考试法律常识之民法(155)：买卖合同的风险负担②

(1)《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，就完成了现实交付，风险就转移给买受人承担（见例16)。(2)须注意：《合同法》第145条要求两个前提：①“没有约定交付地点”。若已经约定了交付地点，必须在约定的地点完成交付，风险才能转移（见例17)。②“标的物需要运输”。如果不需要运输，应按照《合同法》第146条处理。(3)《买卖合同解释》第11条界定了“标的物需要运输”的内涵，包括两个要素：①指约定标的物由出卖人负责办理托运；②承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者。例16北京的甲将10吨绿豆出卖给海口的乙，没有约定交付的地点，但约定由甲代办托运。甲于是与丙签订运输合同，由丙运交乙。在丙运输途中，绿豆因泥石流.全部毁损灭失。①甲、乙的买卖合同没有约定交付地点，但约定货物需要运输。②自甲将绿豆交付给第一承运人丙之时，风险移转由乙承担。例17甲向乙出卖1万斤柑橘，约定交货地点在乙的所在地，由甲代办托运，运费由乙承担，甲依约与丙签订运输合同，丙在运给乙的途中，运输的柑橘被突发的洪水冲走。①甲、乙明确约定交付地点为乙的所在地，须于乙的所在地交付后，风险才能发生移转。②柑橘在运输途中因不可抗力灭失，风险没有移转，应由甲承担风险。③此例不能适用《合同法》第145条，而应适用《合同法》第142条。甲尚未完成交付。2.在指定地点货交承运人。《买卖合同解释》第12条：“出卖人根据合同约定将标的物运璋至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。”其含义是：①双方约定由出卖人代办托运，即标的物需要运输。②双放虽未约定送货上门，但约定出卖人必须将标的物运送到指定的地点交给承运人，然后由承运人运交买受人（即买受人指定了运输路线!）。③自出卖人在指定地点货交承运人，风险才发生移转（见例18)。例18北京的甲将10吨绿豆出卖绐海口的乙，约定:“由甲代办托运,甲负责运输到天津后交付给承运人海路运输给乙”。甲于是与丙、丁签订运输合同，由丙运至天津后交给海运承运人丁运交乙。①甲、乙约定，甲必须负责将标的物运到天津。天津就是指定地点。②甲将绿豆交付给第一承运人丙时，风险没有移转，风险仍由甲承担。③丙运到天津后，在天津将绿豆交付给丁时，风险才移转给乙。④这里，不采用“货交第一承运人”规则；而是采用“在指定地点货交承运人”规则。这是全新的规定。3.出卖人依法提存。《合同法》第103条规定，债务人依照法律规定提存标的物后，提存物毁损、灭失的风险由债权人承担。据此，出卖人依法提存后，风险移转由买受人承担。受领迟延VS提存(1)《合同法》第103条与《合同法》第143条的果系，应予注意。(2)买卖合同中，因受领迟延而提存的，适用《合同法》第143条，不适用《合同法》第103条。例如：2015年3月1日，出卖人甲按照约定送货上门时，买受人乙无正当理由拒绝受领，甲于2015年3月10日提存。①此时，适用《合同法》第143条，自乙受领迟延时（2015年3月1日）风险即移转给乙承担。②此时，不适用《合同法》第103条，风险不是自提存时移转。(3)因买卖合同受领迟延以外的其他原因提存的，才适用《合同法》第103条。送货上门VS货交第一承运人VS在指定地点货交承运人举例说明：北京的甲将10吨绿豆出售给海口的乙。约定由甲代办托运。甲与A和B签订运输合同，由A将绿豆从北京运输到天津，再由B从天津运输到海口。基于不同的约定，甲、乙间风险负担的移转有三种情形：(1)目的地交货：假设双方约定甲负有在海口将绿豆交付给乙的义务。适用《合同法》第142条。时点：B在海口将绿豆交付给乙时，风险移转给乙承担。(2)特定地点交付承运人：假设双方未约定甲负有在海口交付的义务，但约定甲负有在天津将绿豆交给承运人运交乙。