军队文职人员法学真题_2016年军队文职人员招聘考试

2016年军队文职人员招聘考试（法学）综合练习题及答案一(9月15日)-解放军文职人员招聘-军队文职考试-红师教育

2016年军队文职人员招聘考试（法学）综合练习题及答案一(9月15日)发布时间：2017-10-08 18:36:181). 战争罪犯不得以( )免除其战争责任。A.职务及地位B.执行上级命令C.缺乏证据D.个人不承担国际法责任正确答案：ABD2). 物权一般包括( )等。A.所有权B.抵押权C.典权D.留置权正确答案：ABCD

2016年军队文职人员招聘考试（法学）自测试题及答案一(9月21日)-解放军文职人员招聘-军队文职考试-红师教育

2016年军队文职人员招聘考试（法学）自测试题及答案一(9月21日)发布时间：2017-10-03 13:31:461). 联合国专门机构的作用是______。( )A.作为联合国的附属机构B.协助联合国进行活动C.与联合国的活动配合及协调D.分担联合国在专门领域的活动正确答案：C2). 现代各国大多采用单一制或联邦制的国家结构形式。正确答案：对

解放军文职招聘考试第一节 宪法学的研究对象、研究范围和先进方法-解放军文职人员招聘-军队文职考试-红师教育

解放军文职招聘考试第一节 宪法学的研究对象、研究范围和先进方法发布时间：2017-05-15 19:32:43绪 论第一节 宪法学的研究对象、研究范围和先进方法一、宪法学的研究对象（一）关于宪法学研究对象的各种学说在宪法学界，尽管对宪法学的研究对象还未进行过广泛而深入地探讨，但各种上观念仍然异彩纷呈，众所纷纭，归纳起来有以下几种：1、宪法学的研究对象是宪法。2、宪法学以宪法现象作为研究对象。3、宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学。4、法学研究的对象是宪法关系。5、宪法学是以宪法和宪政作为研究对象的一门法律科学。6、宪法学是以宪法规范为主要研究对象的一门法律科学。7、宪法学是研究国家制度和社会制度的法律科学。8、宪法学的研究对象是宪法理论和宪法的基本内容。（二）我们关于宪法学的研究对象我们认为，第三种观点更为合理、更为全面，即认为宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学。宪法学的研究对象有三：第一，宪法。宪法学应该研究宪法，但并不限于宪法典。除宪法典外，还包括国家机关的组织法，代表机关的选举法以及其他的宪法性法律等等。第二，宪法现象。所谓宪法现象是指由宪法引起的各种社会关系和社会现象，包括与宪法有关的人的心理和观念，通过宪法的规范作用所建立的机关和制度，以及这些机关，制度等根据宪法规定予以运行的状况等等。第三，宪法和宪法现象的发展规律。本来，发展规律应该是研究的目的。也就是说，通过对宪法和宪法现象的研究，指导出其产生和发展的规律性。二、宪法学的研究范围宪法学研究的范围指宪法学研究对象赖以存在的法律形式，即宪法学的研究范围是指具体的宪法形式，它既包括现在的宪法，也包括过去的宪法；既包括本国的宪法，也包括外国的宪法；既包括名义的宪法，也包括现实的宪法；既包括宪法典本身，也包括宪法性法律，宪法惯例和宪法判例等等。并且以下三个方面是其中心环节：（1）宪法的基本理论，任何学科都是建立在一定的理论原则之上，宪法学也不例外。宪法的基本理论是宪法学最基本的理论原则，是中外宪法学家从宪法规范，宪政实践中抽象出来的一般结论；（2）宪法的基本规范，宪法的基本规范是指采用民主制度形式进行统治的国家；通过立宪活动，将统治阶级管理国家和社会的意志以根本法的形式确认下来的主要的行为规范；（3）宪法的实施，与其它法律一样，宪法也应当贯彻实施。否则，无异于一纸空文。三、宪法学研究方法从一定意义上说，理论研究在很大程度上可以归结为研究方法的探讨，而且同一问题之所以会形成理论分歧，很大程度上也在于不同研究方法的运用。因此，理论的变革往往首先依赖于对其研究方法的变革，研究方法上的更新和多元化常常会带来学科的发展和繁荣。 [ 周叶中、潘弘祥：《社会与国家二元化的宪法学意义》，载《宪法与行政法治评论》（2004年创刊号），中国人民大学出版社2003版，第182页。]这一点已经在我国宪法学界逐渐形成共识，越来越多的宪法学者开始注重运用科学的研究方法来构建新的宪法学理论体系[ 参见童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，载《法学研究》1994年第5期；邹平学：《经济分析方法对宪政研究的导入刍议》，载《法制与社会发展》1996第1期；赵世义：《经济宪法学基本问题》载《法学研究》2001年第4 期。]，越来越多的教材开始注重探讨宪法学研究方法问题。[ 上世纪80年代、90年代，中国稀有宪法教材谈论宪法学研究方法问题，而新千年之后，稀有宪法教材不讨论宪法学研究方法问题的。]学习和研究宪法学的方法有不同的层次，即可以将其分为根本方法、基本方法和具体方法。唯物辩证法是学习和研究宪法学的根本方法。基本方法主要包括本质分析法、价值分析法、规范分析法和实证分析法。具体方法包括系统分析法、历史分析法、比较分析法、联系实际法、社会调查法、经济分析法、语义分析法等等。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第29 31页。]第二节 宪法学的学科地位和学科体系一、宪法学的学科地位宪法学的学科地位，就是它在法律体系中的地位。宪法学是法学中一个重要的分支部门，是部门法。关于这一点，宪法学界同仁均予以认可。但宪法学到底是法学的理论法学还是应用法学，学界尚存有一些争论。（一）宪法学是法学中的一个重要的分支部门在法学的分类中，无论把法学分成多少部门，宪法学都是一个特别重要分支。宪法学的历史虽然没有其他法学那样长久，但它在整个法学中特别是在部门法学中却占着极其重要的地位。这是由宪法所具有的特殊矛盾决定的，是由宪法现象同一般法律现象的不同决定的。宪法现象是法律现象，但不是一般的法律现象，是法律现象中的特殊现象。这种特殊性就在于：宪法是调整国家生活和社会生活中最基本的、全面的关系，包括基本的政治关系、经济关系和法律关系，而其他法律只是调整国家生活和社会生活生活中一般的，某一方面的关系。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第3页。]（二）宪法是理论法学还是应用法学？1、宪法是理论法学宪法学在整个法学体系中具有举足轻重的地位，对此可从以下几个方面予以把握。第一，宪法学属于基础理论学科。众所周知，法学体系是由诸多不同法学学科构筑起来的有机整体。除了以部门法律为研究对象的部门法学，还有法理学、宪法学等学科。法理学作整个法学理论体系的基石是对所有法律规范、法律现象的高度抽象，因此自然属于基础理论学科。尽管宪法学也主要以具体的宪法规范为研究对象，有学者因而也将其称为部门法学，但我们认为，宪法的根本法性质决定了宪法学理应属于基础理论学科。第二，宪法学有很强的政治性、政策性。从世界各国的宪法规范来看，任何一部宪法无非主要由国家权力的正确行使和公民权利的有效保障两大方面组成。归根结底来说，就是宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民权利。因而人们大多习惯性地称宪法是治国安邦的总章程。正因如此，在某种意义上，我们可以把宪法学称之为治国安邦之誉。而且有学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度，将宪法学概之为国家政权之学。尽管概括的角度不径相同，但从学者们的认识，特别是从宪法和宪法学的基本内容，我们都可得出宪法学具有很强的政治性、政策性的结论。第三，宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。由于宪法规定的是国家最根本最重要的问题，因而，决定了它在一般情况下都具有最高法律效力、制定和修改必须有更加严格的程序。既然如此，那么宪法学所研究的必然也是最根本、最重要的问题。第四，宪法学的涉及面广。宪法规范涉及国家生活的各个方面，与政治、经济、文化、社会、科技、教育、卫生、体育等无不相关。这一特点决定了在学习和研究宪法过程中应尽可能地具备较宽的知识面。宪法学的这些特点不仅充分表明宪法学与其他法学学科的联系和区别，而且充分表明宪法学是对于整个法学学科发展，特别是对于现代国家政治、经济、文化和社会生活的发展具有极为重要的意义。因此，宪法学不仅在法学体系中居于基础地位，而且在民主法治国家建设过程中，也同样居于基础地位。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第21-23页。]2、宪法是应用法学宪法学在我国大学法学教育中被视为所谓的 理论法学 ，而且受到特别的 重视 。把宪法学视为 理论法学 的一个重要原因，是因为长期以来在人们的心目中宪法是空的，没有实际内容，而形成这种印象的原因又是因为宪法在我国不能进入诉讼。宪法在我国到底有用没用，是 理论型 或者 应用型 的？这是一个现实问题。应该说，宪法和宪法是有用，我们要把宪法当成 法 来看待，在法律家族中给予同等的 国民待遇 ，我们就不奢想 最高法 ， 根本法 待遇了。总之希望我们的宪法能够真正被用起来， 有用 了，才会转变它给人留的印象，才不会被当成 理论法学 。[ 王振民：《宪法学是 理论法学 吗？》，载《法学家》2000年第3期。]二、宪法学的学科体系宪法学作为一门学科，同其它学科一样，从独立完整的角度而言，宪法学本身是由许多分支学科组成的相互关联，相互补充的有机整体，这一整体就是宪法学的学科体系，其反映的是宪法学各分支学科之间的关系。它区别于宪法学的理论体系，所谓宪法学的理论体系是指对宪法现象知识的结构、体系所做的合乎逻辑的安排，其反映的是各种宪法现象之间的关系。宪法的学科体系主要应由宪法学原理、中国宪法学、外国宪法学、比较宪法学、宪法思想史、宪政制度史、宪法社会学、宪法经济学、宪法政治学和宪法解释学等分支学科组成。（1）宪法学原理是从各种宪法现象中抽象与概括型出来的，由一系列概念、范围、原理、原则与发展规律所组成的科学体系，它通过研究宪法的概念、类型、结构；宪法规范、宪法作用，宪法关系等宪法最基本的理论，研究宪法最基本的内容以及宪法、宪法实施，从而提示宪法产生，发展和运作的基本规律所组成的科学体系。它的主要特点在于它所研究的都是宪法最一般，最基本的问题。在宪法学各学科中，宪法学原理是最基础的学科，是整个宪法学研究的 元科学 。（2）中国宪法学。中国宪法是以中国宪法为研究对象的一门宪法学分支学科，包括中国宪法的历史发展，中国现行宪法基本内容的理论与实践等内容。（3）外国宪法学。外国宪法学是指对本国宪法以外的其他国家的宪法进行研究的科学。外国宪法学最显著的特点和标志是以国别为界限。因此外国宪法学即分别指对英国宪法、美国宪法、法国宪法等进行研究的科学。它的内容包括该国最基本的宪法原理、该国宪法发展轨迹，重点则是该国现行宪法基本内容的理论和实践。（4）比较宪法学。比较宪法学是指对各国宪法从纵、横两方面进行比较研究，并通过其异同优劣的分析，以深化对宪法和宪法现象及其发展规律的认识的科学。（5）宪法思想史。宪法思想史是指通过阐述人类历史上人们对宪法问题的认识历史，从而探讨宪法思想发展规律的科学。由于各种原因，宪法思相史还没有真正形成为一门独立的学科。（6）宪政制度史。宪政制度史即有关世界各国建立、健全自身宪政制度的历史。作为宪法学分支学科的宪政制度史是以各国宪政制度的历史发展为研究对象，从而揭示宪政运动和宪政实践基本规律的科学。（7）宪法社会学。宪法社会学是以社会学方法研究宪法和宪法现象及其发展规律，并研究宪法与社会之间相互关系的科学。（8）宪法经济学。宪法经济学是以宪法和宪法现象及其发展规律与经济之间的相互关系为研究对象，并运用经济学方法进行研究的科学。它的研究内容包括宪法的经济基础研究、宪法的经济功能、宪法与经济生活的变化、经济自由的宪法保障和限制界限、经济现代化的模式与宪政体制的选择等。（9）宪法政治学。宪法政治学是宪法学与政治学相结合而形成的一门新兴学科。（10）宪法解释学。宪法解释学是指在宪法实施过程中，对宪法条文的确切含义与界限进行研究的科学。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第23-25页。]第三节 宪法学的历史发展一、宪法学在西方的产生和发展宪法学在西方的发展经历了萌芽时期、创立时期、发展时期三个阶段。近代意义的宪法是资产阶级革命的产物，但从思想渊源来说，思想家们就宪法中有关问题进行的分析和阐述，则可追溯到古希腊、罗马时代。从古希腊、罗马到封建社会末期，就是宪法学历史发展过程中的萌芽时期，其代表人物主要有柏拉图、亚里士多德、西塞罗、乌尔安、福德斯库、博丹和科克等等，在他们的思想中，与宪法问题存在密切联系的主要有：政体问题、法治问题、关于基本法的问题、关于国家主权的问题。随着资本主义的形成，资产阶级启蒙思想家对民主，自由、人权和法治的呼唤，特别是资产阶级革命胜利后近代宪法的颁布实施，宪法学也开始进入初创阶段，并随着资产阶级宪政实践的不断推进，资产阶级宪法学者的不断探索，而日益完善，从而在19世纪末最终建立起独立的、较为完整的宪法学。因此，从资本主义形成到19世纪末是宪法学的创立时期，其代表人物有格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、霍尔巴赫、黑格尔、杰弗逊、潘恩、汉密尔顿、麦迪逊、乌歇尔、拉邦德、耶利内克、埃斯曼、戴雪、狄骥、马尔佩、伊腾博文、一木喜德朗等等。这些代表人物实际上可以归为三大类：一类是主要研究其他问题，但也对有关宪法问题进行过阐述的思想家；二类是政治家、政论家；三类是真正的宪法学家。而且这无意中的分类，恰好反映了宪法学作为一门学科从初级到完善的发展过程。尽管格老秀斯等百科全书式的思想学家们并没有形成系统的宪法学说，但他们作为资产阶级启蒙思想家，对宪法与宪政问题所作的阐述不仅深刻、独到，而且产生了具有历史意义的影响。在他们的思想中，除继续讨论政体、法治、主权等问题，并赋予其新的涵义外，还涉及天赋人权、社会契约、人民主权、分权、政治法（或基本法）问题。在创立时期，以政治家和政论家身份阐述宪法问题的主要有美国建国前后的杰、弗逊、潘恩、汉弥尔顿、麦迪逊、马歇尔等人。当然，在这一时期真正对作为一门学科的宪法学的创立和成熟做出更为直接贡献的还是以宪法作为自己主要研究领域的宪法学家。主要包括德国、法国、英国和日本的一些宪法学家。在德国，普尔伯为适应19世纪60年代普鲁士立宪君立制的现实，构思了德国国法学体系，提出了国法学的基本原则。1871年《德意志帝国宪法》颁布后，拉班德奠定了实证主义宪法学的基石，叶林涅克作为19世纪德国宪法学理论的完成者，也致力于法实证主义宪法学的完整化和系统化。在法国，由于其宪法学的理论基础是大革命中奠定的，因而其一开始形成，就具有鲜明的政治学色彩。一方面法国的宪法学通常不包括基本人权。另一方面，其他国家宪法学不包括的内容，如政治制度、比较宪法制度、政党、舆论、压力集团等，法国宪法学则都予以研究。在19世纪后半叶，推动法国宪法学发展的学者，主要是埃斯曼等人。埃斯曼是法国古典宪法管理论的集大成者、也是法国现代宪法学的创始人，其理论主要体现在《法国宪法和比较法纲要》中。在英国，这一时期最具影响的宪法学家是戴雪，其宪法学理论核心是两个部分第一，议会主权原则，第二，法的论治原则。在日本、宪法学诞生于1889年《大日本帝国宪法》颁布之后，其主要标志是1889年6伊藤博文出版《宪法义解》一书。1897年前后，日本宪法学进入了形成期。这一时期的代表性作品，首先是一本喜德郎的《国法学讲义》。在20世纪，尽管有些国家宪法学理论尚未全面展开，但就世界范围而言，宪法学毫无疑问处于繁荣和发展时期，特别是社会主义国家政权建立后，出现了以马克思主义为指导的新型宪法学，以及随着世界范围内殖民地民族解放运动的逢勃兴起，一大批新兴民族主义国家的形成，又出现了虽然在本质上属于资本主义宪法学范畴，但在内容上又不同程度地反映了这些国家要求民族独立，国家全权和领土完整等愿望的宪法学；从而使宪法学的发展呈现出多样而丰富的特点。这一时期在德国，宪法学的发展是突出地表现在涌现出了许多不同的学派，围绕宪法本质问题出现了以凯尔森为代表的纯粹法学派和以鲁道夫 斯蒙特为代表的政治宪法学学派，在宪法学基本理论方面出现了规范主义宪法观、决断主义宪法观和综合过程论的宪法观三大派别。在法国，狄骥和马尔佩是20世纪前期最为著名的宪法学家，狄骥将社会连带主义法学理论和社会学方法引入宪法学领域，创立了法国社会连带主义宪法学理论。马尔佩受欧洲分析实证主义法学理论的影响，提出了法的一般理论必须在分析法之后得出的观点，从而变革了早期资产阶级的宪法理论。随着第五共和国宪法的颁布实施、法国宪法学的发展又进入了一个新的阶段。但其主要特点仍然是宪法学与政治学合为一体，许多宪法学原理溶于政治学理论之中。在英国， 20世纪以后宪法学获得了发展，这种发展主要围绕坚持、补充、批判戴雪的宪法学理论而展开，其代表人物是詹宁斯。除围绕对戴雪学说的评价之外，现代英国宪法学还涉及一些其他重要课题，主要包括英国宪法的历史发展、英国宪法的渊源、宪法的概念、范围和性质、国王、内阁、议会、法院及相互关系，地方政府、政党、文官制度，法的统治，英联邦组织，英国与欧共体、公民身份、移民和引渡，各种自由与权利的保障等等。在美国，20世纪以后宪法学得到了进一步的发展。20世纪初，学者们日益强调宪法与社会的相互关系，二战后，以行为科学理论为基础，宪法学重点研究司法行为和最高法院判决的决定过程。70年代以后，围绕宪法解释的基础问题，学术界形成了解释派和非解释。此后，批判学研究也推进了美国宪法学的发展。现代美国宪法学研究的重点包括美国宪法制度（体系），联邦法院和法，最高法院的法官，违宪审查权，联邦制，战争权，对外事务和总统，各项政治、民事权利的保障，自由的宪法基础，联邦权和州权，国会、政府和宪法，宪法与经济制度，对国民的司法程序保护等。日本在1910年前后，宪法学进入了发展时期，这一时期最重要的特点是以美浓布达吉等为代表的民主主义宪法学初形成，以及与此唱反调的以穗积八束为代表的保守宪法学理论的登台。二战后的宪法学既继承了战前宪法学的合理因素，又根据宪法的价值发展了宪法学理论，最突出的表现在：强调 作为社会科学的宪法学，强调比较宪法学的必要性；重视宪法解释学的实践性 等等。二、宪法学在中国的产生和发展宪法学在中国的产生和发展大致包括新中国成立前和新中国成立后的宪法学两大阶段，也经历了一个从萌芽时期、形成时期、发展时期和新中国宪法学时期的发展过程。19世纪末到20世纪初是宪法学在中国的萌芽时期，在此期间人们对民主宪法、共和、议会等问题的认识开始从直观走向理性并形成一种理论体系，这种理论体系即是宪法学在中国产生的萌芽状态。日本宪法学在中国早期宪法理论的发展过程中具有非常重要的影响，正因如此，所以说萌芽形态的中国宪法学是中西宪法文化的冲突与融合中形成的发展起来的。从1919年到1930年是宪法学在中国的形成时期，这一时期的宪法学已从分散的理论与知识，形成为初步容纳各种宪法学知识的体系。随着宪法学说的发展，宪法学教育也开始在中国得到发展，同时，这一时期开始出现研究宪法学的组织机构，此外；对外国宪法问题的研究，出现了单纯介绍日本宪法转向介绍研究欧美国家宪法的状况，还开始出现从比较方法研究宪法和宪政的比较宪法学著作，从而使宪法学理论又向前推进了一步。从1930年到1949年是宪法学在中国的发展时期。这一时期宪法学教育得到进一步发展。而这一时期宪法学发展最具特色的是宪法学专题研究的开展和新民主主义宪法理论的产生。就宪法学的专题研究而言，五权宪法理论是三四十年代宪法学研究的重点。就新民主主义宪法理论来说，早在30年代就出现了有关研究新民主主义宪政理论的成果。同时，对苏联宪法理论的介绍和研究，既促进了新民主主义宪政的发展，也为在中国产生马克思主义宪法学奠定了必要的基础。从1949年10月中华人民共和国成立至今，是新中国宪法学时期，1949年到1957年是新中国宪法学的初创阶段，学者到根本当时中国的客观实际情况，探讨了宪法学的理论问题，试图建立系统的宪法学理论，1957年到1965年是新中国宪法学者的曲折发展阶段。在这一时期，政治色彩过于浓厚，宪法学自身的科学性与学术性缺乏，研究成果也基本上属于宣传性，注释性的内容。1966年到1976年，由于宪法实际上名存实亡，宪法者们也失去了进行学术研究的条件和环境，因此，宪法学研究基本上处于停滞阶段。1978年，特别是1982年宪法制定和颁布以后是新中国宪法学走向恢复和繁荣发展的阶段。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第5~21页。]第一章 宪 法 概 述第一节 宪法的含义一、 宪法 词义的演变（一）中国古代 宪 、 宪法 、 宪章 词义在中国古代的典籍中，宪法、宪令、宪章等词很早出现了。虽然在运用过程中，它们之间的涵义也存在差别，但大致说来主要有三种情况：一是指一般的法律、法度。如《尚书 说命》中的 监于先王成宪 ，《国语 晋词》中的 赏善罚奸，国之宪法 ，《管子 七法》中的有 一体之治，故能出号令，明宪法矣 等等；二是指优于刑法等一般法律的基本法。如《管子 立政》中的 正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布宪于国。宪即布，有不行宪者，谓之不从令，罪死不赦 。《韩非子 宪法》中的 法者，宪令著于官府，刑罚必于民心 等等；三是指颁布法律、实施法律。如《周礼 秋官 小司寇》中的 宪，刑禁 ，汉郑注曰： 宪表也，谓悬之也 。《中庸》中的 祖述尧舜，宪章文武 等等。然而，这些都与近现代宪法的含义完全不同。 [ 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版第1－2页；周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第33页；胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第14页。]还有学者通过对 宪法 词义的稽考，认为： 我国古人典籍中的 宪 字的含义可归纳为7个方面：第一，最基本的意义是指法；第二，指一般的法律、法令；第三，指法律或法令的公布；第四，指效法，遵循；第五，指受法律的惩罚和制裁；第六，指御史的监管机关；第七，指具有最高效力的法律、法令。 [ 钱大群：《宪义略考》，载《南京大学学报》，1984年第2期。]（二）古代西方 宪法 的词义。在西方，宪法在英文中为Constitution，是由拉丁语Constitutio发展而来。Constitutio在拉丁语中是组织、结构、规定的意见。在古代西方，宪法一词也是在多层意义上使用：一是指有关规定城邦组织与权限方面的法律；二是指皇帝的诏书、谕旨以区别于市民会议制定的普通法规；三是指有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权，以及它们与国王等相互关系的法律。 [ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第33－34页。