军队文职岗位能力备考：公平责任原则的适用条件
在现实生活中，可能遇到这样的情况：一般侵权行为导致损害，但当事人没有过错，过错责任原则无法适用;特殊侵权行为导致损害，但存在免责事由，无过错责任原则无法适用。并且不归责，又会导致不公平情况的出现。因此，公平责任原则的产生，满足了解决这些问题的需要。也就是说，虽然公平责任原则是我民事责任领域的一项独立的归责原则，但其适用具有补充性，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的适用是分层次的，只有在不能适用其它归责原则确定责任或者适用其它归责原则会产生不公平后果的情况下，才能适用公平责任原则。 我公平责任原则的适用应当具备三个条件： 1、当事人双方都没有过错。这是适用公平责任原则的基本条件，见于民法通则第132条的规定：当事人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
换言之，不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错。其次，不能找到有过错的当事人。再次，确定一方或双方的过错，显失公平。即损害的发生不能确定双方或一方的过错，而且认定或推定过错也显失公平。 2、有较严重的损害发生。具体内容如前所述。 3、不由双方当事人分担损失，有违公平的民法理念。公平责任原则弹性较大，赋予了法官较大的自由裁量权。这就要求法官依据内心的公平、正义的道德观念，来合理确定当事人是否应当分担损失以及如何分担损失。但也正是因为这一特点，决定了公平责任原则在理论上的模糊性，比如公平责任在构成要件的要求上并不严格，行为往往不具有违法性，与损害结果之间往往也没有法律上的因果关系，而仅仅是一种事实联系等。
（编辑：yinrong）
2018河北军队文职招考面试热点预测：刑法责任年限
背景链接：(援引自光明网窃店大盗带来司法惩戒制度设计问题)2015年1月23日，香港英皇钟表一家珠宝店内的镇店之宝镶满55颗钻石、钻石总重达克拉的项链被湖南道县农村一个不满12岁的女孩在两分钟内偷走了。近日，湖南高院公布了对被告人何燕辉作出的二审判决：犯盗窃罪判处其有期徒刑11年。而直接动手盗窃的12岁女孩因为未成年，未被追究刑事责任。在这起共同犯罪中，12岁的女孩蒋某是共同犯罪分工的关键犯罪行为的实施人和完成者，但是，由于实施犯罪时的年龄没到刑事责任年龄线，因而未受到刑事处分。一个12岁的农村孩子，进了一个从未到过陌生环境，进入一家珠光宝气的店铺，竟然可以一气呵成地实施上述犯罪，这种胆量，这种定力，怕是绝大多数成年人所未有。作为未成年人我们一方面不能一律求严格的去惩治与处罚，更多的是需要给予相关人员的更就要有更加详尽的类似这种小人干大事的案件，近年多有发生，且呈现逐年增加的趋势。由此也引发了关于刑事责任年龄设定的问题。即，现行法律的刑事责任乃至民事责任年龄，是否有必要根据人们生长发育以及成熟的年龄段普遍较以往提前的现实而降低。这个问题，是近年法学界有所争议的问题。|||中公命题预测：随着当前人民生活水平的提升，青少年的成长速度越来越快，越来越多的青少年犯罪等问题频频见诸报端。法学界有专家提出降低刑事责任年龄，将承担法律责任的年龄由14周岁改为12周岁(学生上初中的年龄)，进一步修改完善保护未成年人的相关法律。对于这种看法，有人认为这可以有效的警示未成年人，避免犯罪未成年人犯罪，也有人认为此举并不是解决青少年犯罪问题的有效策略。对此，你怎么看?中公参考答案：随着越来越多的青少年犯罪问题通过各式各样的媒体涌入大众的视野，在今年两会上，就有代表提出，希望通过下调刑法的责任年龄的方式来解决这一问题。这一举措得到了很多人的认可与支持，但是同样存在诸多的反对者。对于这一提案，首先我们要明确的是刑法是抗制违法行为的最后手段，如果道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要动用刑法。在有其他手段尚未配套实行之前，我们就盲目的通过这一方式来解决这一问题是很不负责任的做法。这本质上体现了我国法律体系中慎刑的观念。而对未成年人的不良行为包括欺凌行为，应保持必要的宽容和容错率，尤其是刑法的干预要保留必要的谦抑。首先应该想到我们是否在除了刑法下调责任年龄之外的其他手段来解决这一问题，而不是直接就给出刑法这记猛药。因此这一提案在可行性上我们不能认可和作出改变的。通过刑罚来惩罚、隔离问题青少年儿童，并不利于其改造教育，也违背人道主义。毕竟，青少年即使能够有意识地犯罪，但仍充满可塑性，所以，教育、矫治才是最好的办法。在当前中国的现实，对于14岁之下的青少年犯罪，没有惩罚，也没有矫治与教育，几乎是完全地放任不管。两年前发生的10岁女童从15楼抛下男婴，除了家长赔钱，犯下严重罪行的青少年本人，完全不用承担任何责任，不会接受任何矫治措施。在考虑降低刑事责任年龄之前，重要的是建立一套体系，来矫治问题青少年。实际上，很多时候，保护、矫治与惩罚，是一个硬币的两面。打个最简单的比方，规定有犯罪行为的青少年，每天在固定地点报到，接受三小时的法治教育，这既是一种限制与惩罚，有限度地震慑青少年的犯罪行为，同时更是一种矫治与教育。辅导专家相信通过以上讲解会对大家有所帮助，衷心祝愿广大考生直挂云帆济沧海，早日成功上岸。