适用《买卖合同解释》第12条。时点：A在天津将绿豆交付给B时，风险移转给乙承担。(3)第一承运人规则：假设双方未约定甲负有在海口交付的义务，亦未约定甲负有在指定地点交付承运人的义务，而是由甲自行决定运输线路，将绿豆交付给承运人运交乙。《合同法》第145条。时点：甲在北京将绿豆交付给A时，风险移转给乙承担。(四）风险负担的例外规则(★★★)风险负担的例外规则，包括两种情况：(1)标的物尚未交付，风险巳经移转给买受人。包括：①在途货物卖卖（《合同法》第144条)；②买受人迟延受领（《合同法》第143条；《商品房买卖合同解释》第11条第2款)；③买受人迟延提货（《合同法》第146条)。(2)标的物虽已交付，风险仍未移转的。只有一种情况：出卖人的交付行为构成根本违约（质量不符合要求，致使合同目的不能实现的），即便已经交付了，风险不发生转移(《合同法》第148条)。1.在途货物买卖。“在途货物买卖”，指出卖人与买受人就正在运输旅途中的标的物订立买卖合同。在途货物买卖中的风险负担的移转系司法考试的重中之重。务必掌握以下几点：(1)风险移转规则。①《合同法》第144条规定，在途货物买卖中，自买卖合同成立时起，风险即移转给买受人承担。须注意：这一规则具有很大的特殊性，与当事人是否约定的交付地点无关（只要当事人没有约定风险负担的规则）（见例19)。②《买卖合同解释》第13案规定，在途货物买卖中，若出卖人在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，合同成立时不发生风险移转的效果（见例20)。例19天津的甲向上海的乙出售10吨绿豆，没有约定交付地点，但约定由甲代办圬运。甲与丙订立海路运输合同后，将绿豆交给丙，丙于3月1日起运，预计3月10运到。3月5日，乙与丁订立买卖合同，约定乙将丙运输的绿豆转卖给丁，交付地点为丁的所在地（广州）。经乙请求后，甲通知丙改运广州。①在乙、丁的买卖合同成立时（3月5日）起，风险移转给丁承担。②乙、丁虽约定了交付地点，但并未约定风险移转规则》风险仍于3月5日由乙转给丁。例20基本事实同例19，但有一点不同。假设3月3日，丙运输途中遭遇强台风，运输的10吨绿豆遭受海水浸泡。乙得知这一情况后，于3月5日与丁订立买卖合同，将丙运输的10吨绿豆转卖给丁。①若乙与丁订立合同时未将绿豆被浸泡的事实告知丁，风险不能于3月5日移转给丁。②若乙与丁订立合同时已经将绿豆被浸泡的事实告诉丁，丁仍愿意订立该买卖合同，则风险仍于3月5日移转给丁。有人也许会反问道：丁至于这么傻吗？答案是：丁并非犯傻。丁知情后仍愿意订立买卖合同，原因可能出于下列之一：(a)乙已经投保了货损险，虽说险由丁承担，但丁可向保险公司索赔，将风险转嫁给保险公司。(b)丁正好需要被海水浸泡过的绿豆，喜出望外。(2)重申《买卖合同解释》第14条。①在途货物买卖的标的物系特定物，当然自合同成立时起，风险移转。②在途货物买卖的标的物若为种类物，在特定化于该买卖合同中之前，即使合同巳经成立，风险也不移转。总结：合同成立十种类物特定化==在途货物买卖合同风险移转（见例21)。例21纽约的钟某将100吨绿豆出售给甲，甲委托国安运输公司从纽约运至上海（5月1日发运，预计6月1日运到)。5月10日，甲、乙订立买卖合同，甲将运输中的10吨绿豆出卖给乙。但甲一直没有通知承运人国安运输公司。5月15日，因不可抗力，国安公司运输的100吨绿豆全部毁损、灭失。①甲向乙出售的10吨绿豆一直没有被特定化，所以，5月10日风险未发生移转。②假设5月10日甲与乙订立买卖合同后，立即通知了承运人国安公司，国安公司（通过贴标签、分离、分装等措施）使甲出卖给乙的10吨绿豆特定，自特定时起，风险移转给乙。③假设甲出卖给乙的不是10吨，而是100吨。那么甲、乙间的买卖合同属于特定物买卖。5月10日风险已经移转给乙了。2.—方违约。买卖合同之一方当人的违约行为，可能对买卖合同的风险负担产生影响。