相近论述参见：蒋碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1997年版，第1－2页，1999年版，1－2页；李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第7－8页；张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第23－24页。]由此可见，古代西方 宪法 词义与近现西方 宪法 含义完全不同。二、宪法的含义宪法学必须首先明确什么是宪法。然而，在中外宪法学界、学者们对宪法定义的具体表述却各不相同，对此，有学者正确地指出： 这一方面反映了宪法赖以生存和发展的不同文化背景，也反映出在宪法意识形态方面不同的理念。因此，在确定宪法定义时不必追求统一的模式和标准，而应允许不同宪法认识的存在。因为在许多情况下，不同的宪法定义只是表明考察宪法现象的不同角度和认识水平。 [ 徐秀义、韩大元著：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第47页。]概括起来，学者们对宪法概念的定义分为四大类：(一) 从宪法所规定的内容角度定义宪法这类宪法定义的特点在于，立足宪法典或宪法性法律中一个或者几个方面的内容，提出对于宪法的认识，或者说以宪法调整的内容为根据确定宪法的内涵和外延。1、从社会学角度和宪法理论的意义上来说，一个国家的宪法是对其政治权力的划分。[ 转引自上海社会科学院法学研究所编译：《宪法》，知识出版社1982年版，第52页。]2、宪法是规定最高国家机关及其履行职能的程序，规定最高国家机关的相互关系和职权，以及个人对国家政权的原则地位的各种原则的总和。[ [德]叶林涅克著：《国家通论》，1908年俄文版，第371页。转引自何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第11页。]3、宪法决定和规定最高的国家机关的设立。它规定这些机关与公民之间，国家与个人之间的相互关系。[ [加]柯里：《民主政府与政治》，第85页，转引自同上书，第11页。]4、宪法规定一个国家的一整套政治制度。[ 转引自上海社会科学院法学研究所编译：《宪法》，知识出版社1982年版，第41页。]5、实质意义的宪法，含有关于国家的组织及作用的基础法之意味。详言之，,凡关于国家领土的范围、国民资格的要件、国家统治组织的大纲，尤其是处于国家最高地位的机关如何构成、享有什么权利、怎样行使他的职能、各种机关彼此间有如何的关系等的法则，以及关于国家与国民关系的基础法则。[ [日]美浓布达吉著，欧宗等译：《宪法学原理》，商务印书馆1925年版，第271页。]6、宪法是规定国家统治机构的组织规范。特别是近代宪法规定了以权力的分立为中心的国家重要机关的组织及其运行的办法，并以确定国家应遵循的基本准则为目的。[ [日]小林直树著：《宪法讲义》（上册），第10页；转引自同上书，第38页。]7、《布莱克法律辞典》将宪法定义（Constitution）为： 一国的组织或基本法，可以是成文的或不成文的；其制定者在规定政府的特征和组成，提出国家生活必须遵循的基本原则、组织政府、调整、分配和限定政府各部门的职能，以及规定主权行使的范围和方式。 ①8、美国学者安德逊和温德认为： 从这个词的最广义和最正确的意义上说，宪法是全部有关政权的规则的总汇，这些规则规定着国家机关活动的程序、规定着这些机关的职权、规定着个人对于国家机关的基本权利和义务。 [ 转引自朱国斌著：《中国宪法与政治制度》，法律出版社1997年版，第2页。]（二）从宪法的法律特征角度定义 宪法这类宪法定义的特点在于，立足宪法典或者宪法性法律与其他法律不同的法律形式特征，提出对于宪法的认识。1、《美国百科全书》认为： 宪法是治理国家的根本法和基本原则的总体。 [ 转引自上海社会科学院法学研究所编译：《宪法》，知识出版社1982年版，第41页。]2、日本《世界大百科事典》认为： 所谓宪法，意思是指与国家的组织及活动有关的各种有关的各种根本法规的总和 。[ 转引自上海社会科学院法学研究所编译：《宪法》，知识出版社1982年版，第55页。]3、《不列颠百科全书》认为： 从最广义来说，宪法是一批规则，用以管理一个有组织的团体事务。 [ 转引自上海社会科学院法学研究所编译：《宪法》，知识出版社1982年版，第2页。]4、法国学者波若认为： 宪法是据以组织国家管理和调整全体个人或法人的关系的一种根本法。 [ 转引自周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第38页。]6、美国学者施瓦兹认为： 宪法是包含治理国家的指导原则的国家根本法。 [ 转引自周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第38页。]7、朱国斌先生认为： 宪法作为国家组织法，是法律的一种，是从内容到形式上，凌驾于其他任何法律之上的国家基础法。 [ 朱国斌著：《中国宪法与政治制度》，法律出版社1997年版，第5页。]（三）从宪法的阶级本质角度定义 宪法这类宪法定义的特点在于，立足于宪法典或者宪法性法律所反映的阶级意志，以及这种意志赖以存在的社会物质条件，提出对于宪法的认识。这也是社会主义国家宪法学者分析宪法的基本立场。1、苏联学者科托夫在《宪法的概念和本质》一书中认为： 宪法是一个国家的根本法，它表现和巩固统治阶级专政，表现和巩固有利于统治阶级的社会制度和国家制度的基础。 [ 转引自周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第39页。]2、宪法就是反映统治阶级意志，巩固统治阶级专政，规定有利于统治阶级的社会制度和国家制度和国家制度基本原则的国家根本法。它具有强烈性，是阶级斗争中阶级力量实际对比关系的反映，是社会上层建筑的重要组成部分。[ 中国人民大学法律系国家法教研室：《中华人民共和国宪法讲义》，第7页。]3、宪法是统治阶级的重要工具，是国家根本法，具有一般法的本质特征，同时又具有不同于普通法律的实质上的特点和形式上的特点。[ 许崇德著：《中国宪法学》，天津人民出版社1986年版，第7页。]4、宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现。[ 吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1992年版，第31页。]5、宪法是集中表现统治阶级意志的国家根本法。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第17页。相近论述可参见湖北财经学院法律系国家法教研室，《中华人民共和国讲义》第1页；田军著：《宪法学原理》，南京大学出版社1991年版，第18页。]（四）从综合的角度来定义宪法第一类综合定义的特点是从各个不同的角度，对宪法这一事物做一全面的考察后给出一具明确的概念。如：1、英国学者澳 菲力普斯和保罗 杰克逊认为： 宪法（Constitution）经常在抽象和具体意义上使用。抽象地讲，一国宪法就是法律、习惯和惯例的系统，它规定国家机构的组织和权力，调整不同国家机构之间以及国家机构与公民之间的关系。具体而言，宪法就是权威性地规定最重要宪法法律的文件。 [ 转引朱国斌著：《中国宪法与政治制度》，法律出版社1997年版，第3页。]2、龚祥瑞先生认为： 宪法就其性质而言，是根本法，这是由它所规定的内容来决定的；宪法就其范围而言，是社会的总章程；宪法就其有效力而言，是最高法；宪法就其作用而言，是国家法或称政治法。 [ 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第26－27页。]3、宪法是法的组成部分，它集中反映各种政治力量对比关系，规定国家的根本任务和根本制度，既社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。宪法是根本法，具有最高的法律效力。[ 魏定仁主编：《宪法学》，北京大学出版社1994年版，第15－16页。]4、宪法是规定国家根本制度和公民基本权利义务，集中体现掌握国家政权的阶级或集团的根本意志和利益的国家根本大法。国家的根本制度和人民的基本权利义务是宪法的基本内容，集中体现掌握国家政权的阶级，或集团的根本意志或利益是宪法的本质，国家根本法表明宪法在国家生活中的地位和作用。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第32页；李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第23页；]5、张文显教授认为： 人们通常从三种意义上理解宪法。宪法是宣言书，宪法是总章程，宪法是根本法。 [ 张文显：《世纪之交的修宪》，载《法制与社会发展》1999年第3期。]6、宪法是规范民主施政规则的国家根本法，它是有关国家权力及其民主运行规则，国家其本政策以及公民基本权利与义务的法律规范的总称，它是政治力量对比关系及现存社会经济结构要求的集中反映。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第38－39页。]7、宪法是指以特殊程序制定的，规定国际基本制度、国家的政权组织，以及公民基本权利与义务，具有最高法律效力的特殊行为规范。它是国家法律的重要组织部分，是一个独立的法律部门。[ 苗连营主编：《宪法学》，郑州大学出版社2004年版，第13页。]8、宪法是以民族政治为本质属性，调整国家根本社会关系，集中表现各种政治力量对比关系，具有最高法律效力的国家根本法。[ 殷啸虎主编：《宪法学教程》，上海人民出版社，北京大学出版社2005年版，第22页。]第二类综合定义就是结合宪法的内容和形式特征给宪法下定义。这也是近年来我国中青年学者通常采用的方法。如：1、中国学者林纪东认为： 宪法者，规定国家之基本组织、人民权利义务，及其本国策之根本法也。 [ 林纪东著：《民国宪法释论》，台湾明文印刷厂1981年版，第1页。]2、英国宪法学家戴雪认为： 宪法是规定政府组织，以及人民与政府之间的各种权利与义务的根本规则与法律。 [ 转引自许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第28页。]3、宪法内容上的本质属性是指集中表现统治阶级建立民主制国家的意志和利益，宪法形式上的本质属性则指它是国家的根本法。因此，我们以将宪法意义为： 宪法集中表现统治阶级建立民主制国家的意志为利益的国家根本法。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第40页。]4、宪法是分配社会权利并规定其运用行为的根本法。所谓社会权利，指的是一定社会内一切权利和权力的总和，它由社会成员的权利和国家权力两个基本方面构成。 [ 童之伟：《论宪法概念的重新界定》，载《法学评论》1994年第4期。]5、宪法就是规定国家权力应如何为公民权利服务的根本法。[ 吕泰峰：《究竟什么是宪法》，载《法商研究》1999年第6期。]6、宪法是调整国家机关与公民之间的权利义务关系和国家机关之间相互关系的国家根本法。[ 朱福惠主编：《宪法学新编》，法律出版社1998年版，第9页；文正邦主编：《宪法学教程》，法律出版社2005年版，第6页]7、宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系部门法。公民权利产生国家权力，国家权力为公民权利服务，公民权利制约国家权力。[ 王磊：《论宪法的概念》，载《法学杂志》1995年第5期。]8、宪法是调整立政关系即人们在确立国家重要制度和决定国家重大事情的过程中形成的人与人之间的关系的法律规范体系。立政一词表示人们参与、组织和争夺国家政权的行为和活动，其相应的社会关系就是立政关系。在立政关系中，最主要最重要的是立政主体（包括公民和公民代表机关）与施政主体（包括行政机关和司法机关）之间的关系，其次是不同的立政主体之间的关系和不同职能的施政主体之间的关系。[ 俞德鹏：《立政关系法――宪法概念的新定义》，载《政治与法律》1998年第6期。]9、宪法是调整法权关系，规范国家权力的实现形式和运行方式的根本法。 法权关系是政治社会最普遍、最基本的社会关系，其表现形式分别归结为主权归属、国体和政体问题以及国家权力的实现形式和运行方式。[ 熊文钊：《宪法是什么？》，载《江苏社会科学》2002年第1期。]10、宪法是确立国家权力的实现形式，规范国家权力运行的根本法。[ 馨元：《宪法概念的分析》，载《现代法学》2002年第2期。]11、宪法概念的揭示应至少包括以下三个方面：宪法的逻辑起点（人民主权）：宪法的基本矛盾（公民基本权利与国家权力的矛盾）；宪法的本质属性（法律最高性）。[ 易明芳、钱学峰：《宪法概念的新观念》，载《安徽警官职业学院学报》2003年第5期。]12、宪法的基本矛盾是社会与国家的关系，因此宪法是调整民主政治中社会与国家关系的根本法。[ 周叶中、潘弘祥：《宪法：调整民主政治中社会与国家关系的根本法》，载《公法评论》，北京大学出版社2003年版，第75 87页。]13、宪法是调整国家与公民关系并以人权保障为终极价值追求的国家根本法。其中， 以国家和公民关系为调整对象 和 国家根本法 揭示了宪法的法律内涵， 以人权保障为终极价值追求 则是宪法的价值内涵。[ 秦前红主编：《新宪法学》，武汉大学出版社2005年版，第12页]我们比较赞同下述观点，即认为，宪法是调整国家机关与公民之间的权利义务关系和国家机关之间相互关系的国家根本法。第二节 宪法的本质本质是相对于现象而言的。科学研究的任务就在于通过认识事物的表现形式来认识事物，即透过现象来认识本质，宪法学也不例外。古今中外的学者们对宪法的本质有各种各样的概括，总结起来大致有以下几种：一、神意论神的意志论是把宪法的本质直接或间接地归结为神或上帝的意志，认为宪法是神或上帝意志的反映或体现。神学法律思想源于古代，至中世纪时成为占统治地位的法律思想，并为一些资产阶级学者和法学流派所接受。如美国革命时期的乔纳森 鲍氏就认为，政府是上帝创造的，一切国王和君主的权力都来自上帝，他们的在位归因于上帝，与人民无关。新托马斯主义的代表、法国思想家马里旦认为，国家、政治社会和人民都不是主权者，只有上帝、基督代理人和神学家才是主权者。而且，由于宗教和历史的原因，神学法律思想对一些国家的宪法产生了重要影响：有的国家明确规定： 宪法是以上帝或真主的名义制定和颁布的。如巴基斯坦宪法明确写明宪法是以至仁至慈的真主的名义制定 ；瑞士宪法前言规定 谨以全能上帝的名义，制定联邦宪法。 有的国家明确规定，宪法是根据上帝的意志制定的。如摩纳哥宪法前言规定： 摩纳哥君主兰尼埃三世亲王，根据上帝的旨意， 兹决定颁一部新的国家宪法。 有的国家规定，国家主权属于真主；有的国家规定，圣灵是权力的来源，真主的启示是法律的基础；有的国家规定，教律为国家立法的源泉；等等。毫无疑问，将宪法的本质归结为神的意志，决不符合马克思主义的基本原理，因而是不科学的结论。而有些国家的宪法之所以坚持这一基本观点，则是由这些国家的具体情况和历史文化传统决定的，因此，随着社会现实和具体国情的变化，这一理论也会发生变化。[ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第44－46页；张庆福主编：《宪法学基本理论》，社会科学文献出版社1999年版，第43－45页。]二、全民意志论全民意志论是将宪法的本质归结为宪法体现或反映全体人民的意民。17、18世纪资产阶级启蒙思想家倡导的社会契约论，就是宪法体现全民意志的典型理论。法国资产阶级民主主义思想家卢梭就认为，国家主权是公意的体现，主权必须属人民。如果政权侵犯人民的利益，人民可以废除原先的契约，重新订立新的契约，组织新的政府。这种理论，在资产阶级学者中流传甚广。如英国学者蒲莱士认为，宪法是 表现公众组织、管理、团结原则和规律的各种法律合成整体 ；法国学者波若认为， 宪法是据以 组织国家管理和调整全体个人或法人的关系的一种根本法 ；《布莱克维尔政治学百科全书》认为，宪法 序言和一些叙述国家象征的条款(国旗、箴言、国微、首都、国歌)，还有保卫祖国的责任，这一切与其说致力于表现公民的理性、组织或法律观念，不如说主要是致力于人民的情绪、共同的信念和理想。 这种全民意志论的观点在一些国家的宪法性文件或者宪法中，也明确规定。如美国宪法规定，美国制宪的目的是 为着建立一个更完美的合众国，树立正义、保证国内治安、筹设国防、增进全民福利并谋吾人及子子孙孙享自由和幸福 。法国《人权宣言》明确规定， 法律是公共意志的表现。全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。 西班牙现行宪法序言明确规定， 西班牙国希望建立正义、自由和安全，并为所有组成西班牙国的人们谋求利益，行使自己的主权。 [ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第46－49页；张庆福主编：《宪法学基本理论》，社会科学文献出版社1999年版，第45－48页。]三、意志调和论宪法意志调和论，顾名思义，是说宪法是各种意志调和的产物，是各个阶级、阶层和个人意志调和的结果。法的意志调和论被引入宪法领域，也是在资产阶级革命时期。当时流行的社会契约论不仅体现了宪法的全民意志论，也同样体现了宪法的意志调和论。当时的社会契约论者对人们签订契约、成立国家的解释是不同的。如卢梭认为，社会契约是人们为了自身和财产自由相互之间签订的，不是人们同统治者签订的，主权属于人民，人民只是把管理公务的权力委托给政府。托马斯 霍布斯则不同，他认为，契约虽然也是人们为了摆脱 自然状态 共同签订的，但是共同约定的内容是大家都放弃自己的全部权力，并把它交给一个人或一些人组成的议会，使这些人成为大家的共同人格，成为主权者。主权者没有参加契约，因而不受契约内容的约束，其权力是至高无上不受限制的。显然，霍布斯所说的社会契约是人们与统治者之间签订的契约，是典型的意志调和论。宪法的意志调和论至今还在资本主义国家广泛流行。如史特朗说： 宪法的目的是限制武断的权力，换言之，宪法是用来保障被统治者的各种权利。总之，宪法是欲确定主权的确实地位。 《布莱克维尔政治学百科全书》认为： 在宪法正文中具体论述的、在宪法颁布前后都受到大力宣传的一个庄严的目标是：各种团体和个人社会化为一个区域性的政治体，不是用恐吓，而是靠 协调一致的人民的活动、期望和习惯来保持事业的发展。 宪法的起草者们希望国家宪法的存在及其表述可以为这种协调一致作出贡献。 法国《拉鲁斯大百科全书》认为： 唯有法律条文中，主要通过三权分立的原则来保证被统治者享有一定的权利，这才算有了宪法。 宪法的意志调和论与全民意志论一样，也充分体现在资产阶级宪法中。按马克思主义关于宪法是统治级意志和利益的集中表现的理论，宪法意志凋和论是不存在的，宪法是统治阶级判定，是为其根本利益服务的。尽管统治阶级由于阶级斗争的形势，不得不在宪法和法律的一些规定中作出一些妥协，反映其他阶级、阶层利益，但从根本上说，宪法只能是统治阶级意志的体现，因为统治阶级规定这些都是从有利于它的整个统治出发的，是从维护它的根本利益出发的。[ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第49－51页；张庆福主编：《宪法学基本理论》，社会科学文献出版社1999年版，第48－50页。]四、阶级意志论阶级意志论是指宪法的本质在于反映阶级意志，体现阶级利益。如前所述，马克思主义宪法学在历史上第一次提示了宪法和宪法学的阶级属性。阶级意志论在社会主义国家的宪法学中得到充分体现。苏联学者库德里亚夫主编的《苏联法律辞典》认为，宪法是 国家的根本法，它表现统治阶级的意志，巩固统治阶级的专政，规定社会结构和国家结构的原则、国家机关组织和活动的原则、公民的基本权利和义务。 [ [苏]库德里亚夫主编：《苏联法律辞典》第三分册，法律出版社1957年版，第165页。]《苏联大百科全书》认为： 宪法反映制定时的阶级的意志，巩固统治阶级的专政、政体和国家体制的形式；巩固中央和地方的政权与管理机关的组织制度及其权限；以及巩固个人的法律地位、司法组织、审判的基本原则和选举制度。 [ 上海社会科学院法学研究所编译：《宪法》，知识出版社1987年版，第65页。]中国不少学者赞同阶级意志论，认为： 宪法反映阶级力量的实际比较，既表现在任何一种类型的宪法都集中体现统治阶级和被统治阶级的关系，也表现在每个国家的宪法在不同时期的变化取决于阶级力量的实际对比关系的变化。 [ 周新铭、李步云、王礼明编著：《学点宪法知识》，群众出版社1982年版，第3页。]更有学者认为： 资本主义类型的宪法，都建立在生产资料资本家占有制的经济基础上，都以保护资本家的私有权为神圣职责，在政治上都是巩固资产阶级专政、确认资产阶级的民主制度。资本主义类型的宪法，尽管个别有所差异，但都是资产阶级意志的集中表现，都是维护资产阶级的根本利益。社会主义类型的宪法，都是建立在生产资料公有制的经济基础之上，都是为了巩固无产阶级专政，确立社会主义民主制度，都是无产阶级意志的集中表现，体现了无产阶级的根本利益。 [ 《中国大百科全书 法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第638页。]因此，这些学者往往从阶级意志论来界定宪法概念，如有学者认为： 宪法是国家的根本大法，规定国家的根本制度和根本任务，规定公民的基本权利义务，规定国家机关组织与活动的基本原则，以及统治阶级需要规定的其他重大事项，是统治阶级治理国家的总章程，体现统治阶级的根本利益，是统治阶级意志的集中表现。 [ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第53页。相近论述参见：张庆福主编：《宪法学基本理论》，社会科学文献出版社1999年版，第53页；萧蔚云、魏定仁等著《宪法学概论》，北京大学出版社1985年，第10－11页；王世勋、江必新编著：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第13－14页；[荷]享利 范 马尔赛文等著：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第373页；王叔文著：《宪法》，四川人民出版社1988年版，第14页；何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第17页；松花穆林主编：《中国宪法学》，内蒙古大学出版社1990年版，第4－5页；田军著：《宪法学原理》，南京大学出版社1991年版，第29页；吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1992年版，第26页。]五、政治力量对比关系何华辉先生认为 宪法是各种政治力量对比关系的集中表现。所谓政治力量对比，首先是指阶级力量对比，但它并不局限于阶级力量对比，政治力量的对比关系要比阶级力量对比的含义更为广阔。政治力量既包含着与阶级力量有直接联系的同一阶级内各个阶层、各个派别的力量；也包含着与阶级力量既有若干联系又有重大区别的各种社会集团的力量。 [ 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第24页。]周叶中教授也认为： 宪法和其他法律一样，都是被上升为国家意志的统治阶级意志。