《罗马法原理》，法律出版社1995年版。] 经济公益诉讼是近代资本主义经济与制度发展的产物，美国1890年的《谢尔曼法》被认为最早创立经济公益诉讼的法律文本。[ 韩志红：《经济法应有自己特殊的诉讼制度》，载《天津师范大学学报》，2001(1)。] 经济公益诉讼程序与规则主要适用于不正当竞争案、反垄断案以及其他民事诉讼程序与行政诉讼程序不适用但又涉及公共利益的案件。例如，德国反不正当竞争法规定，消费者团体、竞争者事业团体(即行业协会)可以就不公平交易行为与不正当竞争行为提起诉讼。法国与德国允许团体和集团代表私人提起行政诉讼。[ [日]小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第90页。] 在这种诉讼程序中，国家或国家授权的机构代表国家作为原告提起诉讼，超越了现有诉讼制度对诉讼主体的限制。在制度设计上，建立这种诉讼制度时，可以考虑设立专门的法庭，并在相关法律中对诉讼主体及有关程序做出专门规定。这种公益诉讼制度的建立肯定对经济法的实施有重要的意义，而且不会有很大的成本。如果说司法程序的基本功能在于保证实体规则实现的话，那么，司法程序对于国家干预和经济法而言，还担负着国家干预权的整合与统一职能。从司法审查最为发达的美国历史与经验考察，我们会发现，司法审查在经济案件中逐步从实质意义上的审查变成一种形式意义上的审查，反映了司法审查对经济案件影响的减弱。在美国司法审查的早期，美国联邦最高法院的态度是：在经济案件中，司法部门对立法部门的判断应持尊重态度。[ [美]杰罗姆 巴伦、托马斯 迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社会1995年版，第105页。] 但在罗斯福新政时期，最高法院一改过去比较保守的立场，坚持激进的正当程序理论，常常以违反正当程序为由宣布新政立法无效。针对最高法院的做法，罗斯福于1937年提出改组最高法院和联邦司法系统的法案，作为回应。虽然罗斯福的计划没有得成，但最高法院开始转变立场，抛弃激进的正当程序理念，对新政法令转而采用支持的态度，认为只要是为了社会利益而颁布的法令，都是符合正当程序的，[ [美]伯纳德 施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第183页。] 并且从 内比亚 案开始的司法尊重很快转变为在经济管制案件中完全取消审查。[ [美]杰罗姆 巴伦、托马斯 迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社会1995年版，第106页。] 最高法院宣称： 立法机关是否把亚当 斯密、赫伯特 斯宾塞、凯恩斯爵士或其他一些人的学说当作教科书，与我们的判决并无关系。 [ [美]伯纳德 施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第184页。] 由此可见，正当程序在经济案件的司法审查领域的地位逐步衰落，标志着国家权力在经济领域立法权的重新分配，法院在这一领域的权力分配中采用了退让的方式维持了权力的平衡。美国司法审查的这种变化能为中国的司法审查提供什么启发呢？首先，不论司法审查对干预经济的活动有什么样的制约，司法审查作为权力的制度是必不可少的。没有了这一制度，政府干预经济的活动就可能会因为缺乏司法监督而走向滥用。中国目前需要建立司法审查制度。其次，司法程序对政府干预活动制度程度如何，实际上是国家干预经济权力在不同机构的分配不同而已。如果司法控制高，意味着司法机构获得了较多的对经济施加影响的权力。如果司法控制程度低，则意味着行政机构获得了更大的干预权。作为对政府行政机构的一种监督，司法审查仍然有助于经济法正当地实施。参考结论：1、从整个法律规则体系角度讲，并非每一个规则体系都需要有一个相对应的诉讼机制。由于经济法自身的特殊性以及其所解决问题的特殊性，经济法的实施具有一定的不完全性，即主要依靠行政权力和行政执法机制实施，大部分问题不会进入司法程序。从政治、经济、社会三者的现代结构与互动机制看，经济法的这一特点是是国家权力分配的结果。因此，以有无相对应的独立的诉讼机制判断一个规则体系的独立性是不科学的。2、随着市场经济结构与关系逐步变得更为复杂，经济法需要新的诉讼机制保障其实施。其中，公益诉讼机制是一个部分。除公益诉讼外，反垄断法的诉讼机制是怎样的，尚不得而知。这涉及到如何重构中国诉讼制度的问题，包括对行政诉讼的改革等问题。二、经济法的解释与适用技术问题：1、经济法适用技术的特点是什么？2、经济法适用中最重要的推理是什么？3、评议分析技术对经济法的适用有什么影响？案例：理论背景：法的适用作为规则与事实的互动过程，必须借助于理解并达成共识，才能顺利地完成，但这种理解并达成共识的结果又必须借助于技术上的保证。虽然在法律适用过程中，保障理解与共识的技术多种多样。其中，最重要的一种规则适用技术是对做出决定的法律依据的说明与推理。对法律依据的说明与推理过程既是说服他人接受决定的必要措施，也是阐明相关法律规范的行为，同时也是增强对经济法规范共识的途径。司法机构与行政机构适用法律的行为是国家干预经济的行为，按照权力法定的法治原则，这种适用法律的行为必须具有法定性，因此，适用经济法的任何行为都必须有正当的法律依据，对于法律依据与理由的说明是对裁决合理性与合法性的有效确证手段。所以， 在现代社会，人们不仅要求权威的判决而且要求做出判决的理由。 [ See Aulis Arnio, The Rational as Reasonable, Dordrecht(Holland): D. Reidel Publishing Company, 1987, p. xiv. 转引刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语－法律现代性引出的一个话题》，载梁志平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第130页。] 从这一角度讲，任何力图通过理解与共识保证经济法规范有效实现的行动，都应当有恰当与合理的关于法律依据的说明与推理，从而为规范与决定的执行提供正当性与合法性论证。这一要求在英美国家的司法裁判书中得到了充分的贯彻。作为一种惯例，英美国家的法院在做出裁判时，会在裁判书中详细地阐述自己对法律的理解以及适用某一法律规范的理由，说明自己依据该规范所进行的推理。不论从理论上还是从实际中出发，这种对法律依据的详尽的说明与推理极有利于他人与执法者之间达成共识并接受相关的决定。这种法律适用的习惯与技术源于英美国家判例法的思维与技术。在判例法中，必须说明裁判的法律依据并解释其恰当的法律推理过程，否则，其他人可能很难相信法官所选择的法律依据与法律推理是恰当的。这种适用法律的技术特征既离不开英美国家较为丰富的司法类型和技术，同时又促进了英美司法技术的进一步丰富与发达。[ 比较法教授马克西尼斯 巴西尔通过对英国与德国的司法类型和推理进行比较后认为，英国的司法类型和技术比德国的丰富。See Basil Markesinis, Judicial Style and Judicial Reasoning in England and Germany, Cambridge Law Review, July 2000.]在大陆法国家，法律规范被认为是用条文明确表述出来的，法律推理过程采用相对比较简单的三段论模式，通常不存在特别难以理解的法律推理。同时，法律条文相对而言比较明确，因此，司法裁判与行政决定通常只对法律依据与推理进行简单的说明，而不进行详尽的分析。我国司法裁判与行政决定一直沿袭了大陆法国家的这种传统，只简单地指出所援引的条款，不对法律依据与推理进行说明，但这种习惯某种程度上影响了他人对司法裁判和行政决定的理解与信任。随着司法改革的不断深入，近年来很多人呼吁中国法院的裁判也应当详细地说明法律依据与推理，但这毕竟不是一蹴而就的变革，必须经过一定的时日。尤其需要强调的是，如果说中国的司法裁判文书缺乏必要的说明与推理部分的话，那么，中国行政机构所做出的行政决定就更为缺乏对法律依据和推理的说明。