此时，①标的物虽未交付，风险也已发生移转；②或者虽然已经交付，但风险仍不移转。法律明确规定了下列四种情形：(1)买受人迟延受领。《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险（见例22）。例22甲依约将出卖给乙的西瓜运交乙，运到后，乙以天气转凉，西瓜卖不出去为由拒绝接受。甲只好将西瓜运回堆放在自家院内，第二天，突发的山洪将西瓜全部冲走。①自乙无正当理由拒绝接受西瓜时，风险即由乙承担。②这是例外情形，标的物虽未交付，风险已经移转。(2)买受人迟延提货。《合同法》第146条规定，买卖双方当事人对交付地点“没有约定”或者约定不明确，且标的物“不需要运输”的，出卖入和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。因此，当出卖人在交付期限届至时将标的物置于该交付点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自买受人违反约定之日起由买受人承担(见例23)。须注意：在适用《合同法》第146条确定风险负担时，需要特别关注买卖的标的物是否特定化。若尚未特定化，则不能适用《合同法》第146条（《买卖合同解释》第14条。见上面的例10和例11)。例23甲将一辆摩托车出卖给乙，约定乙于5月1日取车，但没有约定交付地点。乙因旅游未能按约于5月1日取车，是夜，因雷击失火烧毁了甲准备交付的摩托车。①自5月1曰天黑时起，风险即移转由乙承担。②《合同法》第146条要求两个前提:(a)没有约定交付地点；(b)标的物不需荽运输。其与合同法》第145条的区别在于“标的物不需要运输”。(3)房屋买卖合同的买受人受领迟延。《商品房买卖合同解释》第11条第2款后半句规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自“书面交房通知确定的交付使用之日”起由买受人承担。(4)出卖人根本违约，买受人拒绝接受货物或者解除合同的。《合同法》第148条规定，出卖标的物的质最不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人有权拒绝接受标的物或者解除合同。如果买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担（见例24)。例24甲向乙出售10吨大米。6月1日，甲按照约定将10吨大米运抵乙处，乙当场检验发现该批大米农药含量严重超标，遂拒绝接受。双方协商甲借用乙的仓库一间，暂存这批大米。6月5日，保存这批大米的仓库因雷击失火，大米被焚毀。①甲交付的大米质量不符合约定，且构成根本违约，乙有权拒绝受领。因此，大米虽在乙的仓库中被焚毁，但应由甲承担风险。②须注意：假设乙当时没有检查出大米农药含量严重超标（合同目的不能实现），受领了货物的交付，风险依然不发生移转（这一点很容易被忽略），风险由甲承担。③出卖人的交付行为构成根本违约的，风险没有转移的可能性！典型真题甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如约交货，乙验收收货，但甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80%的货款。交货当晚，因山洪暴发，乙仓库内的货物全部毁损。下列哪些表述是正确的？（13年·卷三·61题一AB)A.乙应当支付剩余20%的货款B.甲未交付产品合格证与原产地证明，构成违约，但货物损失由乙承担C.乙有权要求解除合同，并要求甲返还已支付的80%货款D.甲有权要求乙支付剩余的20%货款，但应补交已经毁损的货物[答案解析]①根据《合同法》第142条，因甲已向乙完成了货物交付，风险应由乙承担，乙应当支付剩余20%货款。故A选项正确。②根据《合同法》第147条和第149条，风险由乙承担，但乙有权请求甲承担未交付有关单证的违约责任。