但宪法是在表现统治阶级意志过程中却存在自身的特点，即一方面，各国宪法都在实质上或者形式上与民主有关，都表现了统治阶级建立民主国家的意志。另一方面，宪法比其他法律更集中，更全面地表现了统治阶级意志。然而宪法对统治阶级意志的表现并非随心所欲。在制定或者修改宪法的时候，统治阶级必须全面给考察当时各种政治力量的对比关系。因此，宪法的本质在于，它是一国统治阶级在建立民主制国家中各种政治力量关系的集中表现。 [ 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第8页；周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第44 45页。]六、社会力量对比关系论李龙、周叶中教授认为： 宪法的本质在于集中表现了各种社会力量对比关系。我国学者们所认为的宪法的本质是集中表现了阶级力量对比关系的结论只适用于存在对立阶级的社会和国家中。我国现阶段的阶级结构和阶级斗争状况呈现这样的特点，一方面作为阶级的敌对阶级已经消灭，另一方面阶级斗争依然存在。那么，在新的历史条件下，什么是宪法的本质呢？在回答这一问题前，有必要对整个社会结构进行考察。考察的结果告诉我们，阶级与阶级的矛盾，斗争正日趋削弱。而阶层、集团间的矛盾、斗争则日益激烈。也就是说，在统治阶级内部，由于各阶层、集团间利益的差异，决定了他们各自要求和目的的不同。因此，为了实现各自的要求、利益，彼此间势必有矛盾，有冲突。这就是所谓的力量较量。而宪法和法律当然也会对此予以反映。而且事实上，宪法和法律就是这种力量较量的产物。但这种力量对比不是所谓阶级力量对比，而是阶层、或者可以说是社会力量对比。但这种力量对比是对敌对阶级消灭以后宪法的本质。实际上这也适用于对立阶级的社会，只不过在对立阶级的社会中，社会力量的对比主要表现为阶级力量的对比而已。 [ 李龙、周叶中：《宪法学基本范畴简论》，载《中国法学》，1996年第6期。]7、分配法权说童之伟教授认为：宪法是本质的客观的，宪法学的任务在于实事求是地将其揭示出来，宪法实质上或本质上分配法权并规范其运用行为的工具。这就是说，宪法一般的、普遍的本质有两级，第一级是全面分配社会总体利益并规范其享有的工具，第二级是全面分配社会的全部财产并规范其运用行为的工具。这两级本质是通过宪法在社会生活中分配各种 权 并落实有关分配的等等形式来实现的。[ 童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第518页。]第三节 宪法的分类宪法分类是指按照一定的标准把宪法划分和归纳为不同的活动，是宪法与宪法学不断发展的必然要求。在宪法学发展的过程中，学者们按照自己的观点和标准，对宪法作了各种各样的分类。这些分类的提出，不但反映了学者们对宪法分类的研究的深入，丰富了宪法基础理论、内容，而且对我们认识，了解各种不同的宪法，掌握发展的规律以及进行宪政建设，也都有一定的积极作用和现实意义。根据笔者的统计，学者们对宪法分类已近五十余种。现择其中较具有理论价值和实践意义的分类进行阐述：一、成文宪法与不成文宪法成文宪法与不成文宪法是英国法学家詹姆斯 布赖斯（James Bryce）于1884年在牛津大学讲学时提出的，这是对宪法的最早分类。这种分类是以宪法的表现形式为标准划分的。关于成文宪法和不成文宪法的分类标准及其定义，中国学者论述基本相同，仅是语言表达不同。他们大致认为：以有无明文规定的法典为标准。可分为成文宪法与不成文宪法。成文宪法一般由单一法律文书所构成，但也有是由数种法律文书所构成。反之，宪法不成为独立的法律文书，而散见于各种法律文书或惯例之中的，称为不成文宪法。英国宪法就是典型的不成文宪法。严格说来，成文与不成文也是相对的。一部成文宪法经过数千年之后，也常附以各种惯例，实际上对宪法内容作了修正为补充。[ 周新铭等编著：《学点宪法知识》，群众出版社1982年版，第9－10页。]关于成文宪法与不成文宪法的优缺点，学者们也有相关论述，认为 成文宪法的优点有：第一，成文宪法的结构和条文都经过精设计、反复推敲审查，它规定明确，系统全面，易为全国上下掌握和遵守，且修改较难，所以比较稳定。第二，成文宪法明确规定各种国家机关的组织和职权，便于它们进行活动，便于公民监督，有利于防止它们之间不必要的争议或国家机关因一时需要而曲解。第三，成文宪法明确规定了公民的基本权利和义务，便于公民行使与履行，有利于防止各方面的侵犯。成文宪法的缺点是：由于它的制定和修改较难，所以适应性比较差。特别是不易适应变化莫测的政治形势和紧急情况，即使发现了问题也往往碍于一定繁琐的程序和种种要求，也不能马上得到补救，待得到补救，也因长期争议未决，已经耗费了相当的时间、人力和财力。 不成文宪法的优点有：第一，就不成文宪法中的习惯部分说，由于它们是在长期社会生活中形成的，所以容易被人们接受。第二，就不成文宪法的其他部分说，由于制定和修改比较容易，所以富有弹性和适应性，可以比较灵活和迅速适应不断变化的情况，应付紧急的事变，随时补救其缺陷。不成文宪法的缺点是：由于内容零乱分散，缺乏系统，不易为人们所掌握，极易引起运用者随心所欲，各取所需，弄权玩法，窃国乱政。人民的权利难得确实保障。成文宪法与不成文宪法的区别不在于有没有书面文件，也不在于有没有宪法习惯与判例，而在于宪法的构成是否集中表现在一个或几个书面文件中，在于是以集中的宪法典为主，即以成文的为主，还是以习惯和判例为主，即以不成文的为主。英国宪法的构成，从数量上讲，成文的部分少，不成文的部分多，而且也没有汇编成一部完整的法典，所以说，英国没有成文的宪法。宪法的成文与不成文不是绝对的，是可以转化的。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上）社会科学文献出版社1999年版，第126－132页。]二、刚性宪法与柔性宪法刚性宪法和柔性宪法的分类也是英国法学家詹姆斯 布赖斯（James Bryce）首先提出来的。布赖斯在他的《历史与法学研究》（1901年版）一书中以宪法的修改的机关和程序与普通法律有无不同为标准，将宪法分为刚性宪法与柔性宪法。刚性宪法是指宪法的修改的机关或程序不同于一般法律，柔性宪法是指由普通的立法机关以一般立法程序修改的宪法。对于刚性宪法和柔性宪法的含义以及两者的优缺点，张庆福教授的论述较有代表性。他认为：刚性宪法也叫硬性宪法或固定宪法，是指宪法的修改的机关或程序不同于一般规律。这可包括以下3种情况：第一，修改宪法由普通立法机关进行，但批准权利由其他机关行使。第二，在修改宪法的程序上与一般立法程序不同。第三，修改宪法的机关既不是普通立法机关，在修改宪法的程序上也不同于普通立法程序。一般地说，成文宪法都规定了特别的修改程序，都属于刚性宪法之列，但也有例外情况，历史上有的国家的成文宪法其修改程序与修改普通法律一样，如第一次世界大战前的普鲁士宪法。刚性宪法的优点一般在于，由于修改比较慎重，程序比较复杂，且其效力高于普通法律，所以比较稳定，尊严性高，刚性宪法的缺点一般在于，由于修改比较困难，所以缺乏适应性，不易及时应付局势的变化形势。柔性宪法又叫软性宪法或弹性宪法或可动宪法，是指由普通立法机关以一般立法程序修改的宪法。英国是实行柔性宪法的典型国家，其宪法性文件都由国家按照普遍立法程序制定和修改。柔性宪法的最大优点在于：由于制定和修改比较容易，所以比刚性宪法弹性大，适应性比较强，容易适应不断发展变化的社会环境。柔性宪法的缺点是，因为其制定和修改容易，所以就不及刚性宪法稳定，也不是有刚性宪法的尊严性。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第133－137页。]三、钦定宪法、民定宪法和协定宪法钦定宪法、民定宪法和协定宪法，是以制定宪法的机关为标准对宪法所作的分类。钦定宪法是指由君主或以群众的名义制定和颁布的宪法。钦定宪法奉行的是主权在君原则，它往往产生于封建势力还得强大，资产阶级虽有一定力量但不能占据优势的情况下。民定宪法是指由民意机关或者由全民公决制定的宪法。当今世界大多数国家的宪法都属于民定宪法。民定宪法是指由民意机关或者由全民公决制定的宪法。当今世界大多数国家的宪法都属于民定宪法。民定宪法奉行人民主权原则，因而至少在形式上强调以民意为依据，以民主政体为价值追求。协定宪法则指由君主与国民或者国民的代表机关协商制定的宪法。协定宪法往往是阶级妥协的产物。当新兴资产阶级尚无足够力量推翻君主统治，而封建君主又不能实行绝对专制统治的情况下，协定宪法也就成为必然。对于民定宪法，钦定宪法和协定宪法学者们的观点及表述基本上一致。因此，在此将不再详细列举每位学者的观点，仅将书目及篇章列于其后。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第47 48页。]四、原生宪法与派生宪法以宪法制定的来源为标准把宪法分为原生性宪法和派生性宪法，或创制性和模仿性宪法。原生宪法是指在宪法基本内容上有创新的宪法。如英国宪法创立了议会内阁制，美国宪法创立了三权分立制，苏联宪法创立了苏维埃制，我国宪法创立了人民代表大会制等等。创制性宪法大体是革命的产物，如法国大革命时期所产生的第一个宪法性文件――《人权宣言》和1791年宪法。但也有自然成长的，如世界上最古老的英国宪法。派生宪法是指根据国内外已存在的宪法范例，吸取适合本国的内容而制定的宪法。如独立后的印度颁布的宪法就是以美国的总统制代替君主议会制，同时也保留了作为宗主国的英国的一些传统混合而成。从世界宪法的发展史看，世界是第一部宪法美国宪法确立总统共和制和资本主义政治体制，为后起的诸多资本主义国家制定宪法时所仿效。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第49页。]五、纲领性宪法、确认性宪法和中立性宪法以宪法的作用和功能为标准，把宪法分为纲领性宪法、确认性宪法和中立性宪法。纲领性宪法是指在宪法条文中规定了较多的尚未实现和正在争取的内容的宪法。确认性宪法是指在宪法条文中基本以确认已经取得的成果为主，还有一种叫做中立性宪法，所谓中立性宪法是指只规定政府组织，不写意识形态和基本权利的宪法。纲领性宪法虽然有时可能有脱离实际的一面，但应该看到它也有积极引导、宣传鼓动作用的一面。确认性宪法虽然不脱离实际，但也有其限制发展的消极的一面。中立性宪法不写意识形态和基本权利，虽有稳定、连续的优点，但作为人民权利书的宪法，不包括人民的基本权利实为重大的缺陷。[ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第82－83页。]六、政治自由主义宪法、君主立宪主义宪法、社会改良主义宪法与独立民族主义宪法这种分类是以制定者的指导思想或意识形态为其分类标准的，它是我国著名宪法学家龚祥瑞教授提出来的。所谓政治自由主义宪法是指承认主权在民以保障个人权利，确立分权为指导思想的宪法。17、18世纪的宪法多属此类，所谓君主立宪主义宪法，是以削弱王权，加强民权，以民权限制君权为指导思想的宪法。19世纪的宪法多属此类。所谓社会改良主义宪法，即以增设团体权利、节制资本、提倡社会独立民族主义宪法则指以谋求民族解放和本位为指导思想的宪法。民族独立为指导思想的宪法。第二次世界大战后殖民地宣布独立前后制定的宪法多属此类。[ 王世勋、江必新编著：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第45页。]七、规范性宪法、名义性宪法和语义性宪法以宪法的实施效果为准，把宪法分为规范性宪法，名义性宪法和语义性宪法。它由美国学者卡尔 罗文斯坦最早提出。所谓范性宪法是指不仅在法律规范上而且也在实际政治生活中具有法律效力的宪法，它和国家的政治生活融为一体，支配着政治权力的运行，规范着社会生活的全过程。换言之，规范性宪法的规定能贯彻到社会中去。所谓名义性宪法是指内容远离国家的实际政治生活之外，不能规范国家的政治生活的宪法。在这种宪法下，政治权力形成运行过程并未依照宪法所规定的内容而运行。换言之，名义性宪法所包括的规范和政治之间有一条鸿沟，没有把宪法很协调地运用到社会中去。所谓语义性宪法，又称学义性宪法和标准性宪法、标签性宪法，是指为维护实际掌握国家统治权力的人之独占利益，而将现有的政治权力状况，按其原状予以形式化的宪法。这种宪法是专制主义和极权主义国家用以掩盖其本质愚弄人民群众，欺骗社会舆论，使其统治地位合法化的工具。在这种情况下，宪法规范和实际的权力运用之间毫无一致之处，宪法的存在对于权力活动的运行没有多大影响。[ 引自李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第84页。]八、资产阶级宪法与无产阶级宪法对宪进行分类的时候，我们不仅要注意到反映宪法不同点的各个侧面，更重要的是抓住主要的矛盾，抓住能反映宪法最本质的东西。如果仅仅抓次要矛盾，撇开主要矛盾，就不能抓住宪法的本质特征，从而也就不能从质上对宪法进行分类。基于此，社会主义国家的宪法学者依据经济制度或国家的类型和宪法的阶级本质为标准把宪法分为资本主义与社会主义宪法，或资产阶级宪法与无产阶级宪法。九、虚假的宪法与非虚假的宪法与本质分类相联系，列宁曾经指出：当法律周现实脱节的时候，宪法是虚假的，当它们是一致的时候，宪法便不是虚假的。列宁的这一论断被马克思主义宪法学者概之为宪法是否与现实相一致为标准对宪法进行的分类。尽管宪法教是否与客观现实相脱节的情况极为复杂，因而需要具体问题具体分析，但在依法治国，努力建设社会主义法治国家，并将民主宪政作为国家管理的价值追求过程中，列宁的这一认识也就颇具现实意义。[ 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第14页；。]除上述分类外，还有其他一些分类方式，如，成文的宪法和现实的宪法、君主宪法和共和宪法、名义上的宪法与本质意义上的宪法、形式意义上的宪法与实质意义上的宪法、附有意识形态的宪法与不附有意识形态的宪法、附有意识形态的宪法和不附有意识形态的宪法、狭义宪法与广义宪法、各种不同世纪的宪法、古代宪法、近代宪法和现代宪法、平时宪法和战时宪法、议会内阁制宪法、总绝制宪法和委员会制宪法、三权宪法和五权宪法、单一宪法与联邦宪法、现实宪法、成文宪法、观念宪法等。第二章 宪法的历史发展第一节 宪法的产生和发展一、宪法的产生关于宪法的产生，目前，无论是国外还是在国内宪法学界中都存在不同的观点。第一种观点认为，宪法和国家是同时出现的。如有学者认为： 宪法有实质意义和形式意义的区分，依实质意义说，任何国家都是具备的只要有国家的组织，宪法就随之产生 。[ 尹斯如著：《宪法学大纲》，北平印书局1935年版，第32页。]有学者认为： 就实质意义来说，不论现代或古代、不论民主或专制，可以说都有宪法。 [ 萨孟武著：《中国宪法新论》，台湾正中书局1980年版，第2页。]有学者认为： 如果承认国家与法必然同时产生，那么更应该承认国家必然同国家根本法同时产生，而不管这种根本法采取的什么形式；反之，认为普通法律随着国家的产生而同时产生，根本法却要到资本主义社会才出现，这在理论上很难自圆其说。 [ 赖元晋：《关于宪法起源的探讨》，载《武汉大学学报》，1981年第2期。]契尔金也认为： 事实上的宪法是从政权和国家形成以后就已存在，而法律上的宪法作为一种特定的事件，是社会发展到一定阶段上产生的。 [ [苏]契尔金著，周伟等译：《宪法与政治制度》，四川大学出版社1988年版，第9页。]耶林涅克认为： 就是在最专制的国家，宪法亦必不可缺。没有宪法的国家，就不能再算是一个国家而是一种无政府状态了 。[ [美]迦纳著，村昌恒译：《政治科学与政府》（第三册），商务印书馆1947年版，第801-802页。]舒尔莱认为： 凡称为国家的社会都必须有一宪法，即必须具有决定政府与人民间法律关系及如何行使国家权力的若干法规，没有宪法的国家，是个不可设想的名词。 [ 同上书，第802页。]有学者认为： 古代民主政体中产生的法律也具有民主的特点，近代宪法是古代宪法不断发展的产物。 [ 朱福惠著：《宪法与制度创新》，法律出版社2000年版，第18页。]第二种观点认为，宪法是资产阶级革命的产物，这也是大多数中国学者所主张的观点。如有学者认为： 近代意义上的宪法是怎样产生的？它起源于英国、美国和法国等资本主义国家。它伴随着资产阶级民主革命和建立资产阶级民主制而产生的 。[ 肖蔚云等著：《宪法学概论》，北京大学出版社1987年版，第16页。]二、宪法产生的条件条件是指制约事物存在和发展的各种内在和外在因素，任何事物的产生、存在及发展都必须具备特定的条件，宪法也不例外，其产生也必须具备特定的内在及外在因素。对于宪法产生的条件绝大多数学者都是从政治、思想、经济、文化等角度进行了论述。宪法之所以是近代资产阶级的产物，是因为近代资产阶级革命时期已经具备了宪法产生的政治、经济、法律和思想文件条件。①政治条件，近代资产阶级的政治理想是建立一个民主共和国，反对封建的个人专制，资产阶级在掌握了政权后，根据这种政治理想构造了近代民主政治体制，为防止这种民主政治体制被个人专制取代，就要确立法律的最高权威。就要将规范国家机构的组织与活动原则以及确认公民权利与义务的法律从一般法律中分离出来成为一个独立的法律部门，并使它具有最高法律效力。②经济条件，近代资本主义私有制是建立在高度发达的商品生产和商品交换的基础之上的，商品经济是占主导地位的经济形态，资产阶级率先提出了普遍平等的政治权利与自由的主张，这种主张要求国家权力受到法律的约束，而且这种约束不因人而变，而国家机关之间以及国家机关与公民之间的相互关系上升为法律调整并将其推到根本法的地位是实现这一约束的唯一途径。③法律条件，到了近代，随着商品经济的发展，社会关系变得日趋复杂和多元化，这种单一的法律表现形式不适应社会发展的需要。首先是资本主义商品经济的发展，出现了单独的民法典，随后出现了其它单独的法律部门，诸法合一到各部门法分离的趋势日益明显，其次是近代法学教育的发达，立法技术的提高也为这种分离提供了必需的手段。因此，宪法与其它普通法律相分离的条件已经具备。④思想文化条件。近代社会的进步，导致萌芽于古代欧洲的自然法思想得到新的阐释，自由、平等和正义的法律观被重新发现并赋予了全新的含义。在这种文化背景下，欧洲文艺复兴和启蒙运动发生，思想家们创立了分权学说、人民主权学说和基本人权学说，从而确立了国家权力与公民权利相互关系的基本原则，制约国家权力并保障公民权利成为时代的主旋律。因此，到近代资产阶级革命前后，近代政治法律文化，已经成功地实现了对古代政治法律文化的超越。这种超越为宪法的产生奠定了思想基础。[ 朱福惠主编：《宪法学新编》，法律出版社1998年版，第27-29页。相关论述参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第52-54页。]三、宪法发展的趋势近代意义宪法的产生及其发展历史表明，宪法是人类文明高度发达的产物，是特定社会政治经济和思想文化等条件综合作用的结果，因此，随着人类社会的发展，必然呈献出特定的发展趋势。第二次世界大战以后，资本主义国家宪法总的趋势是朝着民主化方向发展。具体表现为：①公民权利的扩大包括宪法有关公民权利义务的条文数量增加，关于公民自由权利限制的改变，关于公民权利内容的扩大。②人权问题的普遍化、国际化，鉴于第二次世界大战的教训，战后人权问题成为各国宪法的中心问题之一，人权保障的范围也逐步扩大。③分权与制衡机制的变化，随着资本主义政治经济的进一步发展，国家行政事务的日益繁重，政府在国家中的作用越来越大，从而导致国家行政权的不断扩大和议会权力的下降，三权之间失去了固有的平衡。④宪法与国际法的结合。进入20世纪以后，人类社会的范围日益扩大，国际间的合作交流已成为必然趋势。因此，许多国家的宪法中出现了同国际法接轨的内容。（5）宪法保障制度的日趋完备。[ 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第68-69页。]第二节 旧中国宪法的产生和演变中国宪法产生和发展的历史过程是由三种不同的宪法所共同演绎出来的。这三种宪法分别是从晚清皇帝、北洋军阀政府一直到国民党政府所炮制的伪宪法；中国民族资产阶级所向往的资产阶级民主共和国宪法，工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民共和国的宪法。一、晚清皇帝、北洋军阀、国民党政府的制宪活动与宪法（一）晚清宪法二十世纪初的满清王朝已走到了尽头，内忧外患迫使清政权为自救走上了无可奈何的改革之路，于1908年9月公布了《钦定宪法大纲》。1911年10月10日辛亥革命爆发后，作为平息革命的一种手段，清朝政府于11月3日匆匆抛出了《十九信条》。《钦定宪法大纲》分为 君上大权 十四条、 臣民权利义务 九条，共计二十三条。另有附属法 议会法要领 、 选举法要领 。（二）北洋军阀时期的宪法辛亥革命结束后不久，中国进入了军阀统治时期。此间出现的宪法文件有四部：分别是《天坛宪草》、《中华民国约法》、《贿选宪法》、《中华民国宪法草案》。1．天坛宪草：1913年10月31日由国会宪法起草委员会三读通过的《中华民国约法》（草案），简称， 天坛宪草 （因宪法起草活动在北京天坛祈年殿进行而得名），是北洋军阀统治时期的第一部宪法性法律草案，共分11章113条。它的具体内容反映了制宪过程中国会与袁世凯的权力争夺。例如，在对总统制与内阁制的选择上，袁世凯唆使其爪牙实行总统制。例如，在对总统制与内阁制的选择上，袁世凯唆使其爪牙实行总统制。例如，在对总统制与内阁制的选择上，袁世凯唆使其爪牙实行总统制。例如，在对总统制与内阁制的选择上，袁世凯唆使其爪牙主张实行总统制，国会以国民党为多数党，则坚持实行内阁制。最后，宪法起草委员会一致否决了总统制，确立采用内阁制。对此袁世凯大为恼火。1914年1月14日他正式下令解散国会， 天坛宪草 便成了死胎。[ 同上书，第66页；朱福惠主编：《宪法学新编》，法律出版社1998年版，第47页；张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第301~302页。]2、《中华民国论法》1914年5月1日由袁世凯正式抛出的《中华民国约法》，又称 袁记约法 共10章68条，其基本特点是取消了责任内阁制和国会对总统行使权力的大部分限制，使总统集立法、行政、司法和军权于一身，成为国家至高无上的统治者。但袁世凯的野心并为因此而满足，1915年12月12日他当上了中华帝国的皇帝，使辛亥革命仅存的硕果也付之东流。1916年在全国一片讨袁声中，袁世凯的中华帝国覆灭了，对于《约法》，有学者认为 袁记约法 的出笼，彻底否定了资产阶级民主共和制度，确认了封建军阀专制，从而为袁世凯复辟帝制作了舆论准备。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第66页。]有学者认为《约法》确认了大总统至高无上的权力、为袁世凯以后登基称帝奠定了基础。它虽然也规定人民有一定的权利和自由，但同时又规定将其严格限制在 法律范围内 ，使之成为空文。[ 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第64页。]有学者认为约法的颁布标志着袁世凯独裁统治的建立，作为人民权利宣言书的宪法沦为袁世凯的专制工具，这部宪法从内容到实质文里行间都流露着封建反动气息。[ 殷啸虎著：《近代中国宪政史》，上海人民出版社1997年版，第163页。]3.