形式推理是最能保证经济法形式理性实现的手段，但事实又强调目的的实现，因此，经济法在由规范向事实转化时，除了采用形式推理以外，还必须适当运用实践推理。实践性推理作为经济法适用的一个方法，源自于法律实践理性的命题。德国哲学家康德第一个将法律的理性分为纯粹理性与实践理性。按照康德的理论，所谓实践理性指法律不仅仅是符合理性的抽象规则，而且还是行动者的实践能力和意志能力。[ [德]康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆2000年版。] 哈贝马斯认为实践理性即规范运用的正确性。[ 章国锋：《关于一个公正世界的 乌托邦 构想》，山东人民出版社2001年版，第19页。] 经济法的实践理性指经济法不仅仅是在理性的认识下产生的形式化规范，还应当是国家干预经济的实践准则。既然经济法具有实践理性，在与事实的互动中也就不可避免地使用实践性推理。实践性推理是对形式推理的超越与弥补，可以使用权威、直觉、隐喻、类比等非逻辑的方法寻找恰当的解决方案。尤其当我们不能依靠逻辑等科学的方法得出恰当的解决方案时，实践性推理可以成为寻找解决方案的有效方法。根据波斯纳对实践理性的分类，经济法的实践性推理可以分为三种：[ [美]波斯纳：《法理学问题 总序》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版。]一是为了进行实践的或伦理的选择而采用的方法，包括一定行为的正当化论证和相对于一定目的的最佳手段的确定。其中起决定性作用的因素是经验、智慧。例如，在理解外汇管制时，有人赞成，有人反对，中国之所以仍然对外汇进行管制，重要的原因在于中国根据外汇管制的经验认为这样是有利的。二是为了做出结论而援引特定的学术领域的学术传统。其中起决定作用的因素是传统主义。例如，为了解释国有企业改革的一些政策与规则，我们不得不用社会主义理论作为理论基础进行思考。三是为了形成对于那些无法用逻辑学和观察加以检验的事项的信念而采用的方法。在上述三个类别中，第三种实践性推理既不是单一的方法，也不是统一的方法体系，而是包括了常识、类比、先例等多样化的方法与手段，比较能够满足经济法实施的需要。例如，中国银行制度的改革与货币政策制度的改革，既无法完全用逻辑方式证明，也无法用观察方式谁，而主要采用以外国的改革为先例并进行类比的方法，结合中国的实际情况最后确定具体的方案与做法。经济法与其他法律之所以重视实践性推理，重要的原因还在于仅凭逻辑演绎的方法无法决定相互对立的争议哪一个是正当与合理的，而且科学观察的方法应用范围也非常有限。相比而言，实践性推理不但可以产生与逻辑同样的说服力，而且也能回答道德与伦理等与价值判断有密切关系的问题，因此，是最适合解决法律问题的方法。实践推理的一个重要特征是对于公共政策的考虑。[ 用来指导法官作出判决的政策或公共政策是英美国家的概念，在大陆法国家通常称为原则性的理由。 See Basil Markisinis, Judicial Style and Judicial Reasoning in England and Germany, Cambridge Law Revieow, July 2000.] 对于公共政策，存在不同的理解，但通常被从两个角度理解：一是被理解为概括一切的一般性原则；二是被理解为更具体化的规则，即政府为了实现其所追求的且多变的目标而采取的措施。因此， 社会的规范性目标有许多，政策最终是为了实现社会的规范性目标而制定的。好的应用政策工作能够解释世界的社会目标是如何通过政策而达到的。 [ [英]马克 布劳格、罗杰 E 巴克豪斯：《经济学方法论的趋势》，张大宝等译，经济科学出版社2000年版，第55页。 ] 事实意义上的政策的任务是指导与配置已经交给政府支配的资源，以服务于多变的社会需要。既然政策也是社会的规范性目标之一，法律活动作为事实的范畴必然透过逻辑，抓住背后的实质合理性因素，即社会公共政策。由纯粹概念组成的法律制度是不存在的，甚至没有理论上的可能性。那怕是最抽象的概念也是从五光十色的现实生活中归纳出来的，并与社会政策，即实体合理性的考虑相关。[ [德]马克斯 莱因斯坦：《 论经济与社会中的法律 导论》，载马克斯 韦伯著：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第30页。] 形式推理虽然是法律思维与推理的最基本方式，但对公共政策的回应常常超越了逻辑的范围，因而必须借助于逻辑以外的实践性推理来完成。从这样的角度看，实践推理主要属于人们价值判断与辩证推理的范畴，其功能在于维持经济法规则的开放性与适应性，对经济法的适用发挥着重要甚至不可替代的作用。仅就法律与公共政策的问题，通常探讨二者的上述关系也就够了，但对于经济法而言，不能仅仅到此为止，还必须将政策划分为经济政策与社会政策，并关注经济法与他们的关系。为什么要将政策分为经济政策与社会公共政策，并分开研究经济法与他们的关系呢？因为两种政策虽然都属于公共政策的范畴，但价值目标明显不同。经济政策以效率为首要目标，而社会政策则以公正与公平为首先目标，而且这两个目标在许多情况下是对立的，是不可兼顾的。[ 社会学家认为，根据国际经验，与市场经济体制相适应的经济政策追求的是效率，而为培育合理的现代社会群体结构所需要的社会政策应当以公平为目标，通过各种再分配的手段防止出现严重的两极分化，以此缓和社会矛盾。参见陆学艺：《需要以公平为导向的社会政策》，载《南方周末》，2003年1月1日。] 因此，当两种政策出现矛盾时应当以哪种政策及其所企求的目标作为经济法适用中推理的前提，成为一个至关重要的问题。从经济法自身的性质来讲，效率与公平都是重要的，都是不可缺少的，因为经济法直接为经济的运行提供制度安排，效率当然是重要的；同时，经济法又具有强烈的社会性，追求利益的合理与公平的分配。例如，环境保护与经济发展之间存在着甚至不可调和的矛盾，环境保护政策与经济政策之间必然存在着难以协调的冲突。又如，在很多情况下，税收与投资者的积极性之间存在着明显的对立，即国家希望多收税，而投资者则希望少收税。那么，究竟哪种政策在经济法的推理中具有优先性呢？关于这个问题，我们必须回答，但却难有一个固定的答案。也就是说，我们不能一概认为经济政策优先或社会政策优先，而应当根据具体的形势来确定。例如，在中国改革开放初期，解决温饱问题是中国的头等大事，因此，经济法在适用中应当以经济政策作为优先的依据。但当经济发展到一个阶段后，环境保护与健康问题变得更为突出，经济法的推理在多数情况下应当倾向于将环境保护、分配公平等社会政策目标作为优先的依据。这种回答似乎具有明显的折衷性，而且必然导致经济法推理的不确定性，但却是行得通的思路。所以，在研究包括经济法在内的一切中国问题时，都应当采取这种务实的立场与态度，否则将可能走向极端。此外，就经济政策而言，行使经济调控权的不同机构所推行的经济政策也不完全相同，甚至可能是矛盾的。例如，当中央银行认为信贷规模过大，需要收紧银根时，证券监管机构可能认为进入证券市场的资金偏少，并采取刺激资金进入证券市场的政策。[ 2003年中央银行认为上半年信贷规模偏大，为了收紧银根，出台了《人民币银行结算帐户管理办法》，并准备提高银行存在准备金，对本已弱不禁风的证券市场带来更大压力。这一案例反映出中央银行与证监会由于缺乏充分的与协调，在干预经济发展时所推行的政策是有差别的。]关于经济法适用中对公共政策的回应，美国反托拉斯法的实施是一个很典型的例子。美国制定的反托拉斯法因遭到大资本家的反对与阻挠，执行不力。1895年，美国联邦最高法院在美国政府诉耐特公司一案中，认为制造业中的托位斯并不从事商业，不属于联邦管理州际商业的权力范围，故不适用《谢尔曼法》。1910年美国联邦最高法院在美孚石油公司诉美国政府一案中裁定，限制商业自由的行为是否构成非法，取决于这种限制活动是否合理地进行。至于哪些行为是合理的，哪些行为又是不合理的，均属于法院自由裁量的权限，由法院根据当时的社会公共政策来确定。因此，反垄断法常常被法院用来作为反对工会活动的工具。1890年至1897年，美国最高法院根据反托位斯法做出了12项不利于工会的判决。