考试法律常识之民法(149)：违约责任形态、违约责任的构成要件①
违约责任的形态，指违约方承担违约责任的具体方式。《合同法》规定的违约责任方式包括五种：①实际履行（继续履行specificperformance)。②采取补救措施（修理、更换、重作)。③支付违约金。④适用定金罚则。⑤赔偿损失。⑥请求减少价款或报酬（适用于买卖合同等双务合同）。特别提示前述违约责任中，下列两对违约责任不能并用：违约金与定金。《合同法》第116条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，二方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”(2)补偿性违约金与损害赔偿。《合同法解释（二）》第28条规定：“当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”(二)承担违约责任的构成要件决定违约责任的构成要件因素有两个，一是归责原则，二是违约责任的具体形态。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。一般构成要件，指违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。特殊构成要件，指各种具体违约责任形式所要求的责任构成要件。1.违约责任的一般构成要件。违约责任的一般构成要件有二：①具有违约行为。②不存在法定或约定的免责事由。2.违约责任的特殊构成要件。违约责任的特殊构成要件，指承担具体的违约责任时，在一般构成要件之外，还需具备的其他要件下面略作说明：(1)采用过错归责原则的，要求违约方具有过错。(2)实际履行要求继续履行可能或者可行。(3)损害赔偿要求另外两个构成要件：①受有损失；②违约行为与损失之间具有因果关系。(三）实际履行(★★★)相关法条《合同法》第109条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第110条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。实际履行，又称继续履行，指债务人违反合同义务时，应当依照另一方的请求依据合同的规定继续履行其承担的合同义务的责任。在外观上，实际履行的内容依然是合同约定或者法律规定的合同义务，但在本质上，违约方承担的实际履行义务，乃对其违约行为承担的违约责任。1.金钱债务的实际履行。根据《合同法》第10S条的规定，请求债务人对金钱债务（支付价款或报酬）承担实际履行的违约责任，具有一定的特殊性，即无论在何种情况下，只要债务人未履行支付金钱的义务，另一方就有权请求其实际履行。换言之，金钱债务“不发生履行不能”，请求债务人对金钱债务承担实际履行的责任，不受《合同法》第110条的限制(除非债务人破产）。2.非金钱债务的实际履行。债务人未全面、适当履行非金钱债务的，只要债权人请求债务人继续履行，债务人即应承担实际履行的责任。但下列三种情形除外：(1)法律上或者事实上不能履行。①法律上不能履行的。例如，债务人破产；债务的诉讼时效期间届满；合同成立后因为法律的修改或者政府的禁令，使合同标的物成为禁止流通物（出版物成为“禁书”)。②事实上不能履行的。例如，作为合同标的物的特定物灭失或者毁损不能修复的。(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。①债务的标的不适于强制履行。例如，提供劳务的合同（包括演出合同、授课合同），因不适合强制执行，如果债务人不能或不愿履行，债权人不能请求实际履行。此外，从合同的性质来看，对于一些基于人身依赖或信任关系而产生的合同，如委托合同、合伙合同、信托合同，如果违约方不愿继续履行，对方不宜请求实际履行。②履行费用过高。可从两个方面考虑，一是，如果实际履行会造成较大的损失和浪费，在经济上不具有合理性，可以认定为履行费用过高。如为履行合同专门进口一台设备，花费的代价远远超过合同的价额。二是，如果履行需要的时间过长，也不适合实际履行。(3)债权人在合理期限内未要求履行。此时，债权人请求实际履行有违诚实信用原则。3.需要注意的问题。①实际履行可以与违约金、定金、损害赔偿责任并用，但不能与解除合同的方式并用。②实际履行可以与价格制裁并用。