故B选项正确。③货物系同不可归责于甲、乙的原因毁损灭失，对于货物的毁损灭失，不属于甲的违约行为，根据《合同法》第94条的规定，乙不享有法定解除权，乙也不存在其他解除权（如约定解除权）。故C选项错误。④在甲、乙买卖合同中，风险负担的法律效果在于：(a)甲对乙交付货物的义务消灭；(b)若风险由乙承担，乙应当履行对待给付义务(支付价款)；(c)若风险由甲承担，乙无对待给付义务（支付价款）。因此，甲无须对乙补齐已经毁损的货物。故D选项错误。一特别提示在买卖合同中，与风险负担相伴随的还有一个制度：“代偿请求权”。“代偿请求权”由负担风险的一方享有。《合同法》未作规定。举两个例子来理解它。(1)第一个例子。甲将10吨绿豆出卖给乙，未约定交付地点，.但约定由甲代办托运。甲与丙签订运输合同，由丙运交乙。甲与丙签订运输合同时，甲还在丁保险公司为出售的绿豆投保了意外毁损险。丙运输途中，10吨绿豆因台风毁损灭失。①根据《合同法》第145条，适用第一承运人规则，自甲将绿豆交付丙时，风险由乙承担。②风险负担者乙享有“代偿请求权”，有权请求甲让与对丁保险公司索赔的权利（结果:保险金归乙)。(2)第二个例子。甲将房屋出卖给乙，交付了房屋，办理过户登记期间，出售的房屋因丙纵火烧毁。①根据《合同法》第142条，风险由乙承担。②风险负担者乙享有“代偿请求权”，有权请求甲让与对丙的侵权损害赔偿请求权。

考试法律常识之民法(154)：买卖合同的风险负担①

《合同法》第142·149条、《买卖合同解释》第11·14条、《商品房买卖合同解释》第11条都是关于买卖合同凤险负担的规定。但是，它们都是任意性规范，因此，若买卖合同的当事人就风险负担作了不同于上述法条的约定，以约定为准（约定优先！），上述法条就没有上场的机会了（见例1和例2)。这也是为什么一旦当事人在买卖合同中约定采用CIF或FOB等贸易术语后，风险须自“装港上船”才移转给买受人的原因。例1.甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，甲为了降低自己的风险，与乙约定，风险自合同成立时起转移给乙。①甲、乙就风险负担已经作出明确约定，就不能适用《合同法》第142条和《商品房买卖合同解释》第11条了。约定优先。②甲、乙的买卖合同成立之时，风险就由乙承担，与是否交付没有关系。例2甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，乙为了降低自己的风险，与甲约定，风险自交付且办理过户登记时起转移给乙。①同样，甲、乙明确约定了风险负担移转的时点。②风险自甲交付房屋且办理过户登记时才移转给乙，仅仅完成交付还不够。(―)买卖合同中风险负担的概念(★★★)1.概念。买卖合同中的“风险负担”，指买卖合同生效后，合同履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。例3甲有一套房屋欲出售，乙经过深思熟虑后与甲签订了买卖合同，约定价款为300万元。甲将房屋交付给了乙，在办理过户登记期间，房屋因为泥石流倒塌。①人生满风浪。此例中存在“好多风险”。②买卖合同中的风险负担特指甲、乙的买卖合同生效后，合同消灭之前，房屋因不可归责于甲、乙的事由毁损、灭失时（因此，甲无义务再向乙交付房屋!），乙是否应当支付价款，甲收取的价款应否退还的问题。③买卖合同的风险负担特指“价金风险”。特别提示在例3中，抽象地说，风险负担由甲或者乙承担的具体法律效果是：(1)若风险由乙承担，其法律效果是：①乙无权请求甲交付房屋或者另行交付房屋(乙丧失对待给付请求权，因标的物毁损灭失，甲陷于履行不能）。②乙仍应支付300万元价金已经支付的不得请求返还。③因房屋毁损取得的保险金（甲此时无保险利益）、损害赔偿等请求权，应最终归属于乙行使并保有该利益。