[ [美]哈佛大学行政管理学院编：《西方国家法律制度、社会政策及立法》，曾繁正等编译，红旗出版社1998年版，第91页。] 与美国的经济政策相适应，20世纪60年代，对中小企业的保护政策占据主导地位，因而反托拉斯法得到严格的实施，而到了20世纪70年代，美国的经济政策转向支持大企业的竞争，反托拉斯法的实施变得比较宽松。美国反托拉斯法的实施情况无疑有力地印证了我们前面所的实践性推理对形式理性的修正与弥补。由此，我们也可得出一个基本的结论，即任何经济法的规范在转化为事实中的规范时，会明显受到公共政策等实践因素的影响。这种实践因素的影响从理论上讲是必要的，实践推理作为一种技术与手段，本身不存在正当与否的问题，而必须结合具体案件才能发现其事实化的结果。但对于个案的意义，则只能具体案件具体分析。在有些案件中，实践推理发挥了好的作用，而在另外一些案件中，则可能起到了不好的作用。但另一方面，我们也必须看到实践性推理的弊端。这些弊端可以归纳为以下方面：一是缺乏完整性，即实践性推理没有一个完整的方法与完整的方法体系，这可能导致行政机构与司法机构在适用经济法上存在很大的任意性与自由裁量权。虽然自由裁量权是实施经济法所必须的，但如果缺少方法与技术上的约束，自由裁量权可能成为一种任意的专断。尤其在经济法的实施中，公共政策等因素的影响较为强烈，实践推理更容易成为规避甚至歪曲法律规范的借口。二是实践推理需要考虑形式逻辑以外的权威、常识、直觉等非逻辑推理与论证的手段，虽然可能有利于经济法目标的实现，有利于个案化正义的实现，但也可能导致执法人员养成不尊重规范与程序的习惯。这也是法治理念所不能容忍的。因此，为了防止实践性推理在经济法的实施中蜕变为执法人员违法的借口，需要与形式推理结合使用，并接受以下限制：一是只有用形式推理无法获得恰当的解决方案时，才能用实践性推理；二是在使用实践性推理时，仍然应当尽可能地符合形式推理的基本技术要求。形式推理与实践性推理的分离源自于规范与事实的分离，既然规范与事实又是互动且相互依存的，形式推理与实践同样是不可能孤立存在的并发挥作用的。参考结论：1、对公共政策的考虑是经济法规则适用中的技术性特色。2、运用不同的知识，综合运用不同类型和特点的规则，是经济法适用技术中的一个特点。3、实质推理对经济法适用具有特别的意义与作用；第二讲 经济法的认识论一、经济法知识的来源与属性知识的重要性越来越为今天的社会所认识，我们生活在一个以知识生产为特征的社会。 一代经济学大师约翰 梅纳德 凯恩斯在他的传世名著《就业利息和货币通论》的最后一章有一段经典之论： 经济学家以及政治哲学家之思想，其力量之大，往往出乎常人意料。事实上统治世界者，就只是这些思想而已。许多实践家自以为不受任何学理之影响，却往往当了某个已故经济学家之奴隶。狂人执政，自以为得天启示，实则其狂想之来，乃得自若干年之前的某个学人。我很确信，既得利益之势力，未免被人过分夸大，实在远不如思想之逐渐侵蚀力之大。这当然不是在即刻，而是在经过一段时间以后；理由是，在经济哲学以及政治哲学这方面，一个人到了25岁或30岁以后，很少再会接受新说，故公务员、政客、甚至鼓动家应用于当前时局之种种理论往往不是最近的。然而早些晚些，不论是好是坏，危险的倒不是既得利益，而是思想。 美国当代著名经济学家肯尼迪 阿罗认为，法律规范代表为实现给定目的所必须的手段的知识。 英国制度实证法学的创始人麦考密克与奥地利的法理学家魏因贝格尔认为，法律知识是律师职业技术(推理与论证技术)的最重要条件，探求法律知识就是力图了解和分析法律的存在情况。经济法首先作为知识而存在，因此，对经济法的讨论首先应当从认识论的框架了解这种知识的类型及特征。问题：1、经济法事实是否是客观的？是否可以被认知？2、经济法知识的客观的还是建构的？3、经济法是科学知识还是人文知识？4、经济法的知识是否具有可检验性？经济法知识检验的标准是什么？案例：1、汇率制度改革案2、美国反垄断法的适用3、房地产市场调控的价目标:有房住和买得起房,哪个目标应当是相关法律制度和规则的目标?理论背景：关于经济事实是否可以认识，以及知识的客观性，一直存在不同的观点。概括起来，主要有两种不同的认识论：一是实证主义；二是建构主义。实证主义的认为：第一，在人的认识之外，存在客观的世界和规律，是可以认识的；第二，我们只能通过观察和描述获得有关客观世界的知识；第三，社会因素不会影响科学研究的客观性；第四，通过观察所获得的知识是客观的。建构主义认为：第一，社会现实是被建功立业构出来的建构物，而不是一个客观存在；第二，理解和解释是获得知识的途径；第三，社会因素会影响科学知识的客观性；第四，科学和技术知识不是已有知识的理性、逻辑延伸，而是不同社会文化、历史过程的偶然产物，是科学家一致同意的结果，是科学家共同体所接受的信念。上述两种理论形成了科学主义与相对主义两种不同的认识论。科学不仅是知识体系，而且是研究活动和社会建制，因此，对于科学的定义，便有不同的理解。概括起来，大致有两种不同的认识：一是将科学界定为探求真理的知识。在这种观念中， 科学被定义为拥有普遍概括性结构(Generality of Form)的连贯的系统的真理的总和(Body of Truth)。缺少普遍概括性的真理不能构成科学。 法学及经济法学都不是严格意义上的科学，因为法学研究的问题的答案并不具有唯一性和客观性，而是以理解为基础关于社会科学。二是将科学视为探索种现象的理性化的系统知识。社会科学是这种科学的典型形态。 人们一般认为，社会科学乃是从观察有限的群体中得出的一种归纳性概括体系，一如多数经验科学所采取的做法。 伏尔泰毕生致力于为人文科学奠定认识论基础，他认为自然科学与人文科学同样都是真正的科学，只不过自然科学是从外说明世界的可证实的和可认识的所与，而人文科学则是从内理解世界的精神生命。 由此，由于研究对象的不同及研究方法的不同，自然科学与社会科学形成分野。然而，在对实证主义的批判中，英国著名社会学家吉登斯反对将社会科学与自然科学相类比，认为由于这种类比产的在方法、预设和目标等方面所做出的设想是不切实际的。由于人是具有反思性的，社会科学中的因果法则不会像自然科学中那样具有解释力。长期以来，科学的客观性是一种不容质疑的理想，但现在也有学者认为，在一些情况下，主观性优于客观性，法学研究则是典型的例证。由于法学不是完全的客观性知识体系，法学的主要任务不是去寻求真理，而是寻求正当性方案。具体讲，法学的主要任务之一是交给人们一个由各种各样的专业术语组成的概念体系，并将这些概念间的逻辑关系及所反映的社会要求告知人们，使人们能够用一种模式化了的所谓的法律思维思考与分析法律的问题，即形成统一的思维模式。法学家们所使用的概念依赖于普通公众在维持一个正常且有意义的法律秩序时所使用概念的那种先在理解。这种先在的理解经由统一的思维模式与方法获得共识。因此，没有了共同的语言与概念，便无法有统一的思维模式与方法，更不可能获得必要的共识，法律的秩序便不可能得到共同的维护。社会科学和人文学科研究的主题正是运用概念，通过构建概念理解行为的本质。如果一个社会学观察者不能较好地掌握社会生活所涉及的一系列概念，他就不能准确地描述社会生活，更不用说进行因果性说明了。 因此， 法学，或者更确切地说，法律教条主义是为了形成正确的命题意义。这种命题的内容构成了某种秩序适用的事实以及适用的方法。为了这个目的，法学家自然地就研究法律命题的实在效力，逐一分析，并以避免自相矛盾的方式，决定其逻辑上的正确意义。参考结论：1．对于经济事实客观性的认识，取决于不同的研究视角，即范式。总体上讲，事实是可以被认识的，但无法完全被认识，我们有关事实的知识与结论都带有某种程度的主观因素。2．由于人们认识能力的局限，以及客观世界的复杂性与不确定性，对经济事实只能进行解释而很难做出正确的预测，同时，经济法及经济法学负载着一定的价值追求，因此，经济法及经济法学知识只具有某种程度的客观性，而很大程度上是建构的产物，是理解的结果，在这个意义上，经济法知识不完全是客观的。但由于人们无法完全认识和把握经济事实的客观性与规律性，有关经济法的知识包括经济法学知识又必须以追求客观性为知识体系的目标。3．