贿选宪法：贿选宪法是指袁世凯死后，中国进入军阀混战时期，直系头目萝锟以 恢复法统 为护身符，用军队包围国会，以每票五千元大洋收买 猪仔议费 ，既 选 出曹锟为总统，又匆忙赶制一部宪法，这部宪法除前言外共13章141条，特点是在资产阶级民主的伪装下实行军阀的独载统治。一方面规定中华民国为统一的民主国家，并罗列出许多国民的权利和自由。但另一方面又给予总统很大的权力特别是规定大总统得停止会议院或参议院之会议，将国会的活动置于总统操纵之下。该宪法的另一特别是设立《国权》和《地方制度》两章，在中国宪法史上首次对中央与地方的职权作了比较明确的划分，规定了地方政府的权力。对于该部宪法学者们做出了不同评价，有学者认为，《中华民国宪法》是中国近代史上第一部正式宪法。这部宪法在形式上标榜，中华民国为统一的民主国，主权属于国民全体，但宪法赋予了总统极大的权力，所谓公民的权利也不过是一种摆记而已。[ 朱福惠主编：《宪法学新编》，法律出版社1998年版，第48页。]有学者认为，这是旧中国颁布的第一部正式宪法，该宪法是一部形式上以资产阶级议会民主制作招牌，实际上确认反动军阀专制独裁统治的宪法。[ 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第65页。类似的评价还可参见：李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第110页；马新福、任喜荣、于立深编著：《宪法学》，吉林大学出版社2000年版，第61页；董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第66页；魏定仁、甘超英、付思明著：《宪法学》，北京大学出版社2001年版，第87页。]4.《中华民国宪法草案》：曹锟倒台后，段祺瑞当上了 中华民国临时总执政 。他一上台就声明，法统已坏，无可因袭，随后下令撤销曹锟的 贿选宪法 ，并宣告《临时约法》失效。1925年8月3日成立 国宪起草委员会 负责起草案法。经过4个月的起草活动，炮制出一部《中华民国宪法草案》于12月11日三读通过。由于段祺瑞政府在拥有 决议宪法权 的国民代表大会议召开之前便垮台了，故这部宪法草案也就胎死腹中。[ 周中中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第67页。相关内容参见李步云主编：宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第111页；周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第78页；张庆福主编：《宪法学基本理论》社会科学文献出版社1999年版，第304页。]（三）南京国民政府时期的宪法北伐战争的胜利宣告了北洋军阀几幕制宪丑剧的终结。蒋介石在形式上统一全国后在南京建立国民政府，实行大地主、大资产阶级专政的反动统治，但却打起三民主义的旗帜，先后制定了《中华民国训政时期约法》， 五五宪草 ，和《中华民国宪法》。1.《中华民国训政时期约法》1931年5月12日，国民党一手操办的 国民议会 通过了《中华民国训政时期约法》该约法共8章计89条。第1章为《总纲》；第2章为《人民之权利》；第3章为《训政纲要》；第4章为《国计民生》；第5章为《国民教育》；第6章为《中央与地方之权限》；第7章为《政府组织》包括《中央制度》与《地方制度》；第8章为《附则》。该约法是利用孙中山军政、训政、宪政之时期学说，以蒋介石 以党治国 的方针为基础，其主要内容是：①确认国民党一党独裁与蒋介石个人独裁的政治制度。②对于节制资本与平均地权的经济政策，既无原则又无条文，只是确认官僚买办的垄断经济权。③对于中央与地方权限的划分，徒有其名而无具体权限之实。对该约法学者们都做出了中肯的评价，有的学者认为，它是国民党政府的第一部宪法性文件。其主要内容是确认国民党一党专政与个人独裁的政治制度。尽管条文上写了 中华民国之主权属于国民全体，那也不过是民主外衣与文字游戏。[ 周叶中主编：《宪法》高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第67页；蒋碧昆主编：《宪法学》中国政法大学出版社1999年版，第105页。]有学者认为：它用根本法的形式肯定了国民党一党专政和蒋介石个人独裁的合法性。[ 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第79页；李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第111页；张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第305页；朱福惠主编：《宪法学新编》，法律出版社1998年版，第48页，董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第67页。许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第65页。马新福、任喜荣、于立深编著：《宪法学》，吉林大学出版社2000年版，第62-63页；董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第67页；魏定仁、甘超英、付思明著：《宪法学》，北京大学出版社2001年版，第88-89页。]有学者认为：虽然作为宪法的约法已经颁布，但党治的制度仍未动摇，统治权仍在国民党手中，党权高于一切。党的决定纵与约法有出入，人亦莫得非之。从此角度看，这部宪法并未成为中国的政治体制的进步做出积极贡献。[ 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第310页。]2、五五宪草：1931年全国掀起了抗日高潮，全国人民一致要求国民结束训政，还政于民。在这种社会背景下，为了缓和国内矛盾，1936年5月5日国民政府公布了《中华民国宪法草案》，史称《五五宪草》。全文八章一百四十八条，对其内容，学者们一般归纳为：①赋予总统无上的权力，如规定 总统为国家元首 、 统率全国陆海空军 、 公布法律、发布命令、宣战、媾和、缔约、戒严、赦免、任免官员以及对国家紧急事变的处置权 ；②确认并保障蒋宋孔陈四大家族垄断集团的利益，如规定土地、矿物属于国有与公营；③规定人民享有权利的同时又做出法律上的种种限制。3、《中华民国宪法》：抗战胜利后，经过中国共产党的倡议和努力，1946年1月在重庆召开了政治协商会议，通过了 政协关于宪草问题的决议 ，确定了实行 国会制 、 内阁制 及 省自治 ，保障人民权利自由及少数民族自治权等原则，但国民党撕毁和谈协议，向解放区发动全面进攻，非法召开了 国民大会 ，并于40天后通过了《中华民国宪法》。《中华民国宪法》共有14章175条，基本上是把 五五宪草 移植过来，加以改头换面。它在中央政权组织形式上，名为实行国会制与责任内阁制，实则为总统独裁制，总统拥有凌驾于一切机关之上的大权；在中央与地方的关系上，各为省县地方自治，实则中央集权，唯蒋介石之命是从；名义上人民享有较广泛的权利自由，但实际上要受到很多限制；它在保护的幌子下将国家资源财富确认为官僚资本所有；它还对五权分立机构的设置和权限及国防、外交、国民经济、社会安全、教育文化、边疆地区等基本国策作了原则性规定。二、中国民族资产阶级宪法《中华民国临时约法》1912年1月1日，中华民国临时政府在南京成立，它宣告了延续两千多年的中国封建制度的灭亡和资产阶级民主共和国的诞生。以孙中山为首的资产阶级革命派，于3月11日颁布了《中华民国临时约法》，全文计有7章（总纲，人民，参议院，临时大总统、副总统、国务院、法院，附则），分为56条，在正式宪法未制定以前，有与宪法相等的法律效力。其内容主要是：（1）规定 中华民国之主权，属于国民全体 中华民国由中华人民组织之 ，这是资产阶级 主权在民 原则的体现。（2）规定中华民国是统一的多民族国家。（3）根据资产阶级民主自由的原则，用专章规定人民享有的权利和义务。（4）根据资产阶级三权分立的原则，规定中央国家机关的设置，《临时约法》规定，中华民国的统治权由参议院、临时大总统、国务院、法院行使。（5）在附则中规定了严格的修改程序。对于《临时约法》，学者大都地辩证地给予了积极的评价。三、新民主主义革命时期人民革命根据地的宪法文件从 五四 运动到新中国诞生的30年，中国处于新民主主义革命时期，其间经历了反对北洋军阀与国民党反动派的反复曲折斗争，也是中国人民争取民主宪政的新时期。中国出现了革命与反革命两个政权同时并存、互相排斥的局面。由于形势的发展与需要以及社会关系的不断变化，革命根据地在不同历史时期相继颁布了若干宪法性文件，其中最重要的的有《中华苏维埃共和国宪法大纲》、《陕甘宁边区施政纳领》和《陕甘宁边区宪法原则》。1、《中华苏维埃共和国大纲》《中华苏维埃共和国宪法大纲》（简称《宪法大纲》由1931年11月第一次全国工农兵代表大会通过，1934年1月在第一次全国工农兵代表大会上作了修改，其中主要是增添了 同中农英国地联合 的原则性条文，扩大了工农政权的社会基础。此外还有几十处文字上的修改。《宪法大纲》共有17条，其主要内容是：（1）确认革命政权的性质即工农民主专政，任务为反对帝国主义和封建主义。（2）规定工农兵代表大会是政权的组织形式，闭幕期间全国苏维埃临时中央执行委员会为最高政权机关。（3）规定工农劳动人民在政治、经济、文化各个方面的基本权利。（4）宣布民族平等，规定外交政策的基本原则，宣布中华民族的完全自由与独立，不顾认帝国主义在华的一切特权，宣布一切与反革命政府订立的不平等条约无效，否认反革命政府的一切外债，在苏维埃领域内，帝国主义手中的银行、海关、矿山工厂等一律收归国有。2、《陕甘宁边区施政纲领》：抗日战争期间实现了第二次国共合作，建立统一战线，同赴国难，中共在当时形势要求下调整了自己政策与纲领，1941年11月陕甘宁边区第二届参议会通过了《施政纲领》作为边区的宪法性文件。施政纲领由序言与21条组成，其内容为：（1）规定边区政权的主要任务是各阶级、各党派团结抗日，保卫中国；（2）实行民主建政，规定选举联盟，中共与各党派参政的 三三制 原则；（3）规定对地主和资本家的经济政策，保护私有财产，奖励私人企业；（4）规定民族平等与自治原则；（5）赋予抗日人民（含地主、资本家、工人、农民）的人权、政权、财权及各种政治自由。学者们认为该《纲领》，具有重大的意义，为后来的政权和法制建设提供了良好的经验，对于该文件的意义的具体表现并未作出详细的评述。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第20页；刘茂林主编：《中国宪法》，中国政法大学出版社2002年版，第69页。相关论述参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第116页；朱福惠主编：《宪法学新编》，法律出版社1998年版，第51页；许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第670页；周叶中主编：《宪法学》法律出版社1999年版，第82页；蒋碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第109页。]3、《陕甘宁边区宪法原则》1946年4月，在延安召开的第三届边区参议会第一次会议上通过了《陕甘宁边区宪法原则》（简称《宪法原则》）它反映了当时中国面临两种前途与命运的形势，体现了中国共产党提出建立一个自由、民主、独立的新民主主义国家的政策原则。它共有五个部分，计26条。主要的内容是：（1）规定政权的组织形式是各级人民代表大会制；（2）确认人民的权利自由，即法定的政治、经济、文化和武装自卫的权利及其在物质上的保障；（3）规定司法制度，各级司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉，禁止司法、公安机关以外的任何机关的逮捕审讯权，保障人民的控告权；（4）规定经济政策，保障耕者有其田，劳动者有职业，企业有发展机会，以公营、合作、私营等形式组织人力和物力，以促进繁荣消灭贫困，欢迎外来投资，保障其合理利润；（5）规定文化卫生方面任务，普及并提高人民文化水准，消灭文盲，减少疾病与死亡现象，这些规定在当时起积极作用，对以后的政权与法制建设有深远影响。第三节 新中国宪法的产生和发展经过长期而曲折的革命斗争，中国人民终于在中国共产党的领导下取得了反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的决定性胜利，1949年10月1日，中华人民共和国成立。人民掌握了国家政权，需要通过自己的法律对之加以保护和巩固。根据当时的形势和建国后多个历史阶段的国情特点，我国先后颁布了《中国人民政治协商会议共同纲领》， 五四宪法 、 七五宪法 、 七八宪法 和现在的 八二宪法 。一、《中国人民政治协商会议共同纲领》1949年解放战争取得了决定性的胜利，由于人民革命战争还在进行，土地制度的改革在广大解放区尚未进行，广大人民群众的认识与组织程度还有待进一步提高，因此，还不具备召开普选的人民代表机关来制定正式宪法的条件，1949年9月在北平召开了具有广泛代表性的中国人民政治协商会议，通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》（简称《共同纳领》）。《共同纲领》包括序言和七章共六十条，主要内容有：①确认中华人民共和国性质和任务。性质是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的，团结民主阶级和国内各民族的人民民主专政的国家。任务是反对帝国主义、封建议和官僚资本主义，为中国的独立、民主、和平、统一和富强而奋斗。②规定了国家政权的组织形式和任务，它确立了民主集中制的人民代表大会制是我国的基本政治制度，同时又提出了有效的过渡形式，是原则性与灵活性相结合在政权组织方面的范例。③规定了中华人民共和国人民的权利和义务。享有选举权和被选举权，享有思想、言论、出版、集会等权利。④规定国家的大政方针，主要包括经济政策、文教政策、民族政策、外交政策、军事制度等。《共同纲领》是中国宪政史上的一个划时代的文献，它的贯彻实施对建国初期国家的政治、经济、文化和社会生活起到了很好的作用，它巩固和发展了人民民主专政，完成了民主革命的历史遗留任务，恢复和发展了长期被破坏的国民经济，为国家的社会主义改造和建设事业创造了良好的前提条件，而且加强了革命法制和反对帝国主义的斗争。它是当时我国的根本大法，起到了临时宪法的作用。[ 殷啸虎著：《近代中国宪政史》上海人民出版社1997年版，第274页。相关论述参见许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社2000年版，第117页；周叶中主编：《宪法》，高等教育出版、北京大学出版社2000年版，第73-74页等；刘茂林主编：《中国宪法》，中国政法大学出版社2002年版，第72页。]二、1954年宪法《共同纲领》实施后的3年里，我国完成了社会改革和恢复国民经济的基本任务。1952年党中央及时提出了过渡时期总路线。1953年开始了社会主义改造和有计划的经济建设的时期，为了适应新的形势和新的任务，需要制定一部能够总结过去经验，指导社会主义事业顺利前进的宪法。在1954年9月第一届全国人民代表在会第一次会议上，通过了《中华人民共和国宪法》。这部宪法是我国历史上第一部社会主义类型的宪法。这部宪法由《序言》和4章106条组成。四章分别为《总纲》、《国家机构》、《公民基本权利和义务》、《国旗、国徽、首都》。主要内容是：①以根本性的形式确认国家在过渡时期的总任务及其步骤。②规定了国家的根本性质是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主国家。③规定了民主集中制的人民代表大会制度为国家的根本制度。④确认生产资料所有制的主要形式，规定社会主义性质的国营经济是国民经济中的主导力量，应优先发展。⑤规定公民享有广泛的权利和自由，国家为公民提供必需的物质便利，同时要求公民履行必要的义务。⑥在国家机构方面，宪法规定各级人民代表大会为国家权力机关。1954年宪法是《共同纲领》的继承和发展，在新中国宪法史上闪耀着光辉。它根据当时全国人民的共识，确立了社会主义制度及其道路和目标；它以人民民主原则作指导，确立了适合国情的国体和政体，并且较完整规定了公民的基本权利和义务；而且这部宪法经过了慎重起草的过程，领导重视，全民讨论，广泛征求意见，大张旗鼓，较为深入人心。在行宪的头三四年里，1954年宪法在男家生活和社会生活中起了显著作用，大大促进了社会主义事业的发展。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第75页，刘茂林主编：《中国宪法》，中国政法大学出版社2002年版，第73页。]有学者认为：这部宪法是我国历史上第一部社会主义类型的宪法。它以《共同纲领》为基础；同时又发展了《共同纲领》的基本原则。它不但结合了中国经验而且参考了国际经验以及某些世界宪法惯例，在当时的中国确立了一些很好的制度。1954年宪法奠定了我国社会主义宪法体系和基本内容，为以后的宪法树立了良好的模式。[ 张庆福主编著：《宪法学基本理论》（上），社会科学出版社1999年版，第319-325页。]三、1975年宪法1973年8月党中央决定筹备四届人大并修宪， 四人帮 利用其窃取的部分权力参与工作，图谋进行 权力再分配 ，将会议一直拖延了两年，直到1975年1月才召开，就在这次四届全国人大一次会议上通过了1975年宪法。从结构上看，这部宪法是1954年宪法一样除《序言》外，也分为4章即第一章为《总纲》；第二章为《国家机关》包括《全国人民代表大会》、《国务院》、《地方各级人民代表大会和地方各级革命委员会》、《民族自治地方的自治机关》和《审判机关和检察机关》5节；第三章为《公民的基本权利和义务》；第四章为《国旗、国徽、首都》。虽然这部宪法保留了社会主义的外壳和形式，但在事实上这部宪法严重破坏了社会主义制度。1975年宪法的错误主要在以下三点：（1）它是以极 左 的 阶级斗争为纳 和 无产阶级专政下继续革命 的错误理论为指导的。（2）在国家机构的性质和制度设置上也存在许多极左的规定，如否定人民民主统一战线的地位和作用，取消国家主席的位置。（3）在公民权利义务方面的规定中将两者合并。（4）从宪法典的篇幅上看，共30条，比1954年宪法少了76条，把宪法必须规定的内容大量删减，使整个宪法简短疏漏，成为大纲性文件。不仅如此，一些条文如同标语口号，甚至以毛泽东语录为条文，出现了一些概念和文字上的混淆不清。1975年宪法是部存在严重缺陷、极不完善的宪法。总体上应予以批评，因为较之1954年宪法它是一个大倒退，极左的思想浸透于字里行间。这部宪法的制定是完全是从政治需要的角度进行的，它违背了宪法与宪政的基本原则与精神，是对社会主义民主法制的破坏。[ 杨海坤主编：《跨入21世纪的中国宪法学 中国宪法学研究现状与评价》（上），中国人事出版社2001年版，第38页。]有学者认为，从总体上而言，1975年宪法是历史的倒退，但也有其一这的合理性。首先，1975年宪法确立了国家经济制度和国家某些内容的规定上较以前也有进步，如关于全国人大及其常委会立法权的规定。最后，75年宪法制定的本身就反映了人民要求结束动乱，恢复宪法秩序的愿望。[ 殷啸虎著：《新中国宪政之路》，上海交通大学出版社2000年版，第126-127页。]四、1978年宪法1975年宪法颁布1年多后，我国粉碎了 四人帮 反革命集团。为了适应新形式的需要，修改1975年宪法纠正其错误成为当务之急，1978年5月五届全国人大一次会议正式通过了78年宪法，新宪法共有4章60条。从结构上说这部宪法与前两部宪法保持一致，但条文从75年宪法的30条增至60条。从内容上讲，这部宪法取消了75年宪法中的一些错误的和不适当的规定，更新了宪法的内容。主要包括：①确认国家在新的历史时期的总任务。②强调充分发扬社会主义民主，重视社会主义法制建设，恢复人民检察院，加强其法律监督职能。③注重科学，教育事业。④取消了1975年宪法中的某些错误规定，如 全面专政 。⑤丰富了公民的权利方面的内容。1978年宪法继承了1954年宪法的一些基本原则，在一定程度上纠正了1975年宪法中存在的缺陷。但是，由于当时历史条件的限制，该宪法没有全面清除文革中的错误思想，没来得及全面总结国家工作中的经验教训。致使这部宪法中还存在着明显严重错误的观点与条文。从总体上，它仍未摆脱 左 的影响，越来越适应不了我国社会主义现代化建设的需要。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第77-78页；刘茂林主编：《中国宪法》，中国政法大学出版社2002年版，第74-75页。]五、1982年宪法1978年宪法颁布以后，尤其是党的十一届三中全会以后我国在政治经济各方面都发生了重大的变化，78年宪法已经不能适应新时期的要求，修宪迫在眉睫。1982年五届全国人大五次会议通过了新的《中华人民共和国宪法》即1982年宪法。它在结构上承袭了前三部宪法的形式，但把《公民的基本权利和义务》由原来的第三章提前到第二章，这一变化充分反映了国家对保障公民基本权利和要求公民履行基本义务的进一步重视。该宪法主要有以下特点：①确认我国社会主义初级阶段的基本路线，即 一个中心，两个基本点。 ②规定我国人民民主专政的国体、人民代表大会制的政体、统一多民族国家结构三部分所组成的国家根本制度。③规定社会主义经济制度：以生产资料公有制为主体，多种经济成分并存；以按劳分配为主，多种分配方式并存。④规定建设社会主义精神文明，包括科学文化与思想道德两个主要内容及其相互关系。随着改革开放的不断深入和发展，我国于1988年、1993年、1999年对年宪法进行了三次修改，1988年修正案的内容主要是允许土地使用权依法转让和允许私营经济的法定存在。1993年宪法修正案的主要内容是我国正处在社会主义初级阶段、 建设有中国特色的社会主义理论 、 国家实行社会主义市场经济 。肯定了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展，将国营改为国有，实行家庭联产承包为主的责任制等。1999年宪法修正案主要内容有以下几个方面：①确立了邓小平理论的指导思想地位；②确立了我国社会主义初级阶段的基本经济制度和分配制度，肯定了个体驻营等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分；③把依法治国，建设社会主义法治国家载入了宪法；④肯定了农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础统分结合的双层经营体制等。1982年宪法是历史经验总结和现实形势发展的产物，是新中国第一部宪法的继承和发展，并且是建国以来最好的一部分宪法，它具备以下重要特点：①总结了建国以来社会主义建设的经验教训；②明确规定了国家今后的根本任务；③将邓小平理论通过立汉程序上升为宪法规范，使其更好地指导中国的现代化建设；④准确分析了我国目前所处的发展阶段，确定了这一阶段的基本路线；⑤把依法治国作为治国方略写进宪法；⑥对公民的各项权利，尤其是经济权利的保障作了切实可行的规定。总之，这部宪法为我国的现代化建设提供了良好的社会环境，较好地体现了人民意志、国家意志、党的意志的统一。