(2)若风险由甲承担，其法律效果是：①乙无权请求甲交付房屋或者另行交付房屋(乙仍丧失对待给付请求权，因标的物毁损灭失，甲陷于履行不能）。②乙也无支付价金300万元的义务；已经支付的应返还给乙(甲丧失对待给付请求权）。③因房屋毁损取得的保险金（甲此时有保险利益）、损害赔偿等请求权，应最终归属于甲行使并保有该利益。2.概念的深度理解。(1)时间因素。买卖标的物的毁损、灭失须发生在合同生效之后，消灭之前。风险负担属于买卖合同的效力问题，所以，若买卖合同无效、不成立（此时，买受人并不基于有效的买卖合同负担支付价金的义务），标的物毁损灭失的问题就不属于买卖合同的风险负担问题。而属于民法上的其他风险问题（见例4?例6)。例4甲、乙签订试用买卖合同，甲将一头牛出卖给乙试用，价款3千元，试用期3个月。半个月后，乙在使用该牛耕地时，该牛因雷击死亡。①由于甲、乙间的买卖合同虽已成立，但未生效(经乙认可时才生效)。②此例无买卖合同风险负担问题，不归《合同法》第142?149条调整。③此例中有一个所有物毁损灭失的风险由谁承担的问题。根据民法理论，该牛死亡的风险由所有权人甲承担，而不是乙承担。它是别样的风险，不是买卖合同的风险负担问题。例5房地产开发企业甲伪造商品房预售许可证，将一套房屋出售给乙，价款300万元。合同签订后，甲交付房屋且办理了过户登记，乙未支付价款。不久，该房屋被不明身份的卡车司机驾车撞毁。①甲伪造商品房预售许可证，甲、乙间的买卖合同无效，乙无基于买卖合同向甲支付300万元价款的合同义务。因此，无买卖合同风险负担问题。不归（合同法》第142?149条调整。②事实上，因买卖合同无效，乙不负有向甲支付价款的义务，已经支付的，构成不当得利，乙有权请求甲返还。③此时，若房屋因不可归责于双方的原因毁损灭失，只有一个不当得利返还中的风险负担问题，而无固有意义上的买卖合同风险负担问题。例6房地产开发企业甲开发的莲花河畔小区共有300套房屋，甲全部出售给乙大学，甲交付了全部房屋且办理了过户登记，乙大学一次性支付了全部价款。不久后，所有房屋因地震倒塌。①甲、乙间的房屋买卖合同已经因清偿消灭，不存在买卖合同风险负担的问题。②这里需要考虑的是其他类型的风险，即所有权人的所有物因天灾毁损灭失的，损失由谁承担。根据民法理论，这种风险由所有权人承担（投保的，由保险公司承担)。③所以，乙大学不得请求甲返还房款。(2)原因因素。须买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。主要指由于不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有过错（具有可归责事由），应按违约责任或侵权处理，不再属于买卖合同风险负担问题（见例7?例9)。例7甲将房屋出售给乙，价款400万元，由乙分期支付价款。甲于5月1日交付房屋，5月2日房屋因泥石流灭失。①房屋因泥石流灭失，不可归责于双方当事人，落入买卖合同风险负担调整的范围。②根据《合同法》第142条规定，因房屋已经交付，风险已经转移，由乙承担风险。③所谓“由乙承担风险”，指甲无义务再给乙交付一套房屋，但甲有权请求乙按照约定支付价款，乙已经支付的价款甲无须返还。例8甲房地产商将“幸福小区”的房屋出售给业主，交付了房屋，在办理过户登记期间，房屋因为偷工减料倒塌。①房屋倒塌可归责于甲，不属于风险负担问题，属于甲应承担违约责任或侵权责任的问题。②业主有权解除合同，请求甲返还已付房款及利息。例9甲将一辆汽车出卖给乙，已经交付汽车，但乙迟迟不付款。一日，甲忍无可忍，将汽车付之一炬。①汽车的灭失可归责于甲，不适用风险负担规则。②甲的行为构成侵权，乙有权请求甲承担赔偿责任。(3)标的物因素。①无论买卖的标的物是种类物还是特定物，买卖合同均存在风险负担的问题。②但是，只有特定物的买卖才存在风险负担移转的问题，种类物买卖虽有风险负担问题,但不存在风险负担移转的问题鸮。换言之，只要买卖的标的物仍为种类物，尚未特定化，买受人就不可能承担风险（风险由出卖人承担，不可能转移给买受人)。