经济法知识体系由不同的部分构成，不同部分的知识具有不同的特点。经济法产生于科学技术比较发达的近现代，从其产生之日起便受到现代科学主义的强烈影响，因此，总体上看，我认为经济法知识属于科学知识的类型。理由是：第一，经济法及经济法学承认客观经济事实的存在，并以研究经济规律为根本使命；第二，经济法及经济法学建立在客观事实及规律可以认识的基础上，并且不是以思辨为主，而是以观察和描述为主要工具之一；第三，虽然社会因素影响经济法及经济法学的研究，但研究本身仍然追求知识与研究结果的客观性；第四，经济法与经济法学知识以是否符合客观规律为验证标准。这就必然涉及另外一个问题即：经济法知识是否具有可检验性。当然，这里需要强调，经济法学只有在市场经济与民主政体下才能成为一门真正的科学，因为：第一，在市场经济中，对复杂的市场结构与机制的认识和行动才真正依赖严密与精确的科学方法与技术；第二，因为经济法学的发展很大程度上依赖政治科学的发展，政治领域的知识都是一种开放的公共知识，任何人都有权利了解、研究和检验这些公共知识，因此，只有民主政体才能满足普通公民通过独立研究和平等协商而积累政治知识的制度性条件，排除知识的垄断与暴力的阻碍。4．经济法知识的属性决定了经济法的独特性，决定了经济法学的个性与气质，即科学主义的诉求，成为经济法学方法论的认识论基础。同时，也决定了经济法学的以下任务：一是提供经济法是什么的知识。这一任务主要是通过认误码事实、构建由专业术语组成的特定概念体系，并将这些概念间的逻辑关系及所反映的社会要求告知人们来完成；二是提供如何认识经济法的知识，即方法论。这一任务主要通过建立一种模式化了的法律思维并形成人们思考与分析法律的问题的方法与途径来完成；三是提供如何运用经济法的知识，即实践论。这一任务主要通过发明与传播社会实践的技术来完成。5．经济法知识在某种程度上是可以检验的，检验的标准有两个：一是真实性，即与客观事实的符合程度。运用这一标准通常采用验证的方法，即将知识与已经发生的事实进行对照；二是一致性与准确性，即知识之间的一致以及知识所表述的确定程度。运用这一标准通常采用逻辑推理技术检验经济法知识的一致性与准确性。至于检验的方法，将在方法论中阐述。知识的整体性、普遍性与统一性不仅是形而上学最为核心的问题，也是经验主义者关心与赞同的命题。虽然人们并不完全赞成形而上学的思想，但经济法必须具体备整体性与统一性是其形式理性的基本要求，也是经济法为经济活动提供共同标准的基础，因此，形式理性借助于知识的普遍性与必然性满足了此种要求。此外，经济法知识具有以下特点：第一，就知识的基础而言，经济法学既包含了独立于理论的经验，其研究材料又很大程度上依赖于理论，受解释者不同旨趣和先验信念的影响，因而具有历史性、条件性和个体性； 第二，在研究目的上，经济法学作为社会科学，既包括建构的活动，又必须重新描述作为研究对象的材料（经济法现象与事实），力求以一种更清晰、更一致的方式再现对象的意义；三是在知识的特征上，经济法既追求普遍的知识，也追求局部的知识，整体上更倾向于追求普遍性的知识。进一步思考的问题：1．认识论对行动的具体影响影响是什么？举出经济法学中的案例并加以解释。2．经济法的认识论有特殊性吗？3．知识论与科学主义和人文主义的关系是什么？4．法律技术与认识论有关系吗？1．[英]吉尔德 德兰逖：《社会科学 超越建构论和实在论》，张茂元译，吉林人民出版社2005年版2．麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版3．[英]安东尼 吉登斯：《社会学方法的新规则－一种对解释社会学的建设性批判》，田佑中、刘江涛译，社会科学文献出版社2003年版4．[美]T.帕森斯：《社会行为的结构》，张明德、夏遇南、彭刚译，译林出版社2003年版。关于经济法知识的这种特征，美国反垄断法的实施已经提供了经验证明。5．王巍：《相对主义：从典范、语言和理性的观点看》，清华大学出版社会2003年版6．田鹏颖：《社会技术哲学》，人民出版社2005年版第三讲 经济法学的方法论（一）一、经济法学的方法论概要从科学发展的过程考察，科学主义思潮一直致力于探索如何进行认识的科学方法论问题。 任何一门学科的发展都离不开研究方法和分析工具的支撑，或者说，研究方法和分析工具的发展本身就构成学术发展的一个重要方面。 也可以说，一切理论某种程度上都是方法论，因为任何好的理论最终都会成为分析问题的一种方法。有学者在探讨理论发展的规律时指出，一场学术革命都离不开方法论上的革命。 著名经济学家凯歌恩斯和门格尔(Menger)都认为，科学的创造和革命是由那些不停地钻研科学方法的人们所推动的。尽管也有人反对过于注重法学方法论问题， 但方法论一直是至今仍然是我们思考与行动不可缺少的知识与技术。 尤其在我们所处的方法论时代，方法与方法论很大程度上决定着思考与行动的结果。问题：１、科学研究的基本方法是什么？2、解释方法与实证方法的区别是什么？经济法学研究的基本方法是什么？案例：１、田忌赛马2、中俄经济体制改革的比较3、三个法学家的选择理论背景：关于方法，黑格尔曾说： 方法并不是外在的形式，而是内容和灵魂和概念。 黑格尔的这一论断强调了方法论与哲学上的认识论及本体论的统一关系。这是我们在思考方法论时应当注意的一个重要问题。在理解方法论时，还应当注意，伽达默尔的《真理与方法》的出版，对于方法论的理解与运用提出了一个重要的思想，即将真理与方法的分离。按照伽达默尔的观点，在所谓的方法论时代，人对方法的证实变成了方法对人的主宰，因此，真理不再是对存在与人生意义的揭示，而是成了与人相异的东西，似乎人类只能通过方法才能获得真理。 面对这种思维，伽达默尔最先得出了让真理与方法分开的思想，他认为，方法不但没有给人们提供一个通往真理的道路，反而真理困扰着具有方法的人，而且而且真理不能由方法来保证。在经济法学方法与方法论中，范式的确定是极为重要的。托马斯 库恩（Thomas Kuhn）在其经典著作《科学革命的结构》（The Structure of Scientific Revolutions）中把形成某种科学特色的基本点称为该科学的范式，但并没有给出明确的定义 ，普遍的看法认为范式是科学家研究和解释世界的基本方式。 根据这一理解，法学的研究范式指学者研究和解释法现象的基本方式，由特定的观察角度、基本假设、概念体系和研究方式所构成。 从广泛的意义上理解，范式是指研究者所假定、接受和采用的基本信念、概念、模式、理论框架、价值取向和研究方法。特定的范式可以理解为一种理论框架，一种具有抽象意义的系统的思考方式和思维框架。 其基本的意义在于为我们观察生活的方式和关于真实实体特性的一些假设。相比较而言，理论则是用来解释社会生活特定方面的系统化的关联性陈述，赋予范式真实感和明确的意义。因此，范式提供视角，理论则用来解释看到的东西。 至于社会科学，理论范式只有是否受欢迎的变化，很少会被完全抛弃。法学的观察角度大致可以分为三个：一是规则；二是价值；三是事实。 对任何法律的观察与分析，都主要从这三个角度进行的。从规则的角度观察，必然导致在方法上主要是以形式分析的方法为主，成为实证法学派的主要研究方法。从价值判断的角度观察，必然导致在方法上以思辩的方法为主，成为自然法学派的基本研究方法。从事实的角度观察，必然强调以实用主义的方法为主，成为法社会学派和现实主义法学的基本研究方法。在社会科学研究中，一直存在着两种不同的方法论思想：一种是科学主义方法论思想；另一种则是主观主义的方法论思想。前者崇尚自然科学的研究方法，因此强调社会科学应当运用自然科学的理性化的研究方法，并导致理性走向工具化；后者强调社会科学研究的主观性，强调精神与判断方法，因而赞成研究中某种程度的非理性化。虽然法学领域的研究大多使用主观主义的方法，但科学主义的方法仍然具有不可忽视的作用。尤其对于以规范经济活动为主要使命的经济法而言，科学主义的方法是可以而且应当适用的。除此之外，就方法论而言，我们必须清楚，法学方法的综合性与非独立性问题。综合性指在理解与认识法律现象时，仅使用一种方法是不够的，而必须综合使用两种以上的方法；非独立性指研究法律现象时，除规则解释的方法算是法学的独门暗器之外，其他方法都是从哲学、政治学、社会学、经济学等到其他学科引进的。