[ 杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学 中国宪法学研究现状与评价》（上），中国人事出版社2001年版，第41页。]第三章 宪法的制定第一节 宪法制定权一、宪法制定权的概念制宪权概念是在社会变迁过程中产生和发展的，它标志着宪法制定行为的规范化与自我完善程度。制定权理论可以追溯至古希腊，古罗马的法治思想以及中世纪的根本法思想，但最早系统提出宪法制定权概念及其理论体系的学者是法国大革命时期的著名学者西耶士。他认为： 在所有自由国家中 所有的国家均应当自由，结束宪法有着种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于自己的国家，而不是求助于哪些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部：惟有国民拥有制宪权。 [ [法]西耶斯：《第三等级是什么？》，商务印书馆1991年版，第56页。]摩尔认为： 制宪权是国民对政治存在所作出的根本性判断，基于这种判断，主体行使一定的权限。 [ 转引自周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第85页。]韩国学者权宁星教授认为： 制宪权具有两个方面的属性，一是事实上创造的力量，即创造宪法的力；二是把宪法加以正当化的权威性，即制定的宪法具有合法性与现实基础。 [ [韩]权宁星著：《宪法学原论》，法文社1990年版，第43页。]我们认为宪法制定权（简称制宪权）是一种制定作为国家根本法的宪法的一种权力（力量）。简言之，宪法制定权就是一定主体按照一定原则制定宪法的权力。[ 徐秀义，韩大元著：《宪法学原理》（上）；中国人民公安大学出版社1993年版，第109页；刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第43页。]二、宪法制定权的性质制宪权是一种本源性的权力。有学者认为，制宪权是一种 根源的权力 ，没有任何上位规范能够使之 合法化 ，亦就是一种最原始和基础的权力。正因为它是 根源的权力 ，故从本质上优于具体的，组织化了的权力。[ [韩]金哲珠：《新稿宪法学概论》，博英社1990年版，第26页。]制宪权的性质体现为以下几种特性：第一，原创性，意思是指制宪权是国家权力原始创造的唯一依据。第二，至高性，意思是指制宪权高于一切由制宪权创设的国家权力，任何国家权力或者其他社会组织都必须臣服务制宪权。第三，政治性是指制宪权表现为全体人民所拥有的权力是全体人民行使的自治权。[ 杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（下），中国人事出版社2001年版，第602页。]三、宪法制定权的界限制宪权主体在运用制宪权时是否应受限制，制宪权形态中是否存在 绝对意志的自由 ，回答这些问题的关键在于制宪权是否有界限，对此我国鲜有学者论述，只是极个别学者简略提及，且观点极其相近。他们认为制宪权受如下因素制约。[周叶中主编：《宪法》高等教育出版2000年版，第87页；徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第35页；田瑶主编：《宪法学》（上册），中央民族大学出版社2002年版，第59页。]①受宪法目的的制约。制宪者为什么要制定宪法，这是制宪权行使过程中首先要要回答的问题。从一般意义上讲，制定目的是把社会共同体规定为政治的一定化，从而确定国家权力活动的组织体系原则，确立翁的宪法地位，以形成社会的共同意思，使宪法获得正当性。②宪法的理念制约。制宪是一种法的现象，在法的领域内进行，其活动受法的原理的制约。如受法的理论、正义、法的稳定性以及宪法的文化传统等因素的制约。制宪过程中存在的法的理念和制宪者头脑中形成的法的理念在实践中合为一体，成为指导制宪的一种原因。就特定国家制宪过程而言，都存在着制宪原则与具体的立宪技术方面的要求。这些原则与要求实际上起着制约制宪活动的作用。③受自然法的制约。在分析制宪权界限时，有的学者认为，人权是超国家的一种基本权利，制宪过程必须尊重人权以及人格尊严不受侵犯的基本价值。因为不尊重人权的任何制宪活动，背离了宪法正当性的价值，都有可能失去其存在基础。从这种意义上说，以人权保障为核心的自然权利实际上约束着制宪权。④受国际法的制约。在一定条件下，制宪权受国际法的制约。这种制约主要表现在，战败国的制宪权受战胜国宪法的影响或国际条约的影响。如战后日本制定的新宪法的基本原则，受波茨坦宣言的制约与美国宪法的影响等等。上述四个方面的因素，从不同程度上制约着特定国家制宪权的运用过程与程序，以保证制宪权与制宪目的的一致性。第二节 宪法制定机关一、制宪权主体制宪权主体是制定权得以运行的重要因素。它直接关涉到宪法的正当性和合法性，因此是宪政国家必须首先解决的问题。宪法制定权主体，也就是宪法制定权的拥有者，所有者，指的是宪法制定权的归属。在不同的历史条件下，曾出现过不同的宪法制定权主体。当国家权力的所有者是君主的时候，也就是说，如果国家实行君主权原则，那么君主就是宪法制定权主体；当国家权力的所有者至少在形式上是多数人的时候，也就是说，如果国家实行人民主权原则，那么人民就是宪法制定权主体。由此可见，宪法制定权主体实际上取决于国家权力或者说国家主权的归属。近现代各国宪法普遍确立了人民主权原则。因此，人民至少在形式上都是宪法制定权主体。然而，由于各种客观原因，作为宪法制定权主体的人民却并不一定直接参与制定过程，自法国政论家西耶士提出，虽然制宪权属于人民，但如果国土太大，人民也可以委托自己的临时特别代表行使制宪权以来，世界各国宪政实践中，实际参与宪法制定活动的只是人民中的一部分或者是人民的代表。[ 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第38页。]二、制宪主体制宪主体是指行使制宪权的主体，包括君主、制宪会议和人民三种主体。第三节 宪法制定程序宪法制定程序是指制宪机关制定宪法时所经过的阶段和具体步骤。由于宪法是国家的根本法，其制定程序不同于普通法律，程序比较严格。在具体制定程序的设计上，各国宪法的规定不尽相同，从而形成了行使制宪权的不同方式。为了保证制宪工作的权威性和严肃性，制定宪法一般包括如下程序，制宪机构的设立、宪法草案的提出、宪法草案的通过公布。一、制宪机构的设立制宪权主体虽是国民，但实际上行使制定权的主体是制宪机构。为了制定宪法，各国通常成立各种制宪机构，如制宪会议，宪法起草委员会，国民会议，立宪会议等。制宪机构的代表通常具有广泛性，代表各方面的利益，当然，制宪机构产生过程是否民主以及制宪者的素质问题对制宪工作产生直接的影响。[ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第224页；李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第231页。]二、宪法草案的提出制宪机构产生后便进行草案的起草工作，草案的起草要遵循一定的指导思想或原则，以保证草案内容的合理性。制宪机构在起草宪法草案之前，在基本宪政模式的选择、公民的宪法地位，基本政治和经济制度框架等方面首先要确立原则，要求具体起草机关在起草工作中加以贯彻。如我国1954年宪法在制定过程中，确立了民主集中制，把领导意见和群众意见有机结合的原则，使宪法草案具有较好的基础。1954年3月，提出了宪法草案的初稿，宪法起草委员会把它作为基础，组织了对宪法草案广泛而深入的讨论。据统计，共有1.5亿人参加了宪法草案的讨论，提出了1180420条修改意见。对这些意见，宪法起草委员会作了认真的分析和研究，吸收了其中的合理内容，在宪法草案的全民讨论过程中，《人民日报》发表了几篇社论，及时总结了讨论情况，不可避免地遇到各种利益的协调问题，需要通过不同层次的利益协调，寻求共同的社会基础。三、宪法草案的通过表决通过是从宪法草案转变为宪法的关键，因而在宪法的制定过程中，通过程序备受关注。为了保证宪法的稳定性和权威性，现代各国的宪法草案在表决通过时主要有两种形式：一是由议会、代表机关等民意机关表决通过，而且要求有民意机关成员的2/3以上或者3/4以上多数赞成，才能颁布实施；二是在民意机关表决通过后，还需要经过全民公决，国民投票通过之后，才能颁布实施。四、公布一旦宪法草案经过表决获得通过，就要予以公布，以昭示本国的全体国家机关，社会团体和公民，使之成为所有国家机关，组织和公民的根本活动准则。从各国实践来看，宪法通常帼家无首或代表机关予以公布，如阿拉伯也门共和国永久宪法由共务委员会主席颂上，巴林国宪法由世袭君主埃半尔以真主的名义公布等，在我国，通过和公布宪法的机关是全国人民代表大会。第四章 宪法的基本原则第一节 宪法基本原则的概念和特征一、宪法基本原则的概念宪法原则是指人们在制定和实施宪法时所遵循的理论依据或基本标准；是调整整个国家制度和社会制度的基本法则，是贯穿于立宪、行宪和守宪始终的基本精神。二、宪法基本原则的特征主要包括以下几个方面：1、本源性（普遍性）。宪法基本原则是一个国家的宪法理论和宪法制度得以存在的基础和来源,反映的是具有普适性的人类生活的基本价值。特定时期或特定国家的制宪者往往以它作为构筑国家宪政制度的原理,并将其视为国家宪政制度所以存在的正当性根据,除非有更明晰的前提和更充分的根据,不能将其推翻或拒绝使用。宪法基本原则的本源性意味着它是近代所生成的民主、法治和人权制度的根基,并成为一个国家制定宪法、遵守宪法和实施宪法以及判断一个国家是否为宪政国家的终级性根据。因此，宪法的基本原则作为人们立宪、行宪的基本准则，任何立宪国家，只要是真正以民主宪政为目的就必须遵循这些原则。凡在立宪、行宪中不遵循和贯彻这些原则的就是搞假民主、假宪政。2、特殊性。宪法有独特的调整领域，因而其调整对象有自身的特点。因此，宪法的基本原则必须符合宪法调整对象的特点，它必须与宪法的特点相一致，而不能演化为法的一般原则。3、最高性。尽管宪法作为国家的根本大法，它的每一条规定都可以作为其他法律的基本原则，但宪法本身贯彻的原则中也有基本原则与一般原则之分。宪法的基本原则是宪法所调整的社会关系中某个领域的最高准则，因而具有最高性的特点。宪法的一般原则则是宪法基本原则的具体化，是宪法基本原则与各国国情和具体历史条件相结合的产物。4、抽象性（概括性）。宪法基本原则是人们在各种宪法现象和宪政实践基础上归纳、总结出来的，是人们抽象思维的结果；另一方面，对宪法基本原则的文字表述，又必须高度抽象概括，因此，除个别基本原则通过宪法规范予以明确确认以外，其他基本原则一般都寓于宪法规范之中。5、国别性与国际性。对于一个国家宪法的基本原则来说，总是直接依据国情而形成的，是一国制宪者对于该国社会中占统治地位的经济制度、政治制度和思想体系本质和规律认识在宪法中的集中反映。由于各国政治、经济、文化、思想上存在不同，因而各国宪法的基本原则无论是内容和形式总是存在差异。但是，宪法在现代可以称之为世界通用文化，从其产生来看，各国之间也有着历史渊源或继承和借鉴的关系，特别是随着国际交往的加深，一些相互关联或一致的宪法观念在形成，因此，在认识宪法基本原则时，应该承认其国别性和国际性共存，而且国际性的趋势在进一步发展。6、恒定性（时间上）。它在宪法发展以及宪政实践中具有相当强的稳定性，并决定着宪法关系的持续性，绝不回宪法具体条文或制度的变化而更改，恰恰这种变化应是为了更好地体现宪法基本原则。[曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，载《理论与改革》，2002年第2期。]三、宪法基本原则的内容关于宪法基本原则的内容，在二十世纪90年代以前的宪法学界，受阶级分析范式的影响，一般根据宪法的两种不同类型分别概括为资本主义宪法的基本原则和社会主义宪法的基本原则。90年代以后，宪法学者们一般不再囿于这种局限，从更加普遍的意义上论述宪法的基本原则。观点一：有学者认为，资本主义类型宪法的基本原则主要有：（一）人民主权；（二）三权分立；（三）法治；（四）保障公民权利；（五）保障私有制。社会主义类型宪法的基本原则主要是：（一）社会主义；（二）无产阶级专政；（三）以马克思主义为指导的工人阶级政党的领导；（四）民主集中制的人民代表制；（五）法制原则；（六）民族平等与民族团结。[ 萧蔚云等编著：《宪法学概论》（修订本），北京大学出版社1985年版，第二版，第29、38页。]观点二：有学者认为，宪法的基本原则中最基本的是保护和发展特定的生产资料所有制原则。宪法的基本原则（世界各国宪法所确认的民主原则）有：（一）人民主权原则；（二）基本人权原则；（三）法治原则；（四）三权分立原则（资本主义的国家宪法的一项基本原则）；（五）民主集中制原则（社会主义国家宪法的一项基本原则）；[ 何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第49-104页。]观点三：宪法的基本原则包括：（一）人民主权原则；（二）基本人权原则（保障人权原则）；（三）法治原则；（四）分权与制衡原则（权力制衡原则）。[ 朱福惠主编：《宪法学新编》，法律出版社1999年版，第67-92页；莫江平主编：《中国宪法学》，法律出版社2001年版，第25-34页。]第二节 人民主权原则关于人民主权原则，主要讨论两个问题：一是人民主权学说的历史发展，二是人民主权原则在各国宪法中的体现。一、人民主权学说的历史发展（一）人民主权学说的提出近代意义的主权观念为法国古典法学家让 博丹所首创。博丹从反对封建领主的割据状态出发，赞同建立在神权基础上的君主主权；英国资产阶级思想家霍布斯从坚持集权专制出发，主张君主主权，但坚决反 君权神授 ；洛克从巩固资产阶级在反封建斗争中获得的政治权力出发，提出议会主权，反对君主主权；卢梭则进一步发展了资产阶级主权理论，系统阐述了人民主权学说。卢梭认为，主权是社会公约赋予政治体的、支配其成员的绝对权力，因此，主权是至高无上的，既不可分割，也不可转让，是一个集体的生命，只能由人民来掌握。他说： 主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让，并且主权者既然不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己。 又说： 由于主权是不可转让的，同样的理由，主权也是不可分割的，因为意志要么是公意，要么不是：它要么是人民共同体的意志，要么就只是一部分人的。在前一种情形下，这种意志一经宣示就为一种主权行为，并且构成法律。在第二种情形下，它便只是一种个别意志或者是一种行政行为，至多也不过是一道命令而已。 [ 转引自：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第277-278页。]人民主权理论在法国著名的宪法学家艾斯曼那里进一步得到阐释。并将 人民主权 演化为 国民主权 即国民主权原理。有人认为，这一原理是法国大革命所宣布的各种原理中最重要的部分。艾斯曼认为主权存在于国民，并不意味着存在于现实的一个个个人，而存在于各集团，人民参与这个团体的权利就是参政权。在这个理论基础上，他又提出了代表制原理。他认为 通过代表的统治 中的代表，是 在主权者人民授予之权限内，以人民名义自由地决定事务，人民通过他们的口以及行为来表达自己的意志。 [ 转引自何勤华：《西方法学史》，中国政法大学1996年版，第156页。]艾斯曼的上述理论，奠定了近代宪法学的理论基础，特别是为代议制发展开辟了广阔的道路。（二）马克思主义的人民主权思想无产阶级诞生后，他们提出了自己的人民主权思想，空想社会主义者和空想共产主义者成了他们最早的理想代言人。如英国资产阶级革命时期，以温斯坦莱为代表的掘地派认为，王权虽然被废除了，但压迫依然存在，贫苦大众依然见不到自由的阳光。因此，温斯坦莱主张，国家的最高权力应当属于人民，号召人民不要相信王权和议会的统治，他认为，政治组织应该建立在彻底民主的原则基础上，全体公职人员必须由人民普选产生，最高立法权、最高行政权和经济活动的最高领导权都属于人民普选产生的议会。法国空想共产主义者马布利认为，每个公民都应享有更换自己政府的权利，人民是最高权力的唯一源泉。他主张一切立法权都集中于人民代议机关，一切公务人员都由选举产生，最高政权执行机关由人民代议机关选举，执行机关的权力应受立法机关的约束。此外，巴贝夫、欧文、卡贝等都曾主张过人民主权。马克思主义经典作家也曾阐述过人民主权思想。马克思在批判黑格尔的君主主权思想时，就曾以人民主权思想作为反对封建专制主义的武器。他指出： 人民的主权不是从国王的主权中派生出来的，相反地，国王的主权倒是以人民的主权为基础的。 [ 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第279页。]他在谈到德国国民议会的权利时写到： 国民议会本身没有任何权利 人民委托给它的只是维护人民自己的权利。如果它不根据交给它的委托来行动 这一委托就失去效力。到那时，人民就亲自出台，并且根据自己的自主的权力来行动。 当国王实行反革命的时候，人民完全有权利用革命来回答它。 [ 《马克思恩格斯选集》第6卷，人民出版社1961年版，第305页。]恩格斯在谈到卢梭的辨证法时，也曾以肯定的语气引用了卢梭表述人民主权思想的下述论断： 人民拥立国君是为了保护自己的自由，而不是为了毁灭自由，这是无可争辨的事实，而且是全部公法的基本原则。 [ 《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第482页。]列宁也指出民主共和国制的本质就是 全体人民享有全部权力 。[ 《列宁全集》第8卷，人民出版社1959年版，第524页。]由此可见，广大无产阶级及其领袖不仅以人民主权思想为武器，反对封建专制主义和资产阶级政府，而且充分吸收了人民主权思想的精华，将其改造成为马克思主义的人民主权学说。二、人民主权原则在各国宪法中的体现人民主权学说的产生推动了资产阶级革命的发展，它最初以政治宣言的形式在革命实践中发生作用。1776年的北美独立宣言宣称： 政府的正当权力得自被统治者的同意 。1789年的法国《人权宣言》宣布： 整个国家主权的本源寄托于国民，任何团体任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力。 继政治宣言之后，人民主权原则开始表现在各国宪法之中。无论资本主义国家的宪法，还是社会主义国家的宪法，都无不确认和体现了人民主权原则。从世界各国的宪法内容看，各国宪法一般都从三大方面体现人民主权原则：（一）明确规定人民主权原则。如法国第五共和国宪法规定，国家主权属于人民，人民通过自己的代表和通过公民复决来行使国家主权。人民中的一部分人或任何个人都不得擅自行使国家主权。日本1946年宪法规定： 兹宣布主权属于国民 。意大利1947年宪法规定，意大利为民主共和国，主权属于人民，由人民在宪法规定的方式及其范围内行使之，菲律宾宪法规定， 菲律宾是一个民主共和国，其主权属于人民，政府的一切权力来源于人民。 斯里兰卡宪法规定， 主权属于人民，并不可剥夺 。俄罗斯宪法规定， 俄罗斯联邦的多民族人民是俄罗斯联邦主权的拥有者和权力的唯一源泉。 1979年颁布的现行的芬兰宪法规定： 芬兰的主权属于全体人民，在议会中的议员是全体人民的代表。 我国宪法规定： 中华人民共和国的一切权力属于人民。 朝鲜宪法规定： 朝鲜民主主义人民共和国的权力属于工人、农民、士兵和劳动知识分子。 尽管社会主义国家的宪法并未明确规定人民主权原则，但 一切权力属于人民 实质上即主权在民。（二）通过规定人民行使国家权力的形式来保障人民主权。既然人民是国家的主人，国家的一切权力（包括作为最高权力的主权和一般国家权力）属于人民，那么，人民只有有效行使自己的权力，才能真正实现当家作主的地位和作用。因此，各国宪法都规定人民通过两种形式实现当家作主。一是间接的代议制形式。如前述的法国宪法和菲律宾宪法对此都有明确规定。我国宪法规定： 人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。 朝鲜宪法规定： 劳动人民通过自己的代表机关 最高人民会议和地方各级人民会议行使权力。 二是直接的形式，有些国家宪法规定，公民有创制权、复决权等即是这方面的具体表现。如俄罗斯宪法规定： 人民行使权力的最高的表现形式是全民公决和直接选举。 我国宪法则规定， 人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。 等等。（三）通过规定公民广泛的权利和自由来体现人民主权。人民主权作为宪法的一项抽象原则，一方面通过人民的委托表现为国家机关的权力，有关国家机关也因此取得派生的权力主体地位；另一方面，则表现为公民享有政治、经济、社会和文化生活中广泛的权利和自由。虽然宪法的内容主要包括公民权利的有效保障和国家权力的正确行使，但这绝非地位平行的两大块，保障公民权利始终处于核心的支配地位。因此，规定人民享有广泛的权利和自由是宪法实现人民主权的重要途径。第三节 基本人权原则一、人权理论的历史发展（一）人权理论的提出在历史上，人权作为一种主张，早在古代奴隶制社会即已出现。在古希腊和罗马时期斯多葛学派世界一体论的思想中，即有根据自然界的规律性推导出人类的普遍理性，并由人人具有理性而确认人的平等权利的观点。但近现代意义的人权理论则是资本主义商品经济发展的产物。文艺复兴时期，产生了资产阶级反对封建主权的斗争和较为系统的资产阶级人权理论；资产阶级革命前后的一些启蒙思想家也阐述了自己的人权理论。首次涉及人权问题并从理论上加以阐明的是古典自然法学派的创始人格老秀斯，他在其名著《战争与和平法》中专章论证了 人的普遍权利 ，第一次使用了 人权 一词。除此外，格老秀斯还论证了 私有财产神圣不可侵犯 的权利。荷兰另一著名思想家斯宾诺莎在其代表作《神学政治论》中，专门以 自然法的主张和天赋之权 为节名，首次提出和论证了 天赋之权 。他说，我断言人的无所赋予的权利都不能绝对为人所剥夺，而人民由于默认或公约，保留几许权利，此诸权利若被剥夺，必大害于国家。[ [荷]斯宾诺莎：《神学政治论》，商务印书馆1963年版，第16页。]霍布斯通过提出 自然状态说 ，论证了人的 自然权利 。他认为，在国家产生以前，人们处在 自然状态 中，每个人都有自我保存的同等的自然权利。把人权理论系统化的是英国著名思想家洛克，这位被称之为自由主义奠基人的思想家，总结修正和概括前人关于人权理论的成果，使之成为一个天赋人权的理论体系：第一，人权是天赋的，与生俱来；第二，人权的基点是个人，个人人权高于一切；第三，人权是超阶级的，人人皆有；第四，人权的主要内容是平等权、生命权、健康权、自由权和财产权；第五，按照社会契约，如果国家权力被滥用，人民可以收回国家最高权力。[ [英]洛克：《政府论》（下）商务印书馆1982年版，第136页，李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第185页。]卢梭在重申霍布斯、洛克等人思想的基础上指出，私有制的产生是人类不平等的根源和基础，而更高级的社会契约的平等只有通过资产阶级共和国才能实现。因为它能够体现人民 公意 ，使人民拥有主权，从而确保人们的自由、平等、生命、财产等方面的权利。（二）马克思主义的人权理论马克思主义的人权理论是在批判和借鉴资产阶级人权思想基础上发展起来的。恩格斯在1880年的《社会主义从空想到科学》一文中指出，最初把人权作为理论概括的启蒙思想家在历史上曾经起过 非常革命 的作用。