③《买卖合同解释》第14条规定：“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。”说的就是这个道理（见例10和例11)。例10甲、乙约定，甲向乙出售绿豆10吨，6月1日交货。但未约定交付的地点，亦未约定需要运输。5月31日，甲从自己存放绿豆的仓库（该仓库存放了1000吨绿豆）中取出10吨，用麻袋装袋，贴上标签（“标明乙的姓名”），放置于仓库门口，等待乙取货。乙未按照约定于6月1日上门取货。6月2日凌晨，甲的仓库因雷击失火，1000吨绿豆全部焚毁。①甲向乙出售10吨绿豆的合同属于种类物买卖，但甲5月31日的行为已经使买卖标的物特定于该买卖合同。②根据《合同法》第146条，乙违反约定未按时收取，风险已于6月1日移转给乙承担，价金风险由乙承担。例11甲、乙约定，甲向乙出售绿豆10吨，6月1日交货。但未约定交付的地点，亦未约定甲代办托运。乙未按照约定于6月1日上门取货。6月2日凌晨，甲的仓库因雷击失火，甲存放的1000吨绿豆全部焚毁。经查，6月2日之前，甲也未采取任何行动使甲出卖给乙的10吨绿豆特定化。①因甲出卖给乙的10吨绿豆尚未特定化，风险即不可能依照《合同法》第146条移转给乙承担。此时，就不能适用《合同法》第146条！②10吨绿豆的损失由甲承担。甲仍负有向乙交付10吨绿豆的义务（种类物买卖一般不发生履行不能），否则，乙有权拒绝支付价款。特别提示(1)种类物买卖合同中，若已经完成了交付，则标的物必定已经完成特定化。更有甚者，交付之前，出卖人对标的物装袋、；分离、贴标签、装运等行为均使标的物特定化于该买卖合同。(2)所以，我们只需关注在途货物买卖（《合同法》第144条）以及买受人上门提货买卖(《合同法》第146条）中的标的物是否特定化。别的就不用费心了！(二)风险负担及其移转的原则规定(★★★)风险负担的移转采用交付主义。《合同法》第142条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，在买卖合同中，标的物交付前，风险由出卖人承担；标的物交付后，风险由买受人承担。1.交付的含义：①“交付”指买卖标的物占有的移转。②现实交付、简易交付、指示交付、占有改定在风险移转上的功能完全相同（见例12)。例125月1日，甲将一头牛出卖给乙，价款5000元。甲提出借用（租用也一样）该牛3个月，乙表示同意，6月1日，该牛遭雷击死亡。①甲、乙于5月1日以占有改定的方式完成交付，风险于5月1日移转给乙承担。②甲无须再向乙交付一头牛，乙须向甲支付买牛的价款，已经支付的不得请求返还。2.风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。只要标的物已经交付，即使买受人尚未取得标的物的所有风险也移转由买受人承担。因此：①保留所有权买卖中，自完成动产交付时,风险即移给买受人承担。②不动产买卖合同中，只要完成了不动产的交付，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担（见例13)。例13甲将一套房屋出卖给乙，房屋交付后，办理过户登记期间，房屋因为地震灭失。①因为房屋已经交付，风险已经移转给乙承担。②法律依据：合同法》第142条、《商品房买卖合同解释》第11条。3.风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩（《合同法》149条)。①只要出卖人不构成根本违约，出卖人交付标的物后，风险即由买受人承担。②出卖人交付了标的物，但出卖人有其他非根本违约行为，买受人虽应承担风险，但买受人仍可对出卖人主张违约责任。法律依据是《合同法》第149条（见例14和例15)。③须注意：如果出卖人的交付本身构成根本违约，那么出卖人的交付就约等于没有交付，所以，风险就不会发生移转。