参考结论：1、描述与解释构成科学研究的两种基本目标。描述通常依赖实证的方法，解释则即可能是实证的，也可能是哲学的或人文的。对于解释的方法，吉登斯在其著作《社会学方法的新规则》中指出，社会科学中描述与解释有着本质的相关性，必须进行哲学层次上的思考。 自然科学的研究更偏向于实证方法，而社会科学研究更侧重于解释学方法。法学研究有两个共同的目标，那就是描述所谓的规律与解释法律规则的真正含义。 因此，有法学家指出： 在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。 吉登斯认为： 从一定意义上讲，所有社会科学无疑都有是解释学，因为它们能够描述任何既定情境中 某人正在做的事情 ,而这就意味着能够了解在行动者或行动者活动建构中他们自己知道并应用了什么 。 从法学的整体看，解释是理论的功能，而理论自身则是被创造出来的，因此，法学的最基本研究方法同样是解释方法。 有人如此评价： 绝大多数法学家把实证研究想象成是对所受理的上诉案件的分析，目的是力求法律解释上的一致性。 德国法学家拉伦茨认为，法学方法论的要旨就在于以诠释学的方法来反思、批判现行的法秩序。 但是应当注意，两种方法在运用中有一个大致的范围，胡一些问题的研究，实证方法是有效的，而对另外一些问题的认识，解释方法可能是最有效的。2．实证方法与解释方法的主要区别在于： 第一，对待科学主义的立场不同；第二，获得知识的方法不同；第三，价值中立性；第四，经验与人文（意义）的不同；第五，主客体的关系。3．经济法学的基本方法同样是实证方法与解释方法，然而，相对于法学中的其他学科而言，经济法可能会更多地使用实证的方法。在认识经济法事实时，主要采用实证的方法，力求揭示经济现象背后中的规律。在研究经济法的规则时，会主要使用解释的方法；研究经济法价值时，可能主要使用思辨的方法。4．从方法的抽象化程度不同划分，经济法学研究也包括了两个层次的方法：一是法哲学方法，包括了一切哲学方法；二是法律技术方法，主要是逻辑实证与语言逻辑分析方法。包括经济法学在内的科学都依靠分析具体现象而获得进步，因此，就法律的运用研究而言，有人主张，法学与其说是科学，不如说是技术或手艺，所以有人指出： 法学家花费大量的时间去解决实际问题。结果，他们对那些与实际情况离得太远的抽象玩艺有点不耐烦；这种情绪塑造了法律的分析技术。 从这样的维度理解，法学中的解释方法是一个由哲学范畴的解释方法与科学范畴的解释方法所构成的不同层次的解释方法。不论何种意义与层面的解释方法，其共同特点是以理解为基础对事物及现象进行说明和论证的方法，因此，主观因素成为重要因素。5、有人认为法学既可以是形而上的，以确立法律的价值基础；也可以是经验性，以把握其运作形态。 按此理解，我们还必须清楚，经济法与其他法律一样是一种实践理性，既可以从形而上学的角度探讨与确立其价值基础，从逻辑的角度分析其自身的结构、功能及各要素间的联系，也可以从经验科学的立场出发进行观察和综合分析，认识其事实状态。相比较而言，后者在经济法的研究中可能运用得更多，因为经济法与其他法律一样都是经验的总结。不过，仅仅依靠任何一种方法，都无法满足研究经济法的需要，而必须依靠不同科学门类或学科的知识与方法，才能对经济法有全面与深入的认识。6、有人认为，19世纪思想史的主要标志之一是知识的学科化和专业化，即创立了以产生新知识、培养知识创造者为宗旨的永久性制度结构。 因此，研究法必须以制度研究为基本的分析框架。由于法律制度是由规则、价值与事实三个要素构成的，因此，在研究法律问题时，虽然以实证分析的方法为主，即以规则与逻辑的研究为核心，但也必须不同程度地使用思辩的方法与经验(现实)的方法。7、除了上述法学研究的范式外，有关法学研究的方法还很多。纽约市大学教授莫里斯在1927年11月29日召开的第25届美国法学院年会上专门对法律和科学方法作了演讲，并将对法律方法作了8点补充性说明，包括： (1)法律概念理论；(2)法律科学的界定；(3)法律科学的理论划分；(4)法律的实用划分的重要性；(5)对法律技术的评论；(6)法律的利益功能原理；(7)其他科学方法与概念的不正当影响；(8)科学方法的局限。有关法律方法的这些理论与看法都对我们思考与研究法律问题有一定的参考意义。《经济法总论》第三讲讲稿（二）二、对实证方法的进一步说明问题：1．实证方法的具体内容是什么？2．实证方法的证明方法是什么？3．实证方法对理论与知识的检验工具是什么？案例：1．龙布罗梭的研究2．波普尔对 天鹅是白色的 命题的证明理论背景：1．关于实证主义的方法实证方法又包括逻辑实证和经验实证两种具体方法。逻辑实证的方法最早是法国哲学家孔德(Auguste Comte)提出来的，他认为社会是可以被逻辑而且理性地研究的。孔德最大的贡献之一是力图用科学解释人类社会的运动，所以，形成于19世纪的实证主义将人文的东西看作和科学一样，并试图找出与自然规律类似的规律来。逻辑实证主义有三个基本的哲学前提：一是逻辑与事实的同构性，为逻辑方法的有效性提供了前提，从而认为一切科学知识都可以对事实的观察中推导出来，对科学方法的研究也就变为对逻辑形式和规则的反省，变为对语言句法 语义的分析。二是存在理想的科学语言，如数理逻辑语言。三是有独立于思维之外的可通过观察加以认识的事实。逻辑实证科学家假定人都是按理性行动的，现实世界是按照严格的因果规律运行，而且科学研究的方法与规则也是统一的。因此，社会科学应以自然科学为标准模式，建立统一的知识体系，并由此开创了实证主义社会学理论，且在很长时期里成为社会学乃至整个社会科学研究方法的主流。不论是逻辑实证方法，还是经验实证方法，归纳与演绎自然是最为重要的论证方法。归纳是从个别出发，从一系列特定的观察中，发现一种模式，在一定程度上代表所给定事件的秩序。演绎是从一般到个别，从理论上预期的模式到观察检验预期的模式是否确实存在的思维过程。在演绎模式中，研究被用来检验理论，而在归纳模式中，理论是从研究资料的分析中发展出来的。笛卡尔提出理性主义用来对付经院哲学的信仰主义，他用的是理论科学的方法，即逻辑演绎（实证）的方法。与笛卡尔不同，培根(Francis Bacon)强调知识只能来自于感性经验，普遍的知识存在于个别的感觉中，因而提出经验主义用来对付经院哲学的先验主义，他用的是描述科学的方法，即用归纳的方法，通过整理与排比，把普遍的东西从特殊的东西里面找出来。就认识形式而言，法律实证主义很大程度上也依赖于经验。英美国家的判例法及案例教学法都体现着经验实证主义的思想与方法。2．后实证主义的证伪方法在很长的时间里，实证方法的基本范式是证实，即假设命题可证实，并且努力通过科学的手段发现客观存在。自波普尔提出证伪性理论之后，实证方法便形成两种不同的范式：一是实证方法一直所秉承的证实范式；二是建立在批判理性主义之上的证伪范式。当预测仅限于在逻辑推导上没有错误且推理正确时，我们可以推测至少在前提中会存在有一个错误，这就是证伪的基本意义。也可以说，当一个理论的逻辑推理与命题中都不存在缺陷时，可用寻找前提中的反例来论证命题的完备性。康德也曾指出： 现在很清楚，这样一个有目的的可行的假定，虽然仅仅作为一种理论的和带着探究性的判断提出来，仍然可以为他构成一种义务。我们在这里就是这样看待的。因为，虽然不存在去相信这样一个目的的积极的责任，甚至按照这种假定去行动，也不存在任何理论上的可能性，但是，只要这种假设尚未被范例证明其不可能之前，它就依然是一种义务，义不容辞地加在我们身上。证伪范式要求研究者考察研究过程中所进行的证伪以及所使用的相关验证过程和方法，判断研究结果接近 真实 的可能性程度。 与证实范式一样，证伪的研究范式来源于自然科学的方法论及其思想，是自然科学方法在社会科学研究中的运用。证伪范式及其理论被称为 后实证主义 、 批判的现实主义 或 批判理性主义 。关于可证伪性的这一特点，康德在《法的形而上学原理》一书中指出： 如果一个人不能证明一事物是什么，他可以试着去证明它不是什么。 方法论大师波普尔正是以证实与证伪之间的逻辑不对称为理论起点，认为没有什么可以彻底地被证实，但是只要有一个证伪就足够了。