马克思也高度赞扬说，在 人权理论 指导下所取得的资产阶级革命的胜利， 宣告了欧洲新社会的政治制度。 不仅反映了它们发生的地区即英法两国的要求，而且在更大的程度上反映了当时整个世界的要求。 [ 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第318页。]与此同时，马克思主义人权理论也无情揭露和深刻批判了资产阶级人权理论的局限性和阶级本质，指出平等地剥削劳动力，是资本的首要的人权。[ 《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第324页。]在资本主义社会， 人权本身就是特权 。[ 《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第229页。]因而认为，资产阶级人权理论所反映的只不过是资本主义商品经济和雇佣劳动制度的要求，它所阐述的各种权利，只有资产阶级本身才能充分享受，广大无产阶级和劳动人民只能处于依附的、受制于资本的地位，根本不可能享有与资产阶级平等一系列根本不同于资产阶级人权观的基本观点，诸如强调了人权与经济、文化条件和历史传统的内在联系，等等。随着无产阶级革命的胜利和社会主义国家政权的不断巩固和发展，马克思主义人权的理论和实践也不断得到丰富和发展。二、基本人权原则在各国宪法中的体现从世界各国宪法的规定看，各国宪法对基本人权原则的体现主要有以下几种形式：1、在人权宣言中予以规范，如法国1789年《人权宣言》宣称： 在权利方面，人们生来是并且始终是自由平等的 ； 任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。 它还特别强调指出，凡权利无保障的地方，就没有宪法。 并对人权的具体内容作了补充，即 自由传述思想和意见是人类最宝贵的权利之一 ， 财产是神圣不可侵犯的权利 等等。2、既明确规定基本人权原则，又以公民基本权利的形式规定基本人权的具体内容。这是多数国家宪法采用的形式。如日本宪法不仅明确规定： 我们确认，世界各国国民同等享有在和平中生存并免除恐怖与贫乏的权利 ，而且在第三章 国民的权利与义务 中规定了人权的基本内容；白俄罗斯宪法同样既规定 努力确立的俄罗斯共和国每个公民的权利和自由， 又在第二部分 个人、社会、国家 中规定了基本人权的具体内容；等等。3、并不明文规定基本人权原则，只是规定公民的基本权利。如我国现行宪法虽然没有直接以规范的形式规定基本人权原则，但宪法专章规定了公民在政治、经济、文化和社会生活等各方面的权利和自由；美国宪法及其修正补充的权利法案，就只有公民权利的具体规定，而没有用文字宣布基本人权原则；比利时宪法也只是在第二章 比利时国籍及国民的权利 中规定了国民的具体权利；丹麦、荷兰等许多国家的宪法也都是如此。4、原则上确认基本人权，但对公民基本权利的内容却规定较少。如法国1958年宪法虽然宣布 热爱1789年（人和公民的权利宣言）所规定的，并由1946年宪法序言的确认和补充的人权和国家主权的原则 ，但在宪法的具体条文中则只对公民的选举权作了规定，当然，在世界各国的宪法中，采用这种形式的很少。第四节 权力制约原则一、权力制约原则的历史发展（一）权力制约原则的提出权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。在历史上，权力制约思想由来已久。古希腊、罗马时期的亚里士多德、波利比阿等就是最早阐述这一问题的著名思想家。亚里士多德从人性恶的角度分析了权力制约的必要性。他认为，人的天性是恶的， 人类倘若由他任性行事，总是难保不施展他内在的恶性。 [ [古希腊]亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1983年版，第319页。]尤其是 常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们（贤良）也未免有热情，这就往往在执政的时候引起偏向 。[ [古希腊]亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1983年版，第169页。]而相互制约则是防止人们恶性膨胀的根本途径。因为 人之间互相依仗而又互相限制，谁都不得任性行事，这在实际上对各人都属有利 。[ [古希腊]亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1983年版，第319页。]因此，为了有效消除执政者的兽欲，防止政治偏向，亚里士多德提出了选举、限任、监督和法治等一系列的权力制约方法。波利比阿（Polylbiu公元前205-前125）则通过详细考察罗马历史认为，罗马的强盛主要得益于它独具特色的政体，这就是执政官、元老院和平民会议三者的权力互相配合与制衡的政制。在他看来，正是由于国家这三个职能部门彼此密切联系，都具有对其他机关的某种制约，使执政官不会专横到引起暴乱，元老院不会强大到引起公众不满，平民会议不会无所控制到无视政府，从而维护了罗马的强大和稳定。近现代资产阶级思想家、政治家则在继承亚里士多德、波利比阿等人在学说基础上，发展了权力制约理论，其最典型的主要是以洛克、孟德斯鸠和汉密尔顿等为代表的分权学说和以杰弗逊为代表的民主共和主义。洛克是近代分权学说的倡导者。他认为，国家有三种权力，即立法权、行政权和对外权。但如果立法权和行政权交由同一人或同一机关掌握，就会给人类弱点以极大的诱惑，促使人们去攫取权力，以使自己不受法律的限制，因此三种权力应由特殊机关分别掌握；同时，尽管立法权是国家的最高权力，但他并不认为这是不受限制的权力，由于政府的权力来自人民的委托，因而必须受委托条件的限制。孟德斯鸠则是近代分权学说的完成者。他不仅把国家权力分为立法权、行政权和司法权，由三个不同的机关来行使，而且认为， 一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验 。在他看来， 有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。 因此，他得出结论： 从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。 [ [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1982年版，第154页。]作为1787年美国宪法主要起草人的汉密尔顿认为，一个国家的统治者和被统治者都不是天使而是人，否则 如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了 。[ [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第264页。]进而他指出，领袖也总是 各种野心勃勃、争权夺利，而无意为公益而合作 的人。这样 在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。 [ [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第264页。]那么如何管理自身、制约统治者呢？那就是 野心必须用野心来对抗 。因此，他根据洛克、孟德斯鸠的分权思想阐述了美国政府的建制，并且提出立法、行政、司法三权应该分立，而且应该相互牵制与平衡的原则。[ [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第40-41页。]美国资产阶级政治家、美国民主传统的奠基者杰弗逊在美国建国初期，坚持主张在美国必须建立代议制的民主共和国，指出政府必须在人民的控制之下体现和执行人民的意志，保障人民的自由权利，保护人民的经济利益和社会地位。他认为： 世界上每一个政府都带有人类弱点的某种痕迹，带有腐化堕落的某种胚芽，运用狡智便能发现，居心叵测便去发掘、培植和助长。任何政府如果单纯托付给人民的统治者，就一定蜕化，所以只有人民本身才是政府的惟一可靠的保护人。 [ 转引自《资产阶级政治家关于人权、自由、平等、博爱言论选录》，世界知识出版社1963年版，第58页。]（二）马克思主义学说中的权力制约思想在马克思主义经典作家的思想中，同样也有丰富的权力制约思想。具体说来主要有三大方面的内容：一是在揭批资产阶级分权原则的同时，肯定其权力制约作用。恩格斯明确指出，事实上这种分权只不过是为了简化和监督国家机构而实行的日常事务的分工罢了。这就不仅揭示了分权制作为职权分工、以调整统治阶级内部关系的阶级实质，而且肯定了分权是一种监督国家机构，防止独裁专制的民主政治形式。二是充分肯定民主共和制的地位和作用。恩格斯指出： 如果说有什么是勿庸置疑的，那就是，我们的党和工人阶级只有民主共和国这种政治形式下，才能取得统治。民主共和国甚至是无产阶级专政的特殊形式。法国大革命已经证明了这一点。 [ 《马克思恩格斯全集》第22卷，人民出版社1965年版，第274页。]三是明确提出了监督的思想。在总结巴黎公社经验教训的过程中，马克思指出： 公社是由巴黎各区通过普选选出的市政委员组成的。这些委员是负责任的，随时可以罢免。 [ 《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第55页。]恩格斯也指出： 公社一开始想必就认识到 应当保证本身能够防范自己的代表和官吏，即宣布他们毫无例外地可以随时撤换。 [ 《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第12页。]等等。二、权力制约原则在各国宪法中的体现尽管由于各国国家政权的本质、具体历史条件、政治文化传统等诸方面的不同，权力制约原则在各国宪法中表现也不一样，但大致说来可以认为，在资本主义国家的宪法中，权力制约的原则主要表现为分权原则；在社会主义国家的宪法中，权力制约则主要表现为监督原则。（一）资本主义国家宪法中的分权原则资产阶级在制定宪法、建立自己的国家政权过程中，都将近代分权学说予以贯彻，从而形成权力制约原则的具体表现形式 分权原则。分权原则又称为分权制衡原则，是指把国家权力分为几个不同的部分，分别是由不同的国家机关独立行使，这些国家机关在行使权力的过程中，保持一种互相牵制和互相平衡的关系。从各资本主义国家宪法的规定看，对分权原则的运用主要有三种基本形式。第一，美国式。美国是运用分权制衡原则最典型的资本主义国家，其分权与制衡的关系极为明确、具体。根据美国宪法的规定，立法权属于由参众两院组成的国会，行政权属于美利坚合众国总统，司法权属于联邦法院及其下级法院。同时宪法明确规定了立法权、行政权和司法权三者之间的制衡关系。如国会有权要求总统条陈政策以备审议，有权批准总统对外缔结的条约，有权通过弹劾审判案撤换总统；有权建议、批准总统对联邦最高法院法官的任命，有弹劾审判联邦最高法院法官并撤销其职务之权，参议院对弹劾案有审判权。总统对国会通过的法案有有限的否决权。联邦最高法院首席法官担任总统弹劾案的审判庭主席；根据宪法惯例，联邦最高法院有权解释法律，宣布国会通过的法律违宪无效等等。实行总统制的现代各国采取的一般都是美国式。第二，英国式。英国运用分权原则的特点在于立法权胜过行政权，下议院胜过上议院，立法权是三权的重点，并建立以议会为重心的责任内阁制。英国责任内额制的基本内容是：内阁由下议院多数党的党魁组织；内阁成员对下议院负连带责任，如果下议院对内阁不责任，不是内阁总辞职，就是内阁解散下议院。日本是君主立宪制国家，它在运用分权原则过程中，具有英国式的特点。日本宪法规定：国会是惟一立法机关，行政权属于内阁，司法权属于最高法院及下级法院。国会有权提名内阁总理大臣，提请天皇任命，有权通过不信任案迫使内阁总辞职，内阁在国会通过不信任案时，有权在十日内提请天皇解散众议院；最高法院有权决定一切法律、命令、规则是否符合宪法等等。第三，法国式。法国在运用分权原则过程中，既吸收了总统制的特点，也借鉴了议会制的特点，通过加强总统的权力，削弱议会的权力，从而把分权与制衡的权力重心由立法转移到行政，并建立起半总统半议会制的体制。根据1958年宪法的规定，总统以仲裁人和保证人的地位行使国家权力。他有权任命政府总理并根据总理的建议任免其他政府成员；他有权主持内阁会议，签署内阁会议所决定的法令和命令。宪法还规定，总统有权就一切涉及公共权力组织的法律草案提交公民复决；总统有权以命令宣布议会特别会议的召开和闭会。宪法还规定，总理就内阁会议讨论通过的施政纲领或者总政策，得对国民议会提出由政府承担责任的说明，当国民议会通过不信任案或当它不同意政府的施政纲领或总政策说明时，总理必须向共和国总统提出政府辞职，等等。从资产阶级各国政治实践看，分权原则对于确立和巩固资产阶级民主制度，使国家政权服务于有产阶级也的确起了非常重要的作用。如美国总统尼克松被迫辞职，尽管是资产阶级垄断集团相互倾轧的结果，但分权原则不能不说也是一个重要的原因。但随着资本主义国家行政权的日益扩大和立法权的日益削弱，分权原则正在日趋走向衰落。（二）社会主义国家宪法中的监督原则由巴黎公社首创、经马克思主义经典作家阐述与强调的监督原则，在社会主义国家的宪法中得到了明确体现，并成为权力制约原则在社会主义宪法中的具体形式。纵观各个社会主义国家的宪法，一般主要从以下两个方面规定监督原则：第一，在人民与代表和国家机关及其工作人员的关系方面，一般都规定人民代表（议员）都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督，人民对国家机关及其工作人员都可提出批评、意见和建议等。如苏联1977年宪法第107条规定： 代表必须对选民以及提他为代表候选人的集会和社会组织报告自己的工作和苏维埃的工作。 辜负选民信任的代表，根据多数选民的决定，依照法律规定的程序可以随时召回。 朝鲜1972年宪法第8条规定： 各级国家权力机关的议员对选民负责。 我国1982年宪法第77条规定： 全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。原选举单位有权依照法律规定的程序罢免本单位选出的代表 。第41条规定： 中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利 ，等等。第二，在不同国家机关之间的关系问题上，一般都规定了有关监督方面的内容。如苏联1977年宪法第2条规定： 其他一切国家机关受人民代表苏维埃的监督并向人民代表苏维埃报告工作 。我国1982年宪法第3条规定： 国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。 第135条规定： 人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。 等等。从社会主义各国的政治实践看，尽管各国宪法对监督原则都作出了明确规定，但由于监督观念，特别是监督原则的法律化、制度化还有待加强，因此，在社会主义国家的宪政实践中，权力制约原则的贯彻落实还有许多工作可能。第五节 法治原则一、法治原则的涵义及其发展（一）法治的涵义法治也称 法的统治 ，是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。其核心内容是：依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。尽管有学者认为，法治的对立面除了人治以外，还有 德治 或 礼治 ，[ 张文显著：《法学基本范畴研究》中国政法大学出版社1993年版，第284页。]但由于在政治实践中， 德治 或 礼治 往往依赖于人的权威和人的内在品质，因而在某种意义上它仍然属于 人治 范畴，因此，与法治相对的主要还是人治。在历史上，人治与法治的论争由来已久。我国古代著名思想家孔丘便是人治的倡导者，他认为， 为政在人 ， 其人存，则其政举；其人亡，则其政息 ；而法家学说的代表韩非却主张 严刑峻法 ，实行 法治 。古希腊著名思想家柏拉图明确主张贤人政治，公开提出应由哲学家当他构想中的 理想国 的国王；而亚里士多德则坚持法治优于一人之治。但古代所谓的法治与近代的法治存在着根本区别，因为近代的法治同民主、共和紧密相联。在人治与法治各自的内涵及其相互关系上，现在尚有不少人认识模糊。这集中表现在人治法治相互结合论上。具体说来即这些人认为，既然法律要由人制定，要有人执行，那么法治和人治就不能截然分开，而只能相互结合。毫无疑问，这种简单化地以是否有人的作用和是否运用法律为标准区分法治和人治的做法是错误的。划分法治和人治最根本的标志在于：当法律权威与个人权威发生矛盾冲突的时候，是法律权威高于个人权威，还是个人权威凌驾于法律权威之上？或者说，是 人依法 还是 法依人 ？凡是法律权威高于个人权威的都是法治，而法律权威屈服于个人权威的则是人治。而且当二者出现矛盾冲突的时候，不是个人权威屈从于法律权威，就是法律权威屈从于个人权威，二者必居其一。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第73页。]因此，法治和人治绝不可能结合起来。用潘恩的话来说就是， 在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应成为国王 。[ [美]潘恩著：《潘恩选集》，商务印书馆1982年版，第35-36页。]由此可见， 法治 一词并不只意味着单纯的法律存在，它要创造 一种法律的统治而非人的统治。 也就是说，法的权威高于个人的权威，由法律支配权力是法治的根本。（二）法治理论的历史发展近代宪法的法治原则是以形成于西方的法治思想或法治理论为基础的。如前所述，古代著名思想家亚里士多德、西塞罗，中世纪末期英国著名法官科克等都曾对法治进行精辟的分析，而近代资产阶级思想家的论述则使法治理论产生了质的飞跃。资产阶级启蒙思想家为了反对封建王权和封建特权，明确提出 要法治，不要人治 ， 法律面前人人平等 ， 法律至上 等理论。如洛克认为： 谁握有国家的立法权威或最高权力，谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律，而不是以临时的命令来实行统治。 [ [英]洛克著：《政府论》（下），商务印书馆1983年版，第80页。]又说： 法律一经制定，任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位优越为借口，放任自己或任何不属胡作非为，而要求免受法律的制裁。 [ [英]洛克著：《政府论》（下），商务印书馆1983年版，第59页。]国家的 法律不论贫富，不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入。 [ [英]洛克著：《政府论》（下），商务印书馆1983年版，第88页。]卢梭则公开宣称： 我将选择一个立法权属于全体公民的国家作为我的祖国。 [ [法]卢梭著：《论人类不平等的起源和基础》，商务印书馆1962年版，第53页。]他认为， 凡是实行法治的国家 无论其形式如何 我都称之为共和国；因为惟有在这里才是公共利益在统治着，公共事物才是作数的。 [ [法]卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆1982年版，第51页。]而且他还指出： 不管一个国家的政体如何，如果在他的管辖范围内有一个人不遵守法律，其他所有人就必然会受到这个人的任意支配。 [ [法]卢梭著：《论人类不平等的起源和基础》，商务印书馆1962年版，第53页。]由卢梭的论述可见，他的法治理论主要包括，人民拥有立法权，法治与共和政体相结合，法治意味着平等。可以说，卢梭是近代法治理论的奠基人。进入20世纪以后，西方各国的思想家、学者对法治的论述同样非常丰富。1959年在印度召开的 国际法学家会议 上通过的《德里宣言》，将法治大致概括为三条原则：一是立法机关的职能在于创设和维护使每个人保持 人类尊严 的各种条件；二是不仅要为制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；三是司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。[ 参王人博、程燎原著：《法治论》，山东人民出版社1989年版，第131页。]到60年代，美国自然法学家富勒提出了一般性或普遍性；公开性；不溯及既往；明确性；不矛盾或避免矛盾；有遵守可能；稳定性；官方行为与公布的规则的一致性等法治的八项原则。[ 参见张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第93-95页。]1981年法国一些学者认为，应从三方面对法治进行分析：一是法律秩序观念在社会中实现的状况；二是国家受法律约束的状况；三是现行法律内容的科学论证和技术完善水平。[ 参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第185页。]至90年代，西方一些学者关于宪法和法律不仅要限制国家权力，而且要保障国家权力有效运转的进一步强调，使法治理论又得到了新的发展。[ 参[美]斯蒂芬 L埃尔金等著：《新宪政论》，三联书店1997年版，第153页。]尽管社会主义国家的法治理论尚未形成权威性的一致观点，但以下几方面却是其重要内容：一是法治必须以宪法和法律为依据，但由于法律具有阶级性，因而谈论法治时必须分清是哪一个阶级的宪法，而绝对不能把法治抽象化；二是法治必须与民主相结合，没有民主的法治不是社会主义法治；三是法治必须树立起宪法和法律应有的权威，坚持法律面前人人平等。[ 参见何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第80-81页。]在我国，随着依法治国，建设社会主义法治国家的不断推进，社会主义法治理论也日益丰富和发展。因为依法治国作为治国之道，不仅是控权与保权的辩证统一，也是主权与人权的辩证统一，而且是坚持党的领导与依法办事的辩证统一。[ 参见李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第199-200页。]二、法治原则在各国宪法中的体现既然法治是一种治国的理论、原则和方法，那么作为国家的根本法的宪法无疑应将其确认为基本原则，并在宪法的具体内容中予以充分体现。纵观各资本主义国家宪法的规定，在体现法治原则时一般都包括以下内容；第一，宪法是国家的最高法律，其他任何法律、法令不得与之相抵触，一切机关、组织和个人都必须以之为根本的活动准则；第二，法律面前人人平等；第三，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的权利和自由；第四，各国家机关的职权由宪法和法律授予，其权力必须依法行使；第五，司法独立。如作为1791年法国宪法序言的《人权宣言》明确规定： 凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。 法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的。 除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。 