例14甲出卖给乙一匹赛马，价款100万元。甲交付赛马时未按照约定交付该赛马的血统证明。赛马交付乙后，因雷击死亡。①甲已经交付赛马，赛马死亡的风险由乙承担。乙应向甲支付价款100万元。②甲不能交付血统证明的行为构成违约，乙可以对甲主张违约责任(比如请求甲承担7000,元的损害赔偿责任)。例15甲出卖给乙100台电脑，但其中10台存在质量问题。乙收到甲交付的这100台电脑后的第三天，因山洪暴发冲毁乙存放电脑的仓库，100台电脑全部毁损。此例中：虽然乙应当承担电脑毁损的风险，但乙有权就10台电脑的质量问题对甲主张违约责任。4.根据《合同法》第147条，出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料（如保险单、发票、合格证、原产地证明书等）的，只要已经完成了标的物的交付，风险也发生移转。须注意：这里有一个状语，须出卖人“按照约定”未交付有关单证、资料。

2017军队文职考试考试岗位能力备考：无效的合同情形解析

1,因欺诈、胁迫订立且损害利益的合同，无效。利益，指的经济利益、政治利益、安全利益、军事利益。有企业的利益不等于利益。 例1：甲成为中首富后，somewhat膨胀，坐劳斯莱斯都满足不了。甲以检举乙兵工厂私分财产相要挟，与乙订立买卖合同，预定了一辆我最新研制的核动力装甲车，准备改装后作为工作用车。①甲、乙间的买卖合同因甲胁迫而订立，且损害军事利益，无效。②何谓利益学说不一。多数人主张，利益就是社会公共利益。 2.恶意串通，损害、集体或者第三人利益的合同，无效。勉为其难地说，这得符合三个条件：①具有损害的恶意。仅观念主义的恶意(指仅仅意识到将造成损害)尚属不足，须意思主义的恶意可堪其匹。所谓意思主义的恶意，指不仅意识到将造成损害，且追求(希望)损害之发生。

指双方均为故意，且有意思联络。③客观上损害了、集体或者第三人的利益。 例2：房地产开发商甲将一套房屋出卖给乙，交付了房屋，但未办理过户登记。此后，甲又以更高的价格将该房屋出卖给知情的丙，并给丙办理了过户登记。①题目仅交代丙知情(知道乙为在先买受人的事实)，则只能表明丙具有观念主义的恶意。②因题目未进一步交代丙具有意思主义的恶意以及甲、丙有串通行为，甲、丙的买卖虽客观上损害了乙的利益(乙因此不能取得房屋所有权),也不能认定甲、丙构成恶意串通。③(14年卷四案例题2问)就是这样考的。④坊间对《合同法》第52条第(二)项的规定颇有微词!恶意串通是司法考试的疤，是民法学人的痛。 例3：房地产开发商甲将一套房屋以200万元出卖给乙，交付了房屋，尚未办理过户登记(乙则不断催促甲尽快办理)。

至于以后如何处置该房屋，双方的意见是：再做计议(反正丙听甲的)。①若乙依照《商品房买卖合同解释》第10条或者《合同法第52条第(二)项主张甲、丙的买卖合同因恶意串通损害乙的利益而无效，可认定乙的请求成立。②我们需要警惕!一物数卖中，恶意串通是很难成立的! 恶意串通VS债权人撤销权(1)德法学家Kipp于1911年提出无效法律行为的撤销理论，被誉为法学上的发现。略谓：原则上，无效法律行为自始、当然、确定无效，无须撤销。但是，若撤销一个无效的法律行为具有独特的规范意义，并非多此一举，那么可撤销一个无效的法律行为。(2)无效法律行为的撤销理论由台湾的王泽鉴先生介绍到大陆后，对同法考试产生了影响。2005年至2007年的民法考题，三次涉及该理论。

②符合债权人撤销权的构成要件。③所以，债权人亦可行使债权人撤销权，撤销该无效的让与行为。(3)无效法律行为的撤销理论的具体内容无须掌握，但得知道有这回事。 例4：乙欠甲30万元到期，此后，乙将自己(价值100万元)的全部财产以5万元的价格出卖给知情的丙，致使乙对甲无力清偿到期债务。①乙、丙的买卖合同属于恶意串通损害第三人(甲)的利益的合同，无效。题目中的知情在司法考,试中就等于恶意串通(挺将就的!其实，恶意串通要比知情高几个数量级。)。②因符合债权人撤销权的构成要件，故甲有权起诉撤销乙、丙的买卖合同。③这里，甲的撤销行为与乙、丙的买卖合同无效可以并存，不矛盾(无效法律行为的撤销理论)。 3.以合法形式掩盖非法目的的合同：①掩盖行为属于双方虚假行为，无效。