按此理解，一个人即使不能证明什么事，但是必定能反驳一些事。这就是证伪方法得以在科学研究中广泛使用的根本原因。波普尔在1961年发表的《社会科学的逻辑》一文中大力倡导社会科学研究应当运用证伪方法，尽管阿尔多诺和哈贝马斯等著名社会理论家对此提出针锋相对的反对观点，但证伪方法在逻辑论证上的优点是无法否定的，即可轻易地识别一个理论或命题不适用的情况与条件。从方法论上讲，用可证伪的方法思考经济法的命题，一切全称判断式的命题在逻辑上都是不可能被有限的事例所证明，却可能被有限的事例所证伪。在一个命题被证伪之后，人们便提出新的命题和解释。因此，对经济法理论及其命题的证明严格意义上讲都是一种演绎或不完全归纳推理，因而在本质意义上是一种有益的假定，这种假定将来还可能被新的知识所证伪，从而提出更新的命题。这种证伪－提出新命题－再证伪的过程也就是马在克思所说的否定之否定规律。通过这种反复的证伪过程，经济法理论及其命题逐渐趋于真实，我们的认识也不断接近真理。近20余年来中国经济法理论的讨论与发展及中国经济法的不断完善，也正是这一认识规律的忠实印证。这里还涉及到一个思维方式和命题的检验方法的问题，即应当从可证真的角度理解还是从可证伪的角度理解呢？的确，长期以来虽然科学的客观性是一种不容质疑的理想，自然科学即纯粹的科学通常是用可证伪的方法验证一些结论与假设，经济学也某种程度上采用了可证伪的方法，并对其进行了深入的理论探讨。但法学则主要采用可证真的方法分析结论的正确性，而没有将可证伪的方法运用到主流的研究中。究其原因，主要在于法律的推理是一种正当性推理，而非完全的科学性推理，价值判断等非逻辑性的推理占有重要地位，因此，用纯粹科学的思维模式无法满足寻求法律正当性结论的需要。正是如此，经济法所包含的许多命题虽然可证实，但也可证伪。虽然可以证伪，但在法律思维模式上只要符合社会世俗价值观念的要求，也同样被肯定和接受。因此，在对经济法命题的讨论与验证中，可证伪的方法是可用的，但并非完全有效，即在很多情况下，经济法命题的合理性不能用可证伪的方法论证，而只能用可证实的方法检验。法学命题的可证伪性只意味着此命题在某些情况下的不适用，但并不意味着必然否定该命题的成立。在某种程度上讲，法学的研究更主要是一种例外研究，即寻找一般原理和规则不适用的个案与情况，从而找出法律需要修正与完善的方面。由此可见，任何法律包括经济法的命题都不是绝对与完全的，都有其不适用的例外。作为理性的分析与认识，其意义正是在于寻找与分析这种例外的存在，并识别这些例外的特征与形式。按照证伪的主义理论，科学性的标准是可证伪性。 不能被证伪的理论没有真理性，因为它没有告诉我们有关行动的任何知识。在没有包含真理性的情况下，即使不能被证伪，但却是没有用处的理论与命题。 因此，经济法的某些命题包含了丰富的知识，具有可证伪性，但这些命题的意义不主要取决于其是否被证伪，而是取决于其自身的逼真性。因此，经济法理论及其命题虽然存在不适用的情况及例外，但其被接受的程度取决于其逼真性，而不是其是否可以证伪。所以，对经济法理论提出各种各样的批评，是其真理性的体现，是其走向更为逼真的过程。如果有人以经济法理论存在反例而认为其是错误的理论及命题，那就在方法论上犯了常识性错误，因为按照证伪性理论，完全正确的理论是不存在的。在证伪的范式中，评价的标准是逼真性，而不是完全的真实性。所谓命题的逼真性，即命题相对于其他有关的命题，其真理性的程度与可靠性可能是更高的。对于经济法理论的认识，应当用逼真性标准判断其科学性，而不应当用真实与否的标准评价。因此，按照证伪的范式，证伪可用多元的方法，通过寻找可能存在的现实，使认识不断逼近现实，而不是完全真实。这种从真实的证明到逼真性的证明，是研究标准的一个重要修正，也成为实证主义与后实证主义的一个根本性的区别。这使我们在认识论上用更现实的标准认识理论的科学性。按照这一标准，我们肯定和接受某一个理论或命题，是因为它具有更高的逼真性，而不是因为它是完全可以证实的。实际上，人类的任何行动或行动的结果都有可能是非理性的，我们的很多认识事实上也不符合客观事实，但只要它们具有逼真性，我们还是应当相信它们。对于这一标准，波普尔说得非常好，他认为： 我们还理性地行动，根据理性而不是根据归纳法行动。我们并不是根据重复或 习惯 行事，而是根据经过最充分检验的理论行事，我们知道，有很好的合理的理由支持这些理论；当然，不是相信它们为真，而是从追求真理或逼真性的角度讲，相信它们是现有最好的理论，即在众多的竞争者中是最好的、最接近真理的理论。用证伪理论分析，真理性的程度取决于各理论及其命题自身的细化程度与逼真程度。在方法论上，证伪主义为我们认识经济法理论及其命题提供了一个重要的启发，即命题越细也就越丰富，也就越具有可证伪装性，也越具有真理性。换言之，一个确定的命题之所以是可以被证伪的，是因为它对社会提出了明确的要求。没有提出明确要求的命题虽然不能被证伪，但也因此不具有真理性。就经济法学而言，理论越丰富，就越可能被证伪，也就越具有真理性，越有机会完善与发展。按照这样的范式理解，国内经济法学虽然已历经了20余年的发展，但基本理论仍然让人感到不踏实，因为大理论与大道理很多，除了一些有关价值判断的争论或对规则自身的解释，比较具体与细致的实证性命题并不多见，因此许多理论不具有可证伪性，也就不具有科学上的说服力。这是中国经济法学的缺陷与面临的困境之一。从证伪理论的范式解释，这些理论因不具有可证伪性，便不具有真理性。这些理论学说之所以不能被证伪且不具有真理性，是因为它们的命题过于宽泛，内涵及语义过于概括，没有对经济法及经济活动提出明确的要求，而且充满了辩证法的思想。辩证法思想在一个时期内是我国法学研究乃整个社会科学研究的基本方法论，按照证伪的范式，辩证法的理论不存在潜在的可证伪要素，因而不具有真理性。结合我们的研究活动与结果，证伪主义对辩证法的这种批判是有道理的。辩证法虽然可以使我们看问题更全面，但它本身确实不能检验任何理论与命题的真伪性。从这个意义上讲，辩证法理论缺乏科学方法论的特征。所以，在实证主义那里，辩证法不被视为科学的方法。按照上述标准，法学理论及其命题若要进一步地发展与完善，提高自身的逼真性，必须使其命题更为细化。从证伪的角度讲，一些经济法理论的批评在很大程度上源于理论命题的不细致。甚至有人用主观主义的方法解释理论问题，并提出过于主观性的结论，或形成严重的误读。在很多情况下，错误的解读是因为研究范式与方法的不统一，或由研究方法过于主观化造成的。这提醒我们在认识经济法理论时应当更多地吸纳科学主义的方法论思想，力求采用客观性方法。另一方面，经济法理论的正当性是一种客观性的前提，不能完全用主观性的研究方法解释，因此，不可过多地依赖于主观性的辩证方法和诠释的方法，我个人认为这将成为我国法学研究方法的一个转变与新的走向。从客观主义方法与证伪的范式出发，进一步细化相关命题是经济基础法学理论发展的必然选择。这当然是项艰苦与复杂的工作，很难由个人在短时间内完成，而需要依靠众人之努力，方可完成。可证伪方法是理性批判的分析方法，可证伪性理论是批判的理性主义理论，因此，以证伪性理论及范式认识经济法理论时，经济法及国家干预行动必须同样被纳入到理性评价的对象中，由此评判国家干预活动的合理性及合法性。在法治社会里，国家与政府同样必须为自已干预经济的合法性与合理性进行辩护。同时，证伪范式是科学研究方法与科学主义精神在社会科学研究中的体现与运用，因此，证伪范式的运用不仅可以增强经济法理论研究的科学性，而且有利于将经济法学研究推向更为实在与深入的状态。在本体论上，证伪范式以批判的现实主义为基础，即认为现实只能部分地被认识；在认识论上，证伪范式以修正的客观主义为基础，强调研究结果可能但不必然是客观真理，研究的目的是使认识不断逼近现实。在方法论上，证伪范式坚持修正的实验主义。因此，宣扬求实的科学主义的立场与规范的学术作风，是证伪范式的基本意义。某种程度上讲，这种范式能否提供更为科学的解释可能并不是最为重要的，重要的是证伪范式引导了经济法学方法与方法论的创新。换言之，证伪范式作为批判的科学主义方法，不是因为其正确才是必需有，而是因为其必需才成为正确的。证伪范式是建立在非正当化主义立场上的。