美国宪法规定，联邦宪法、法律是全国的最高法律，各州宪法和法律不得与之相抵触；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。日本宪法规定，宪法是国家的最高法规，与宪法相违背的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部，一律无效， 任何人非依法律所定手续不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚 等等。从资本主义各国宪法对法治原则的体现方式来说，主要有以下二种形式：一是在宪法序言或者宪法条文中明确宣布为法治国家，如《葡萄牙共和国宪法》序言规定： 制宪会议庄严宣布：葡萄牙人民决心保卫国家独立，捍卫公民基本权利，确立民主制度的根本原则，确保法治在民主国家中的最高地位。 《土耳其共和国宪法》第2条规定： 土耳其共和国是一个民主的、非宗教的、社会的法治国家。 《摩纳哥公国宪法》第2条宣称： 公国是一个法制国家，尊重自由和基本权利。 二是虽不直接运用法治一词，但其他文字或有关内容却清楚地表明该宪法以法治为基本原则，如1958年法国宪法第1条规定： 共和国的口号是 自由、平等、博爱 ， 共和国的原则是：民有、民治和民享的政府。 前述法国《人权宣言》、美国宪法和日本宪法等也是如此。尽管资本主义国家宪法中的法治原则，对于确立和维护资产阶级民主制，以及英国资产阶级国家政权起了很大作用，但由于资本主义国家的立国基础是资本的特权，因此立法中确立的法律面前人人平等法治原则在资本主义国家中不可能真正实现。社会主义国家政权的建立，使法治原则发展到了一个新的历史阶段。如果说资本主义国家的法治是体现资本特权的法治，那么社会主义国家的法治则是以消灭特权为目的的法治。社会主义国家的宪法不仅宣布宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，是一切国家机关和全体公民最高的行为准则，而且还规定国家的立法权属于最高的人民代表机关。这样，在社会主义国家中，宪法和法律不仅具有广泛深厚的民主基础，所有机关、组织和个人都必须严格依法办事，而且以生产资料社会主义公有制为坚强的后盾，从而使社会主义法治原则有了真正实现的前提条件。第五章 宪法形式与宪法结构第一节 宪法形式一、宪法形式的概念所谓形式是相对于内容而言的，它是指联结事物各组成部分或者说各个要素的结构和表现形式。法同其他事物一样，也有内容与形式两个方面，宪法作为根本法，亦离不开宪法内容与宪法形式这两个组成要素。宪法形式并不等同于宪法渊源，它包括宪法的渊源形式和宪法的结构形式。在汉语的语境中，渊源指根源、来源、源流的意思，法的渊源应系指法的根源、来源、源流。法的渊源和发达形式是两种现象或范畴。 法的渊源 内涵丰富，有如下四种涵义：一是指法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志；二是指法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规和规章等；三是指法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体；四是指法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法，还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪或理论、学说，等等。[ 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第58页] 其中法的形式渊源和效力渊源的含义才相当于我们所说的法的形式的含义。为此，在法学研究和法治运行中应尽量避免用法的渊源一词代替法的形式一词，以免概念的混清。 [ 张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第73页。]同理，我们不能用宪法渊源替代宪法形式。宪法的渊源形式是指宪法基于不同的效力来源所形式的外部表现形式，包括成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例和宪法解释等等；而宪法的结构形式包括宪法体系和成文宪法典的结构形式。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第110页；田瑶主编：《宪法学》，中央民族大学出版社2002年版，第69页。]这种观点是一种新兴的观点，但已为越来越多的学者所赞同。如有学者认为，用 宪法形式 一词来代替 宪法渊源 并不能准确揭示 宪法渊源 的内涵，相反，却很容易将 宪法渊源 与 宪法形式 这两个独立的宪法学范畴简单地合二为一，给深入分析宪法现象的特征和规律造成逻辑上的障碍。[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第81页。]还有学者认为，宪法渊源固然是宪法的形式但并不是全部，它还应包括宪法内容诸要素所形式的宪法体系的结构。宪法的形式应包括宪法的渊源形式和宪法的结构形式，其中宪法的渊源形式是一个国家中宪法规范所赖以存在的法律形式，而宪法的结构形式则是指宪法部门体系。其中作为重要组成部分的宪法典的结构，尤其受学界重视。[ 胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第94页；苗连营主编：《宪法学》，郑州大学出版社2004年版，第28页；秦前红主编：《新宪法学》，武汉大学出版社2005年版，第56-57页]二、宪法渊源形式(一)种类所谓种类，是指根据事物的性质或特点而分成的门类。故宪法形式的种类是指根据宪法形式的性质或特点而分成的门类。宪法渊源主要有：（1）宪法典及其修正案；（2）宪法性法律；（3）宪法惯例；（4）宪法判例；（5）宪法解释；（6）国际条约；（7）政治文件；（8）权威的宪法理论[ 殷啸虎主编：《宪法学教程》，上海人民出版社、北京大学出版社2005年版，第32-36页。]1、成文宪法典成文宪法典是指一国最根本、最重要的问题由一种有逻辑、有系统的法律文书加以明确规定而形成的宪法。它一般由特定制宪机关采用特殊制宪程序制定，在一国宪法体系中具有最高法律。现代民主国家大多采用成文宪法典形式，其特点是，它形式完整、结构严谨、内容明确、条款原则、相对稳定且便于适用。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第116页。相关论述还可见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第85页；苗连营主编：《宪法学》，郑州大学出版社2004年版，第28页；胡锦光、韩大元著：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第94页；肖蔚云主编：《宪法学概论》，北京大学出版社2005年版，第44页；秦前红主编：《新宪法学》，武汉大学出版社2005年版，第57页；殷啸虎主编：《宪法学教程》，上海人民出版社、北京大学出版社2005年版，第32-33页；文正邦主编：《宪法学教程》，法律出版社2005年版，第22页等。 ]2、宪法修正案宪法修正案是指享有宪法修改权的法定机关依法定程序对宪法典进行部分修改所形成的法律。[ 秦前红主编：《新宪法学》，武汉大学出版社2005年版，第57页。]宪法典之所以为宪法的渊源，其主要原因有以下几个方面：其一，它是关于宪法的特别规定。当修正案补充宪法典中所没有规定的内容时，修正案作为宪法典的一部分而生效；当修正案的规定与宪法典的中的条文不一致时，依照特别规定优于一般规定的原则，修正案的效力优于宪法典中被修改条文的效力；其二，它是维护宪法稳定性和适应社会需要而采取的一种措施。没有这种宪法渊源，宪法典本身的稳定性或灵活性都成为问题，难以适应新形势发展的要求。[ 殷啸虎主编：《宪法学教程》，上海人民出版社、北京大学出版社2005年版，第33页；另见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第86页；肖蔚云主编：《宪法概论》，北京大学出版社2005年版，第44页；胡锦光、韩大元著：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第94-98页。]3、宪法性法律宪法性法律在宪法学的理论研究中一直存在歧义性认识[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第87页；]。观点一：宪法性法律是指涉及国家根本政治制度和基本原则以及公民基本权利和义务的法律。宪法性法律主要是关于国家机关组织与选举的法律、保障公民基本权利和自由的 法律等。在不成文宪法国家如英国，没有成文的统一的宪法点，自由许多的单行宪法法律，这也是宪法性法律。[ 肖蔚云主编：《宪法学概论》，北京大学出版社2005年版，第45页；殷啸虎主编：《宪法学教程》，上海人民出版社、北京大学出版社2005年版，第33页。]观点二：宪法性法律是指一国宪法的基本内容（国家根本制度和基本原则及公民基本权利和义务等内容）不是统一规定在一部法律文件中而是由多部关联的法律文书表现出来的宪法，具体分为宪法本体法和宪法关联法。前者是指一国的根本制度由多部单行法律文书表现出来的宪法，宪法本体法多为不成文国家采用；后者指由普通立法机关为实施宪法而制定的宪法性法律，具体包括组织法、选举法、代表法、议会（代表）机关议事规则、立法法等等。世界民主国家，不论是成文宪法国家，还是不成文宪法国家，均有宪法关联法[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2005年版，第115页；苗连营主编：《宪法学》，郑州大学出版社2004年版，第28页；胡锦光、韩大元著：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第94页；秦前红主编：《新宪法学》，武汉大学出版社2005年版，第57页等。 ]。确切地说，第二种观点与第一种观点没有实质性区别，只是比第一种观点更为抽象和具有理论概括性。观点三：宪法性法律是指由普通立法机关依照普通立法程序制定或认可的 ，以宪法规范为内容的规范性文件。宪法性法律分为两种情况：一种是带有宪法内容的普通法律，如选举法、国家机关组织法等；另一种则是带有宪法内容而经国家立法机关依法赋予其法律效力或重新进行法律解释的某些政治性文件或国际协议、地区性盟约等。宪法性法律具有以下特点：（1）在内容上，宪法性法律只涉及国家宪法制度或宪政规则的个别部分；（2）在效力上，宪法性法律与普通法律完全相同，制定修改程序也一样；（3）在性质上，宪法性法律是宪法典原则规定的延伸或具体化，属于一国宪法制度的重要组成部分；（4）在作用发挥上，宪法性法律具有灵活性的特点，它不像宪法典的解释和修改程序那样严格，便于宪政操作。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第115页；董和平主编：《中国宪法学》，法律出版社2002年版，第90页；文正邦主编：《宪法学教程》，法律出版社2005年版，第22页。]4、宪法惯例所谓惯例，是指那些经过相当时期的统一的、连续的和普遍的实践，而被公认为并且获得法的确认的习惯规则。[ [英]沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第917页。]宪政运动的实践经过长期积累，逐渐形成公认的合乎宪政精神的习惯规则，谓之 宪法惯例 （宪政惯例）。宪法惯例其有以下特点：（1）在内容上，宪法惯例涉及的主要是具体宪政运作规则，以弥补宪法典或宪法性文件过于原则或不合现实政治实践需要之不足；（2）在效力上，宪法惯例不是法律，因而不具强制性法律效力，但在各国的宪政实践中，宪法惯例所具有的政治约束力和由于连续稳定适用并得到普遍公认而形成的社会自觉遵守的力量是巨大的，因而其现实作用是客观存在的；（3）在形成方式上，它基于宪政现实的需要，在宪政实务运作中，经过长期积累逐渐形成；（4）在作用上，它表现在四个方面：一是创设宪法制度，弥补宪法立法之空白；二是开创具体宪政做法，弥补宪法立法过于原则之不足；三是实现宪法变迁的一种方式；四是使某些宪法规范丧失效力，导致特定宪法立法实质上被废弃。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第116-117页。]5、宪法判例宪法判例是指宪法条文并无明文规定，由司法机关在审判的实践中逐渐形成，并经国家认可、具有宪法效力的判例。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第113页。]宪法判例是普通法系国家宪法的重要渊源，尤其是在确立法院具有违宪审查权的国家。宪法判例具有如下特点：（1）宪法判例的内容主要是对宪法立法在适用规则方面的发展，对宪政实践具有普遍意义；（2）宪法判例的效力不是法定的；（3）宪法判例与其他宪法规范形式相比，在适用上更具有灵活性。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第119页。]6、宪法解释宪法解释就是对宪法条文涵义进行的释义和说明，它是法律解释的一部分。 我们通常所说的宪法解释是从狭义角度、从直接意义上讲的，单指宪法监督机关对宪法含义的说明 ， 若从广义上说，在宪政实践中，影响和解释宪法的组织很多。 [ 张庆福：《宪法解释之比较》，载《外国法译评》，1993年第2期。]宪法解释的必要性：（1）阐释宪法精神；（2）补充缺漏；（3）适应社会发展；（4）保障宪法权威，维护法制统一；（5）判定违宪行为。[ 张庆福：《宪法解释之比较》，载《外国法译评》，1993年第2期。]宪法解释的类型，宪法解释可分为立宪解释、行宪解释、违宪司法解释、监督解释。[ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第255页及以下。]有学者认为，宪法解释主要指立宪解释。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第113页。]7、国际条约和国际习惯国际条约是指国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面协议，而国际习惯则指各国在相互交往中形成的一种有法律约束力的行为规则。 条约必须遵守 是国际法的一项基本原则，国际习惯一旦被各国所接受，就应该具有普遍的约束力。例如美国宪法（1787年）规定： 本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔约的一切条约，都是全国的最高法律8、权威性宪法著作（法理）权威性宪法著作作为宪法的一种渊源形式，并不是一种普遍现象，在成文法系国家，宪法著作不能视为宪法的渊源，但在少数不成文法系国家，如英国，在没有宪法规定以及宪法判例尚未形成时，权威性宪法著作，往往在不违背宪法原则和精神的前提下，被作为司法判决的依据来引用。在英国， 自18世纪以来，每代都有著名的法学家，如布莱克斯通（Blackstone）、白芝洁（Bagehot）、戴雪（Dicey）、恩逊（Anson）、詹宁斯（Jennings）等等。 [ 罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年版，第10-11页。]9、政治文件政治性文件是近代立宪运动及现代许多国家不可缺少的宪法渊源，特别是在革命或者战争阶段，这种宪法渊源更加明显。近代宪法多是在政治性文件确认的原则和制度基础上制定的。在许多国家制定宪法典之前都曾颁布过一些重要的政治性文件，这些文件在事实上起到了宪法的作用。即使在当今成文宪法典普遍受到重视的情况下，它仍是宪法渊源的组成部分，如美国《独立宣言》、法国的《人和公民权利宣言》等。此外，一些政党特别是执政党的方针政策也往往成为宪法的渊源，这在社会主义国家的实践中最为明显。[ 殷啸虎主编：《宪法学教程》，上海人民出版社、北京大学出版社2005年版，第35-36页。]（二）我国宪法的渊源形式在我国宪法的渊源形式大致包括成文宪法典、宪法修正案、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约和国际习惯等等。第二节 宪法结构一、宪法结构的概念宪法结构是指构筑宪法的各个部分的有机组合和有序排列。宪法结构可做广义和狭义两种理解：广义的宪法结构是指宪法体系，既宪法的渊源体系；狭义的宪法结构仅指成文宪法典的形式结构和内容结构。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2005年版，第120页。相关论述还可参见苗连营主编：《宪法学》，郑州大学出版社2004年版，第31页；刘茂林著：《中国宪法学导论》，北京大学出版社2005年版，第23页；秦前红主编：《新宪法学》，武汉大学出版社2005年版，第59-60页；文正邦主编：《宪法学教程》，法律出版社2005年版，第16页。]二、宪法结构的构成（一）宪法结构构成的类型宪法结构是指构筑宪法的各个组成部分的有机组合和有序排列。从宪法渊源形式的角度理解，宪法结构是指宪法体系；从成文宪法典的角度理解，宪法结构是指一国宪法典各组成部分的外部排列和内部组合，包括形式结构和内容结构两个部分。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第116页；苗连营主编：《宪法学》，郑州大学出版社2004年版，第31页。]这是当今宪法学教材关于宪法结构理论的主流观点。（二）宪法结构构成要素分述下面从宪法结构、宪法典的形式结构和宪法典的内容结构三个方面进行分述。1、宪法体系宪法体系是指一国宪法有不同渊源形式的宪法规范多组成的有逻辑、有系统的结构形态。构筑宪法体系的要素包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法盘列和宪法解释等等。当今世界主要有成文宪法体系和不成文宪法体系两种宪法体系。成文宪法体系是指一国宪法是以成文宪法典为主题，以宪法惯例、宪法判例、宪法解释等为补充的结构体系。而不成文宪法体系则指一国宪法是由一系列宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释等组成的结构体系。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第116页；苗连营主编：《宪法学》，郑州大学出版社2004年版，第31页；秦前红主编：《新宪法学》，武汉大学出版社2005年版，第59页。]2、宪法典的形式结构宪法典的形式结构是指构筑一国成文宪法典各个要素的外部组合，实际上是指宪法典的体例，具体是指构筑宪法典的全部条纹，宪法典的体例是指构筑宪法典的全部条纹，划分为大小不同、层次各异的部分，分别有相应文字符号排列而成的形式结构。这些文字符号有篇、章、节、条、款、项、目等等。通观世界各主要国家的宪法典体例，归纳起来有三种类型：一是以 篇 开首，章、节、条、款、项、目兼具的体例；二是以 章 开首，节、条、款、项、目兼具的体例；三是以 条 开首，兼具款、项、目的体例。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2005年版，第121页；苗连营主编：《宪法学》，郑州大学出版社2004年版，第31页；秦前红主编：《新宪法学》，武汉大学出版社2005年版，第60页。]3、宪法典的内容结构宪法典的内容结构是指宪法典的整体内容，由于调整对象的性质和调整方式不同，因而划分为若干部分，并由此形成的有机组合和有序排列。宪法典的结构主要包括以下几个方面：（1）序言宪法序言是指独立于宪法正文之外的一部分叙述性文字。序言是宪法结构的第一部分，在各国宪法中呈现出千姿百态，有的宪法不设序言部分。据初步统计。在141部各国现行宪法中，无序言的宪法47部，有序言的宪法94部，有序言宪法中无 序言 字样的37部。[ 崔为中：《宪法结构的比较研究》，载《法学评论》1996年第1期。]序言长短也不一样，南斯拉夫序言长达一万多字，美国宪法序言仅几十字，同时宪法序言的内部结构更是各不相同。学者们对宪法序言的争议多集中在其效力上。① 宪法序言的分类观点一：就宪法序言的立法形式来讲，各国不尽一致，有的称 序言 ，有的称 序文 ，有的国家将一些成形的阐释本国立宪精神的政治文件作为序言。三种情况的例子分别如中国宪法序言、1946年法国宪法序言、1791年法国宪法序言（以 人权与公民权利宣言 为其序言。[ 董和平等：《宪法学》，法律出版社2000年版，第121页。]观点二：从现有各国宪法序言来看，大致有下列几种情况：陈述性序言；原则性序言；纲领性序言；综合性序言。[ 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第162-163页。]观点三：从表述上看，有明示序言和非明示序言两种，前者指以 序言 为明示标题，后者指无 序言 作为明确标题。根据宪法序言繁简程度和表现形式的不同，可将其作如下分类：目的性序言；原则性序言；纲领性序言；综合性序言。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第118-119页。]观点四：从形式上可将宪法序言分为明示序言和非明示序言。以序言的内容为特点进行分类：目的性序言：原则性序言；史论性序言；综合性序言。[ 胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第103-104页。]由上述观点可以看出，学者们对宪法序言的分类大同小异，并无实质上的差别。② 宪法序言产生的原因观点一：宪法序言的产生，是由制宪者的需要和宪法的规范性特点决定的。资产阶级或无产阶级革命胜利后，需要宣布自己的胜利果实及建国纲领，但是宪法是一种具有法律规范性的文件，也是一种现实的行为规则。对于过去已经取得的胜利成果和未来的行动纲领，不便以现实的行为规则加以规定，这样就产生了宪法的序言。[ 何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第40页。]观点二：宪法序言的产生原因有二：一是制宪者的需要和宪法的规范性特点决定的。二是宪法序言的产生和保留还有一国文化传统和立宪技术等方面的原因。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第119页。]观点三：宪法序言的产生原因有二：一是制宪者的需要和宪法的规范性特点决定的。二是立法的技术也是序言产生和以何种类型保留的决定因素之一。[ 胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第104页。]③ 宪法序言的效力宪法序言有没有法律效力，这是一个长期争论的问题。一种观点认为宪法序言没有效力，其理由是宪法序言的内容带有宣言性和叙述性，不是具体的宪法规范，违反了宪法序言要受什么制裁也没有明确规定，而且世界上还有的宪法根本没有序言，因而认为宪法序言没有法律效力。另一种观点认为，宪法序言具有法律效力，其理由是，宪法序言是宪法规范整体体系的一部分，而且它阐述了一国的立宪原则、目的以及宪政精神，理应具有最高的法律效力。