合同标的物的价款应当执行政府定价的，实际履行时恰遇政府调整定价的，可以适用《合同法》第63条规定的价格制裁条款。典型真题〔I〕合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？（04年?卷三*58题一BC)A.违约含所负债务为非金钱债务B.债务的标的不适于强制履行C.继续履行费用过高D.违约方已支付违约金或赔偿损失[答案解析]①答题依据为《合同法》第110条。②违约责任中，定金与违约金不能并用；补偿性违约金与损害赔偿不能并用。此外的违约责任可以并用。违约金与实际履行可以并用。故D选项错误。〔II〕张某从银行贷得80万元用于购买房屋，并以该房屋设定了抵押。在借款期间房屋被洪水冲毁。张某尽管生活艰难，仍想方设法还清了银行贷款。对此，周围多有议论。根据社会主义法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？（12年.卷三.1题一D)A.甲认为，房屋被洪水冲毁属于不可抗力，张某无须履行还款义务。坚持还贷是多此一举B.乙认为，张某已不具备还贷能力，无须履行还款义务。坚持还贷是为难自己C.丙认为，张某对房屋的毁损没有过错，且此情况不止一家，银行应将贷款作坏账处理。坚持还贷是一厢情愿D.丁认为，张某与银行的贷款合同并未因房屋被冲毁而消灭。坚持还贷是严守合约、诚实信用[答案解析]①根据《合同法》第109条，金钱债务不发生履行不能。②根据《合同法》第117条，能够冲毁商品房的洪水应认定为不可抗力。但是，该不可抗力对于张某与银行间的借款合同不生影响。因为，张某的行为发生三方面的法律关系：(a)张某与房地产开发企业之间的房屋买卖合同；(b)张某与银行间的借款合同；(c)张某与银行间的抵押关系。张某购买的房屋被洪水冲毁，仅与房屋买卖合同有关，而与张某与银行间的借款合同无关（当然，对房屋抵押权也会产生影响，此时，适用抵押权的物上代位性规则）。③综上，张某对银行负有支付金钱的债务，张某虽生活困难，但金钱债务不发生履行不能，张某应继续向银行履行支付金钱的债务。故A选项错误；B选项错误；C选项错误；D选项正确。(四）违约损害赔偿(★★★)1.补偿性损害赔偿。⑴完全赔偿原则。根据《合同法》第113条第1款的规定，违约方承担补偿性损害赔偿的范围包括实际损失和可得利益的损失两部分。①实际损失，指因违约行为遭受的财产损害和人身损害，但不包括精神损害赔偿。②可得利益的损失，主要指利润的损失，例如获得标的物以后转卖所获得的纯利润；获得机器设备后投人使用所获得的营业纯利润。(2)补偿性损害赔偿的限制。①可预见规则。根据《合同法》第113条的规定，损害赔偿的数额不得超过“违反合同一方”“订立合同时”预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。②减损规则。根据《合同法》第119条的规矩，当事人一方违约后，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。③损益相抵。如果违约行为在给对方造成损失的同时，还给对方带来了收益或者给对方减少了费用的支出，则在计算损害赔偿的数额时应当减去该收益或者节约的费用。例如：委托人甲指示受托人乙抛出A股票，购买B股票，乙未按照甲的指示办理，而是购买C股票。3个月后甲发现此事时，B股票每股上涨了100元，C股票每股上涨了70元。在计算乙对甲的损害赔偿数额时，应当将其在C股票上为甲赚的钱“刨除”。④过错相抵(混合过错)。《买卖合同解释》第30条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”这是全新的规定。2.惩罚性损害赔偿。所谓惩罚性损害赔偿，指在弥补实际损害之外，根据法律规定，另行主张的赔偿责任。惩罚性损害赔偿，限于法律明文规定的特定情形，且均要求特别的构成要件（比如均要求加害人具有故意）。其责任性质可为作为违约责任的惩罚性损害赔偿（符合违约的构成要件时），亦可为作为侵权责任的惩罚性损害赔偿（符合侵权的构成要件时）。我国民法规定的惩罚性损害赔偿类型越来越多，数额越来越髙，都是司法考试的重点。(1)《消费者权益保护法》第55条第1款。①法条。《消费者权益保护法》第55条第1款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规的，依照其规定。”②惩罚性损害赔偿的构成要件有三。(a)—方是经营者，一方是消费者。(b)消费者以消费为目的购买商品或者接受服务。(c)经营者实施欺诈行为，且符合欺诈的构成要件（欺诈有四个构成要件!）。有例外！根据《食品药品纠纷解释》第3条的规定，出售缺陷食品、药品的经营者实施欺诈行为，普通消费者知假买假(因而不符合欺诈的构成要件），其主张惩罚性损害赔偿的权利不受影响。③惩罚性损害赔偿的数额：标的额的3倍。