非正当化的批判把从结论出发的证伪模式作为中心理念来理解，即为了批判地检讨某种见解、理论或道德的立场是否妥当，对从其中推导出的符合逻辑的正确结论进行比较，如果发现有不妥的地方，反过来就可以证明前提中一定潜藏着某种错误。因为它是从结论的非妥当性推导出前提的非妥当性，所以是从下而上的批判。如果认为理性意味着批判的话，那么，这种理性就是自下而上的理性。按照非正当化主义的立场，人们对国家干预的政策与法律进行批判本身就是理性的。如果发现国家干预的政策与法律有错误，就应当考虑到虽然它们是在议会里由多数人同意通过的，也可能潜藏着错误，进而要求消除错误就是合乎理性的，因此，从下而上的理性是维护政治及国家干预的公共性基础的惟一的基本理性。在非正当化的语境中，只有科学世界才能成为理性的根据。在这个意义上，以证伪主义为核心的批判理性主义表现了西方文明中最为基本的价值观念。如前所述，证伪范式是检验命题真伪的有效方法之一，然而，可证伪范式虽然为科学研究所运用，但其自身仍然有其明显的局限。另一方面，可证伪方法是以自然科学的真理观和经验主义哲学思想为基础的，其作为真理检验的方法并没有超出工具理性的范畴。而经济法理论很大程度是建立在人文主义精神之上的，不能仅以工具理性为指导，也不能只从结果的有效性验证命题的真实性。因此，一些证伪方法的批评者认为证伪方法无法适用到自然科学与社会科学中。还有学者认为，确定地证伪一个假设与证实一个假设同样困难，因为每一个假设的检验的结果都取决于假设所依赖的资料、检验工具及特定的环境。 尤其对于社会科学而言，许多结论仅仅是对一般社会规律的描述与解释，但由于社会科学研究中变量的不确定性，证伪与证实都是很难得出准确的结论。德国社会学家狄尔泰认为，人具有自由意志，因此人的行为是无规律的与不可预测的，社会历史事件是独特的，不存在普遍的历史规律，因此，对人和社会不能用自然科学的方式进行研究。 杜尔克姆(Durkheim)也认为，在解释各种社会因素的原因时，不应该完全忽略社会生活的价值点。 法学及法律都是法学家对社会活动与现象所作的不精确的说明，其中包含了大量的价值判断与要求等主观性的因素，我们不能指望法律所反映的经济与社会规律是完美无缺的，法律所描述的仅仅是在某些情况下起作用的规律，因此，自然科学的方法与证伪的方法虽然对法学研究有重要的意义，但并不完全适用，而必须将实证主义的客观方法与人文学科的主观方法结合起来，才是研究经济法及国家干预理论的恰当途径。这提醒我们在运用证伪方法认识国家干预理论时，采用证伪等科学主义的客观方法是必要的，但不能走向方法与方法论的偏执。从方法论发展的历史过程及趋势可以发现，仅从方法论自身讲，对普遍性的理论与命题完全证实是不太可能的。 也许正是由于这一原因，从逻辑经验主义的证实范式到波普尔的证伪范式，再到库恩的历史主义，已经表明科学家最终放弃了完全证实的追求。这一实证研究方法的发展趋势引导我们在理解经济法理论时，也应当力求在方法论上实现从证实到证伪的转变。这种研究方法的转变并不是由个人的意志所支配的，而是人类认识与知识发展的必然结果。对逻辑分析之作用的认识，人们持有不同的态度。在科学家眼中，逻辑分析可能并不重要，至少不是最重要的思维方法。在社会科学研究者的心目中，逻辑也仅仅是为思维服务的工具。 这样的看法与态度当然是恰当与合理的。然而，以社会科学方法为基本研究方法的法学并非 严格意义上的科学研究 ，而且法律规则体系是一种行为规则，因此，分析法律规则在很大程度上就是分析其语境中的确切含义，所以逻辑方法又变得重要起来，法国学者埃德加 莫兰这样评价逻辑的作用：逻辑的使用对于可理解性是必要的，逻辑的参照对于验证是必要的。不论是就逻辑实证的方法，还是经验实证的方法，正如伯尔曼(Harold J.Berman)所认为的那样：用逻辑和经验对于一般法律原则所进行的检验构成了处于最高知识层次的法律科学。其中，归纳与演绎自然是最重要的推理方法。如前所述，归纳是从个别出发，从一系列特定的观察中，发现一种模式，在一定程度上代表所给定事件的秩序。对于归纳方法的广泛运用，美国著名法官兼法学家本杰明 卡多佐(Benjamin N. Cardozo)指出： 在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。 与归纳的方法不同，演绎是从一般到个别，从理论上预期的模式到观察检验预期的模式是否确实存在的思维过程。按照演绎的方法，研究活动是先从理论中演绎地推断经验假设，然后再根据经验检验这些假设。因此，在演绎模式中，研究被用来检验理论，而在归纳模式中，理论是从研究资料的分析中发展出来的。对于归纳和演绎推理方式，学者们也指出了它们的局限。约翰 内维尔 凯恩斯(John Nevil Keynes)指出，从复杂经济事实中的直接概括，若预先没有一个基本原则，一般来说是极不可信的，如果我们单纯依赖归纳推理，我们的结论更可能是错误的。另有学者指出，虽然观察与归纳必须是具有全部确定本质的知识基础，但如果没有其他方法的帮助，它们的应用将从来不会导致现代经济科学的产生。 上述归纳方法的局限同样存在于经济法的研究中。另一方面，演绎的方法离不开对事实的观察，而且演绎依赖于假定、条件，因此，在法的研究中，仅仅依靠演绎的方法是不够的。 正是由于两种方法的局限性，在法的研究中，必须将二者结合使用，这种研究方法的结合与政治经济学的做法是相通的。约翰 内维尔 凯恩斯在分析政治经济学的方法时指出，通过纯粹的推理归纳方法构架任何价值、利息、工资及地租等一般理论是不可能的，必须求助于这样一种方法，即从人类本性基本原则出发演绎占据中心位置。因此，即使我们主要依赖归纳时，我们的结论仍然应当用演绎推理来确认与解释。所以，当我们真正以逻辑分析为基本方法提出结论时，通常是将归纳与演绎两种方法组合在一起使用，从而获得相互支持与加强。但这并不否定，在法律的推理中，可能会更多地使用逻辑演绎的方法。事实上，19世纪的实证主义经常依靠归纳优越论的逻辑，但到了20世纪，实证主义逐渐放弃了对归纳主义的效忠而赞成演绎主义。参考结论：1．实证方法的基本特点参见前文，由于实证方法坚持了科学客观主义的精神，因而是科学研究与科学解释的最基本方法。经济法的方法应当以科学解释作为基本方法。定律解释、（结构）功能解释与动机解释，都是科学实证方法在经济法学研究中的适用。20世纪70年代之后，又产生了制度实证理论与方法，代表人物是英国的麦考密克和奥地利的魏因贝格尔。2．实证方法有证实和证伪两种不同的证明方法。经济法的研究以证实为主，证伪使用得较少。3．实证方法的基本工具是逻辑。经济法的研究方法应当更多地引入实证方法。三、对解释学方法的进一步说明问题：1．解释学方法的特点是什么？2．解释学方法的认知方法是什么？案例：1．幡动、风动与心动2．张维迎 改革中利益受损最大的群体是干部 的论证理论背景：实证主义虽然某种程度上实现了研究的客观性，但其研究取向与特点事实上反映了西方认识论中主体与客体、事实与价值、文化与自然、公共与私人、理性与情感等领域分离的二元特征。大多数实证主义者坚持事实与价值严格区分的立场，因此，有人认为，由于实证主义的认识论里缺乏解释学，因此不适用于社会领域的研究。 而且过分强调经验的研究方法，必然把主体与客体、价值与事实之间的联系分开，这不仅无益于社会科学研究，而且使其可能蜕变为社会权力统治和压迫的附庸，从而使研究与理论丧失批判的功能。因此，从这样的意义上理解，实证方法不能成为法学研究最基本的方法。这种对实证主义的批判将我们引入另外一个领域，即法学中的解释方法。在哲学的视野中，以理解和解释为核心的诠释学被视为人文科学的普遍方法论， 因此，解释也必然是法学的基本的方法之一。 有些学者如德沃金(Ronald Dworkin)认为解释是拯救法律客观性的道路，而另外一些学者认为这条道路不会导向任何地方，因为解释是不确定的。关于解释，有不同的理解，诺思认为：所谓解释，意味着明显的理论化及被证伪的可能性。 福柯认为，解释学力图追寻话语背后潜藏的真理，或者恢复文本作者真正的主观意图。这种由表及里的现代解释方法以系统性、连贯性和因果性为准绳。 后现代主义的人物罗蒂认为，解释学的作用在于促进不同范式间的对话。 