例如：企业之间订立联营合同，目的在于非法拆借资金;订立合建房屋合同，目的在于非法转让划拨建设用地使用权。 4.损害社会公共利益的合同，无效。公共利益，指任何不特定第三人的利益，包括公共秩序和善良风俗(公共道德)两个方面，合称公序良俗，都是需要通过价值判断予以具体化的概括条款。 (1)损害公共秩序的合同，无效。例如：以从事犯罪或帮助犯罪为内容的合同(治安秩序);给新闻记者的封口费(舆论秩序意图影响选举结果的赠与(贿选)合同(选举秩序、政治秩序给证人的封口费(司法秩序);假身份证、毕业证(办证)承揽合同(管理秩序)。 (2)违反善良风俗的合同，无效。经由判例与学说的类型化努力，违反善良风俗的合同，包括但不限于下列类型： ①违反性道德。

借腹生子合同(代孕母合同);为了维持婚外性关系而订立的赠与合同(包二奶合同)。须注意：为结束婚外性关系支付的分手费，有效! ②违反婚姻论理。例如：妨害婚姻自由的约定(甲与乙离婚时约定：若甲于1年内结婚，赔偿乙100万元。);预立的离婚协议(甲、乙结婚前约定：若婚后甲有赌博、吸毒、家暴行为，甲即有义务协助乙办理离婚手续。)须注意：预立的离婚协议无效，但在司法考试中，忠诚协议属例外。按照(11年卷三1题)，忠诚协议(即夫妻约定，若一方出轨导致离婚，出轨者赔偿对方金钱若干)有效。 ③违反家庭伦理。例如：断绝父子关系的协议;夫妻关于禁止女子随母姓的合同。再如：父母去世前，子女预立的将来分割父母遗产的协议。

④贬损人格尊严。例如：雇佣合同中包含汇报工作必须向领导下跪的条款(下跪条款无效);雇佣合同中规定雇员离开工作场地必须接受搜身的条款。 ⑤过度限制自由。例如：包含雇员结婚后不得生育的雇佣合同(生育自由);期限过长的竞业禁止条款(职业自由)。再如：因甲开酒吧时，乙提供了急需的100万元借款，甲、乙约定：甲经营期间的所有酒水，只能从乙处进货(经济自由)。 ⑥践踏宪法基本权利。宪法基本权利，确立了一种客观的伦理价值体系，对民法具有间接效力。合同践踏宪法基本权利的，违反善良风俗，无效。例如(违反劳动者保护为其典型约定工伤概不负责的生死条款女职员结婚视为自动离职的所谓单身条款。 ⑦违反公平竞争。例如：约定串通投标或者围标的合同;

限制销售价格、限制对方进货渠道的协议。 ⑧政府特许之外的射幸合同。例如赌博合同;私设六合彩;巨奖销售合同。 5.违反法律、行政法规的强制性规定的合同，无效。 ①违反的必领是法律或者行政法规。违反地方法规、行政规章的，不算。 ②违反的必须是强制性规定。违反任意性规定的，不算。 ③违反的必须是强制性规定中的效力规范。如果是取缔规范，合同并不因此无效(《合同法解释(二)》第14条)。 典型考题 下列哪些情形属于无效合同? A.甲医院以产假肢冒充进口假肢，高价卖給乙 B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元 C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙50万元 D.

甲的行为构成欺诈(但未损害利益)，适用《合同法》第54条，甲、乙的买卖合同属于可撤销的合同。故A选项不当选。②B选项。根据《合同法》第52条第(三)项，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。甲、乙间标的额60万元的买卖合同属于双方虚假行为(阳合同)，无效。故B选项当选。标的额100万元的合同属于隐藏行为(阴合同)，是有效的。③C选项。代孕合同有违公序良俗，属于损害公共利益的合同，无效。故C选项当选。④D选项。乙的行为属于乘人之危，甲、乙间的买卖合同属于可撤销的合同。故D选项不当选。