川崎武夫认为： 所谓法学方法论是指在裁判中如何正确发现法律标准的理论，大陆法系国家对法学方法论的普遍认识是有关正确确定作为法渊源的法律(实定法渊源包括成文法和习惯法)的诠释和适用方法的法学理论。在对实证主义的批判中，吉登斯反对将社会科学与自然科学相类比，认为由于这种类比在方法、预设和目标等方面所做出的设想是不切实际的。人是具有反思性的，社会科学中的因果法则不会像自然科学中那样具有解释力。 在此，吉登斯在此提出了科学解释与社会科学解释的分类。解释作为一种认识与行动的方法，其客观性与主观性成为理论研究所必须关心的一个问题。按照解释的主客性不同，大致可以划分为两种不同的解释学理论体系：一是人文社会科学范畴内的解释学；二是科学意义上的解释学。解释学一词源于古希腊，最早的解释学被理解为一种关于理解与解释的技艺，用来解释概念和判断的意义。随着逻辑法学的繁荣，解释的主要被用于法律解释，形成法律解释学。中世纪形成了 圣经解释学 ，即诠释学。在古代解释学的基础上形成了一般解释学，即寻找一种适用于文献以外的各个领域的普遍的理解和解释规则与方法。这种解释方法强调解释方法的一般性意义，成为一种理论解释学。因其主要具有方法论与认识论的特征，心理主义占据主导地位，被称这方法论解释学。其代表人物是施莱尔马赫与狄尔泰。一般解释学的基本观点包括：第一，解释的基础是理解和误解的普遍存在，需要建立专门研究理解的技术的学问。误解存在的原因是人们之间的差异性。同时，人们之间又存在同一性。第二，解释的主要目标与功能是避免误解，因此，解释是一门避免误解的技术；第三，解释一个文本需要语法解释和心理解释两种方法。前者侧重于形式上理解，后者侧重于作者的创作过程。第四，解释的基本手段是理解、体验。总的来说，一般解释学在特征上属于人文社会科学解释的类型。此外，施莱尔马赫提出 读者能比作者更好地理解作者 的命题。狄尔泰提出解释循环论。所谓解释的循环，指对于文本的了解始于这样一个过程，其中部分的意义由其整体的意义所决定。但是，越是接近于确定部分的意义，就越有可能最终改变原来由整体所确立的意义，由此反过来，又会影响到部分的意义，如此循环不已。 在现代法律科学中，最重要的是推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律。 因此，在对法律规范进行逻辑分析的时候，在方法上也常常使用结构功能主义的范式。在方法论解释学之外，海德格尔以其存在主义哲学为基础，进一步发展了现代解释学，实现了解释学从方法论向本体论的转变，将解释学从方法论范畴提升到哲学范畴。为了克服狄尔泰所提出的历史主义的相对性，提出解释学是本体论的观点：第一，理解本身就具有本体论意义，即是一种存在，而不是一种认识；第二，解释根源于理解，理解在解释中把自己所理解的东西表达出来。解释不是对理解的认识，而是把理解的东西整理出来。伽达默尔作为现代哲学解释学的代表人物，以海德格尔的存在主义理论为前提，把海德格尔的本体论中的解释学与古典解释学结合起来，进一步发展了语言解释学的方法。其主要观点包括：第一，解释学不是一个方法论问题，不是为了探索理解文本的方法，也不是为了构造确切的知识，而是探讨理解如何可能及真理如何可能的问题；第二，认为一切理解都包含某种前见。所谓前见，是指导历史的特殊性与局限性。第二，理解是双向开放的过程，因此，传统和权威具有正当性。第三，根据效果历史理论，提出了 视域理论 ，认为理解是不同视域融合的过程，任何视域都不是独立存在的，而是从过去的视域发展过来的，任何视域都是开放的，通过对他人的视域的理解，可以不断扩展和修正我们的视域。第四，提出理解文本必须回到文本话语的背后，因此，对文本的理解必然会走出文本所说的东西。第五，不存在惟一正确的解释，不存在客观的方法，真理不能由方法保证，科学受解释学处境的制约。第六，语言是解释学的一个要素，语言是理解得以进行的深刻媒介，理解具有语言性，理解进行的方式是解释，一切解释都必须通过语言进行。语言的生命力存在于谈话中，因此，解释学的逻辑是一种问答逻辑与对话逻辑，对话逻辑本质上是辩证逻辑，柏拉图是这种对话的典范。与伽达默尔不同，法国现代哲学家利科尔，对解释学提出了文本解释的方法：第一，将文本界定为 任何由书写所固定下来的任何话语 ，书写固定是文本的构成要素。书写是将谈话诉诸于文字的创造过程。第二，当一个文本发表时，为文本已经脱离了作者而独立存在，因此，作者已不能回答读者的问题，在这个意义上，作者已经死了。第三，由于文本的前述特点，文本的与作者、读者之间存在间隔化。即话语与书写的间隔、作者与文本意义的间隔、书写所表达的意义与听从之间的间隔、解释与文本音质间隔。间隔化是解释存在的条件。第四，解释和任务在于揭示明显意义之后的隐藏意义、文字中的不同层次的意义。意义是多层次的，因而造成解释的冲突。他反对意义进行纯粹的语言分析，主张意义是开放的。第五，文本的结构模式具有普遍意义，可以扩展到一切社会现象。哲学解释学具有以下共同特征：第一，都注重对意义的探讨；第二，都认同主观心理的作用，强调理解的方法，赞同解释的主观性与相对性，倡导境域论；第三，都借助语言作为工具进行理解；第四，都消解了主体性，打破了中心化，强调互主体性；第五，虽然具体方法论的意义和内容，但更多地是关注解释的本体论与认识论。与上述解释理论不同，科学解释则主要属于方法论的范畴。科学解释作为方法论，具有以下特点：一是坚持逻辑实证主义，逻辑成为解释的基本工具；第二，都将语言视为解释的基本要素，采用了语言分析的方法。第三，仍然建立在主体与客体二元结构基础上。由于在进行语言分析时所采用的具体标准不同，科学解释又分为语义解释和语用解释两种不同的方法；第四，在哲学层面，都属于语言分析哲学。语义学方法忠实地传承了逻辑实证主义的方法，主张科学解释是用科学的概念和概念框架解释、说明事物的含义与原因，以及阐明与表达理由的意义活动，是由普遍律所作的推理。语义学强调解释的客观性，强调遵循严格的句法结构，语言规则成为解释的基本规则，定律解释是其基本方法，因果律是其典型的解释模型。著名的语言分析哲学家维根斯坦早年紧缺坚持语义解释的方法，其后期的思想则转向了语用学。语用学解释方法以科学历史主义和实用主义为理论基础，否定以逻辑实证为基础的语义学所坚持的精确的形式化，提出 语境论 理论，强调解释对 语境 的依赖，强调主体的作用，否定科学解释的客观性和真理性，承认相对主义。语用学的解释方法在很大程度上成为人文社会科学的研究方法。参考结论：1、对于经济法中价值、意义的理解，主要使用哲学解释学的方法与理论，对于事实与行动的解释，则主要使用科学解释的方法。2、由于经济法以影响经济事实为目标，经济法学研究以分析价值、事实与规则及其关系为主要任务，因此，就经济法的专业性技术而言，科学解释方法是其最基本的方法。3、由于科学解释自身属于工具理性的范畴，需要用哲学的理论与方法对其进行反思也是必要的。因此，科学解释与哲学解释是互补的。1、[德]伽达默尔：《真理与方法》，上海译文出版社1999年出版2、[美]托马斯 库恩：《科学革命的结构》，北京大学出版社2003年出版3、[德]卡尔 拉伦茨：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年出版4、[英]马克 布劳格等著：《经济学方法论的新趋势》，经济科学出版社2000年出版5、[英]麦考密克、魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年出版

2018军队文职考试法律基础知识：经济法-劳动关系-解放军文职人员招聘-军队文职考试-红师教育

发布时间：2018-09-23 20:19:36经济法：劳动关系劳动法的主要调整对象是劳动关系，狭义上是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系，广义上的主体还应包括劳动者的团体组织。狭义的劳动关系的特征是：1.劳动关系的当事人是特定的，一方是劳动者，另一方是用人单位。2.劳动关系是在实现劳动过程中发生的社会关系，是在职业劳动、集体劳动、工业劳动过程中发生的社会关系3.劳动关系具有人身、财产关系的属性。4.劳动关系具有平等、从属关系的属性。