下面是几种不同的观点：观点二：宪法序言是宪法有机的组成部分，除陈述性的序言外，大都涉及权利义务，只是规定的方式不同而已，有的宪法规定在正文之中，有的宪法写在序言之内，不管它写在哪里，只要有实质性内容，就应具有法律效力。[ 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第164页。]观点三：宪法序言是宪法的有机组成部分，与宪法条文组成不可分割的整体，所以，它同宪法条文同样具有规范性。但是由于宪法序言既有说明性的表述，又有规范性的内容，在具体认定哪一个国家的宪法序言有无法律效力，宪法序言中的哪一段规定有无法律效力，要作具体分析，不能因为在宪法序言中有的表述没有规范性，而否认整个宪法序言具有法律效力。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社，1999年版，第88页。]观点四，宪法序言是宪法的重要组成部分，而且从其现实的内容及其地位和作用来看，大部分宪法序言与总则或总纲的内容有重合或交叉之处，因此应该具有最高法律效力。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第119页。]有学者同意这种观点，认为，序言的法律效力的认定应结合宪法本身的特点。宪法规范的特点和宪法的内容都有明显的特殊性，用其他部门法的标准来衡量宪法，其结论显然是倾向于否定宪法序言的效力。然而，无论宪法序言规定的是国家的基本原则，还是基本政策，或者是对制宪背景的表述，它都是宪法的内容。如果我们将宪法的内容再划分为有法律效力的内容和无法律效力的内容，那么，宪法具有最高法律效力的规定本身就是一项自我否定的规定。 宪法本身是一个整体，宪法具有最高法律效力也是针对宪法的整体，无论是将宪法序言都认定为无法律效力还是部分具有法律效力，都是与宪法本身的规定相违背的。所以，应该承认，宪法序言与宪法的其他内容共同组成了完整的宪法，当然具有先同的法律效力。[ 苗连营主编：《宪法学》，郑州大学出版社2004年版，第32-33页。]④ 宪法序言的功能宪法序言的功能可以概括为三大方面：第一，它是国家的宣言书，宣告该国家民主政治的建立，宣布该国的国体与政体；第二，它是国家的总纲领，明确规定该国在一定时期的根本任务，有利组织与动员全国人民朝着共同的目标前进；第三，它是国家总政策的宣布，便于国际和国内对该国政策的了解。[ 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第165页。]（2） 宪法正文从结构上而言，宪法正文一般由总则、分则、附则三大部分组成。① 宪法正文的总则宪法正文的总则不能等同于宪法序言。因为：第一，从法律效力的作用上看，序言虽具有法律效力，但效力的作用不完全相同；而总则的内容一般都有规范性效力，可以或应该具体适用；第二，在许多宪法文本中同时规定序言和总则（总纲）的情况也不鲜见，如瑞士和中国的宪法；第三，从排列方式看，总则是宪法正文的主要内容之一，而序言则是独立于正文之外的一个部分。当然，二者在内容上有交叉重合的地方，这是立法技术应予研究和解决的问题，不能因此认为二者没有区别。② 宪法正文的分则1、分则是总则的具体化，分则的条文是宪法规范的主要表现形式，是一部宪法的实体内容。从内容上看，分则一般包括公民的基本权利和义务、国家结构的设置、权限和活动原则、宪法的实施与监督以及过渡性条款等呢绒。关于分则中的 过渡性条款 。目前世界上，有过渡性条款的宪法为数不少，例如联邦德国1949年基本法、委内瑞拉1961年宪法、菲律宾1973年宪法、俄罗斯联邦1991年宪法、法国1958年宪法、瑞士1874年宪法和德国1919年《魏玛宪法》等等。过渡性条款的内容一般包括一国历史遗留问题的处理，建国初期临时政府的职权，宪法颁布前一些临时性法律的效力问题等等。③ 宪法正文的附则宪法正文的附则，有的称为 补则 或 最后规定 ，通常规定宪法自身的最高法律效力、生效时间和生效条件、宪法的修改和补充等内容。从内容上看，几乎每一部宪法都有附则性条款，但从形式上看，载有 附则 之名的宪法不多，而且表述也不一样。例如，波兰1952年宪法第十章为 附则 ，委内瑞拉1961年宪法第十二部分类 最后规定 ，日本1946年宪法第十一章为 补则 。关于附则性条款与过渡性条款，两者在内容上有交叉重合的地方，一般情况下有其一，则不再有其二，但同时对两者都进行规定的宪法也不鲜见，如委内瑞拉1961年宪法。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2005年版，第125-126页；苗连营主编：《宪法学》，郑州大学出版社2004年版，第33页。]三、我国宪法的结构我国历史上共存在过四部宪法，现行宪法也经历了三次部分修改，形成了现行的宪法体系。同时，宪法的内容结构和形式结构也随之不断丰富和完善。1、从宪法体系上看，我国现行宪法体系属成文宪法体系，构筑这一体系的宪法渊源形式有宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释及国际条约和国际习惯。2、从宪法典的体例上看，新中国的四部宪法均以 章 开篇，兼有节、条、款等设置。现行宪法全文共4章、2节、138条，另附17条修正案。3、从宪法典的格式上看，新中国的四部宪法均有名称、目录、序言、正文，以及制宪机关、制宪时间、公布机关和公布时间等等。4、从宪法的内容结构上，按照调整对象的性质不同，我国现行宪法的内容包括国家的根本制度、公民的基本权利和义务、国家机关的组织、权限和活动原则等等。在排列上，现行宪法一改前三部宪法的做法，将 公民的基本权利和义务 一章提到了 国家机构 一章之前，从而突出了公民基本权利和义务的重要地位。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2005年版，第126页；苗连营主编：《宪法学》，郑州大学出版社2004年版，第33-34页；秦前红主编：《新宪法学》，武汉大学出版社2005年版，第64-65页。]第六章 宪法规范第一节 宪法规范概述宪法规范是社会规范的一种，它与刑法规范、民法规范、诉讼法规范等并列，被合称为法律规范。[ 沈宗灵：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第261-265页。]宪法规范是宪法学研究的重要对象，这是因为宪法规范是构成宪法的基本要素。一、宪法规范的概念宪法规范是国家制定或确认的宪法主体参与国家政治、经济、文化等方面的基本社会关系所应遵循的根本行为准则。[ 蒋碧昆主编：《宪法学》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第24页。]宪法规范是宪法最基本的要素和最基本的构成单位.二、宪法规范的特点1、宪法规范的政治性。宪法规范是调整国家权力运行与人权保障的法律规范，因此，制宪及行宪不可避免地表现出政治性。宪法规范的政治性特征主要表现在：第一，制宪过程是一种政治选择过程。制宪的社会背景、制宪力量、制宪程序等并不是一种抽象的法律形式，它与一定的政治力量和具体利益联系在一起，反映特定的政治利益；第二，宪法规范具体内容的确定反映一种政治选择。在一个特定国家中，宪法规范的内容与它所调整的宪法关系，体现国家的基本政策和政治理念；第三，宪法规范的调整方式与调整过程受一定政治利益的约束。[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第138 139页。]宪法规范的妥协性实质是宪法规范政治性的一个方面和一种表现形式，这从学者们关于宪法规范妥协性的论述中就可看出。如有学者认为，宪法规范的妥协性是指部分反映阶级力量对比关系的宪法规范是现实中各种政治力量相互妥协的结果。在制定宪法过程中，不同政治势力的利益一旦发生冲突，就只有通过相互之间的头写和让步才能制定出一部最后大家都同意的宪法，因此，许多宪法规范的内容必然体现其妥协性的一面。[ 肖泽晟著：《宪法学》，科学出版社2003年版，第102页；张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第176页。]2、宪法规范的组织性和限制性。宪法规范是一种组织国家权力的规范，国家权力通过宪法规范的运用得到合理的组织和分配。从另一方面来说，宪法规范的组织性即宪法规范的限制性，这种组织和分配功能同时发挥着限制和规范国家权力行使的作用和价值。[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第139 140页。]3、宪法规范的广泛性。宪法规范的广泛性也叫宪法规范的包容性，是指宪法规范的内容广泛，调整的社会关系的范围广泛。从内容上看，它涉及政治、经济、文化、教育、科学、技术、卫生、体育、国防、外交等等。从其调整的社会关系的主体看，包括全国各民族、各阶级、一切国家机关、各政党和社会团体、各企事业组织和全体公民，甚至包括在本国境内的外国人和经济组织。实践证明，随着经济和科学的发展和社会的进步，宪法规定的内容将会不断增加。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第167页。]4、宪法规范的根本性。宪法规范的根本性是指宪法只规定国家生活中的根本性问题，而不是事无巨细，面面俱到。它主要表现在两个方面。从法律形式上说，宪法是法律之法律，是母法。从规定的内容说，它只规定像国家的根本任务、国家的根本政治经济文化制度、公民的基本权利义务、国家的基本国策和国家机关组织与活动的基本原则等国家生活和社会生活中的根本准则。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第168页；相关论述还可见肖蔚云主编：《宪法学概论》，北京大学出版社2005年版，第41页。]5、宪法规范的最高性。宪法规范作为一种根本性的法律规范，在法律规范体系中居于最高地位，它制约和控制其他规范的存在。因此，宪法规范的最高性就是指其在时间和空间上与其他法律规范相比较具有优位性和实效性，从而能够约束一切国家机关、社会团体与公民的活动。宪法规范之所以具有最高性，主要因为其规定的内容以及更为严格的制定和修改程序。宪法规范性表现在以下几个方面：第一，宪法规范是社会生活中具有最高价值的准则，它构成政治社会的基础，标志着一国法制的统一；第二，宪法规范的最高性体现在其法律效力的最高性，即一切法律、行政法规等规范性文件不得同宪法相抵触，否则无效；第三，宪法规范的最高性意味着宪法是调整社会生活的最高依据，是判断政治性为是否合法、合理的标准，是民意的最高体现；第四，在有关法律的规范体系中，违宪审查制度、宪法诉讼制度的建立与运行依据，也源于宪法规范的最高性。[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第140 141页。]关于宪法规范的至上性（最高性）还有一些讨论，主要表现为两个方面：（1）什么是宪法规范的至上性（最高性）。大多学者认为，宪法规范的至上性（最高性）是指宪法规范的地位和效力高于其他法律规范。这是一种将宪法规范与其他法律规范作比较后得出的结论。但亦有学者认为，宪法规范上所讲的 至上性 是指在时间与空间上与其他事物相比较具有优位性、妥当性与实效性，约束一切国家机关与社会团体及公民的活动。[ 韩大元：《论宪法规范的至上性》，载《法学评论》1999年第4期。]（2）宪法规范的至上性是一种制宪者主观的判断呢，还是一种客观选择的事实呢？日本学者山下威士在探讨决定最高性规范的方法时提出了三个指标，即规范内容的正确性；决定其正确的某种 力 的存在；构成至上性的内容符合上位规范的要求。[ [日]山下威士：《宪法与宪法学》，南窗社1987年版，第239页。]也有学者认为，至上性是人类在历史发展过程中不断探索与总结的经验的一种升华，是由大量的客观性因素组成的，实际上是一种客观的选择。在制宪过程中制宪者的主观判断与价值分析固然存在，但它们通过已经形成的规范的至上性变为社会的公认的客观规则，使至上性成为连结宪法原理与宪法解释的依据。[ 韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。]6、宪法规范的渊源性。宪法规范的渊源性是由宪法规范的根本性决定的。由于宪法所规定的内容是国家生活和社会生活中最根本的问题，是国家的根本制度和根本任务，所以它就成为国家立法机关进行立法工作的法律基础，是制定一般法律的依据，在整个国家法律体系中具有最高的法律地位和最高的法律效力，其他法律不能与宪法相抵触。因此，国家的一切法律和制度都根源于宪法，都是从宪法中派生的。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第178页。]7、宪法规范的稳定性和适应性宪法规范作为构成宪法的基本要素，在社会生活中需要长期稳定，不得轻易变动。宪法规范稳定性的意义在于：第一，宪法规范构成一国法律体系的基础，规范的稳定性程度直接关系法制统一的基础；第二，宪法规范的稳定直接关系宪法秩序的 稳定；第三，宪法规范的稳定是树立全社会宪法信仰的基本条件。但是在宪政运作中，宪法规范的稳定性价值并不是绝对的 ，它只具有相对性的意义，当客观现实情况发生变化，特别是宪法规范和社会现实发生矛盾与冲突时，也有必要调整原有的宪法规范，赋予其新的内容，以保持规范和现实之间的协调。总之，在宪法与社会生活的相互联系中，一方面需要维护宪法规范的稳定性，另一方面也要强调宪法规范本身的现实适应性。[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第142 143页。]8、宪法规范的制裁性。宪法规范作为一种法律规范，具有特殊的制裁措施。在现代显证运行中，宪法发挥其制裁功能重要是通过具体司法实践活动。司法审查制度的运用是宪法制裁功能基本的表现形式，但并不是惟一的形式。委会宪法规范力的形式，不仅包括公民对政治过程的监督，而且包括对宪法作为法的性质和功能的确信。公民对政治过程的监督是宪法制裁的重要表现形式，构成宪法特有的制裁模式，如选举过程、罢免制度、任期限制、规范性文件的审查、组织活动原则与程序等都属于宪法制裁的范围。[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第143 144页。]对于宪法是否具有制裁性？学界存在三种不同的意见：无具体惩罚性、弱制裁性、有制裁性。主张无制裁性的人认为，宪法规范只是一般纲领性和一般原则性的规定，只有通过一般法律才能实现；宪法都是比较原则的规定，不便于执行，因而不具有规范性。[ 转引自张庆福主编：《宪法学基本理论》，社会科学文献出版社1994年版，第117页。] 主张 弱制裁性 的人认为：（1）宪法规范往往不具备司法上的适用性，缺乏直接的司法强制；（2）对违宪行为大多数是通过政治途径解决的，以法律途径解决的不多。[ 刘茂林：《论宪法结构的含义与宪法规范的结构特点》，载《法商研究》1995年第4期。]主张宪法规范具有制裁性的人认为，传统宪法理论忽略了宪法所具有的法的性质，因而不承认宪法规范所特有的制裁措施。宪法制裁既包括积极制裁，又包括消极制裁，宪法发挥制裁功能主要是通过具体的司法实践活动。公民对政治过程的监督也是宪法制裁的重要表现形式。宪法规范的制裁性是由宪法规范的最高性、直接性所决定的。宪法规范所体现的制裁性与其他法律规范的制裁性，就其性质而言是完全一致的，都发挥法的拘束力与影响力。两者的区别在于前者更侧重于宏观领域的制裁，后者则侧重于微观领域的制裁。宪法规范的制裁性，说明宪法规范不仅有法律效力，而具有具体的惩罚性。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2005年版，第132页。另参见胡锦光：《论宪法规范的构成要素》，《法学家》1998年第4期，第12-13页。]9、宪法规范的原则性。宪法规范调整的内容涉及政治、经济、教育、科学、文化等各个方面。面对如此广泛而复杂的问题，宪法规范不可能规定得非常具体，而只能从宏观上进行原则性规定，将统治阶级在政治、经济、教育、科学、文化等各个方面的利益和意志，以最基本的原则形式确认下来。另外，宪法规范的最高性以及稳定性和适应性等特征也决定了宪法规范不能规定得太具体。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2005年版，第132页。相关论述还可参见文正邦主编：《宪法学教程》，法律出版社2005年版，第40页。]也有学者对宪法规范的原则性提出异议，认为，宪法作为一个有机整体，其内部各要素的配置应符合一个有效法律系统的一般要求，而宪法规范的性质必由宪法系统中占主体地位的要素所决定。把原则作为宪法规范的共同特性，必然破坏该系统中原则、规则和概念等要素的科学比例，使宪法失去自己的类本质而异化为它物。[ 王德志：《对宪法规范原则性的质疑》，《当代法学》1998年第5期。]10、宪法规范的历史性和概括性。在一个特定的社会中，宪法规范首先表现为一个民族追求自由的历史发展过程，因此可以说，宪法规范是一定历史阶段的产物，具有历史性。具有历史性的宪法规范在表现社会现实需要时，又总是采取高度概括的形式，以体现其既源于社会生活，同时又高于社会生活。[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第145页。]11、宪法规范的民主性。所谓宪法规范的民主性是指宪法是社会生活民主化的产物，它体现了民主的要求。社会民主的要求被制定为宪法规范的内容之后，宪法规范又成为制约人们行为的因素。社会民主只有依法进行，才能实现真正的民主。[ 苗连营主编：《宪法学》，郑州大学出版社2004年版，第36页；相关论述还可见肖蔚云主编：《宪法学概论》，北京大学出版社2005年版，第41 42页。]第二节 宪法规范的构成要素、逻辑结构与种类一、宪法规范构成的内容要素作为一种特殊形式的法律规范，宪法规范应当具备以下几个要素：规范的主体、规范的客体、规范的对象、规范力的范围。宪法规范的主体是指想规范的制定者与宪法规范的遵守者，也就是说，谁向谁通过宪法规范发出行为指令。宪法规范的客体是指宪法规范调整的是何种性质的社会关系。宪法规范的对象是指受宪法规范所调整的社会关系的标的物。[ 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第23页；莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，第141 142页。]二、宪法规范的逻辑结构（形式要素）（一）宪法规范逻辑结构的构成法律规范通常有严密的逻辑结构。对法律规范的逻辑结构的分析，法学界有三种不同看法，主要有三要素说、二要素说和综合说。其中三要素占主导地位，它的主要内容是，法律规范由三部分构成：假定、处理、制裁。而二要素说是新近兴起的学说，它认为法律规范的结构分为行为模式和法律后果两部分。[ 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第70-71页。]而综合说认为，法律规范由假定条件、行为模式和法律后果三部分组成。[ 李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第71页。]在宪法学研究中，对宪法规范逻辑结构的分析通常采用三要素说，也有学者采用综合说。我们认为，三要素说较为合理。从逻辑结构上看，宪法规范与一般法律规范一样，由假定、处理、制裁三要素组成。假定是宪法规范规定的适用规则的条件；处理是宪法规范规定的行为模式，以要求、授权、禁止等形式加以表现；制裁是宪法规范规定的因违反规则而产生的法律后果或具体制裁。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第130页。另参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第146页；肖泽晟著：《宪法学》，科学出版社2003年版，第98页；胡锦光、韩大元著：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第108页；]关于宪法规范与宪法条文的关系。多数学者认为两者既有联系又有区别，宪法条文是宪法规范的具本表现形式，宪法规范是宪法条文的内在本质与内容。在逻辑结构上，宪法规范必须具备完整的要素，与宪法条文并非总是吻合。关于两者关系的具体表现形式，学者们的看法并无完全相同，兹列举二例以示说明。一种观点认为，宪法规范的逻辑结构在宪法条文上的表现有下列几种情况：第一， 三要素 完整体现；第二， 三要素 具备，但其中的假定条件和法律后果隐含于行为模式；第三，假定条件隐含于行为模式，由宪法条文表现，而法律后果由刑法或其他法律条文表现；第四，没有假定条件和法律后果这两个要素，只有行为模式。[ 董和平等：《宪法学》，法律出版社2000年版，第102-103页。]三、宪法规范的种类宪法规范的分类，指根据一定的标准，将宪法规范分成不同的种类。通过对宪法规范的分类，可以较系统地分析宪法规范的不同表现形式，掌握不同规范的功能与相互之间的联系。从不同角度可以将宪法规范予以不同分类。（1）从表达方式来看，可分为宣告性规范与确认性规范；（2）从宪法规范作用的时间来看，可分为纲领性规范和现实性规范；（3）从宪法规范约束力来看，可分为提倡性规范、任意性规范和强行性规范；（4）从宪法规范的功能来划分，可分为调整性与保护性规范。[ 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第128-133页。]第三节 宪法规范效力与宪法规范变动一、宪法规范效力（一）宪法规范效力的概念宪法具有约束力和强制性这一点已被世界各国宪法所公认。凡宪法一经实行，即有约束一切法律、命令和行为的效力，如西德基本法规定： 立法应受宪法的约束，行政及司法应员法律及法的拘束。 （第20条第3项）宪法的效力是指宪法作用国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力，它体现为权威的最高性、覆盖面的广泛性和作用的原则性。[ 董和平：《宪法规范若干问题研究》，载《当代法学》，1998年第4期。]（二）宪法法律效力的表现1、直接效力说。宪法的直接法律效力是指宪法可以直接地在国家社会生活发挥作用，不必通过其他部门法作为中介。既然法律规范的法律程序是合法的，其结构是完整的，那么同任何其他完整的法律一样，宪法也理应具有直接法律效力。而且，宪法在公法领域中的直接法律效力已是事实，各国宪法在公法领域的调整只是程度上有差异。而宪法的直接法律效力并不会损害其他部门法的效力，相反可使部门法摆脱困境，解决其自身的危机。。2、宪法间接效力说为宪法无直接法律效力。宪法并不能在具体的法院裁判中直接适用，其发挥效力通过其他法律来实现。理由是宪法规范比较原则，有待一般法律加以具体化，无法直接付诸实施，故宪法效力也是间接的；在处理具体案件中，宪法条文不能被直接引用，对违宪行为不能直接其法律责任。[ 转引自徐秀义编著：《宪法学与政权建设理论综述》，北京理工大学出版社1990年版，第47页。]3、直接、间接效力结合说从宪法规定的内容看，受其特性所决定，宪法的绝大多数内容较为原则，而只有少数内容相对而言比较具体。作为国家根本法的宪法的功能主要是起到立法根据和立法基础的作用，宪法的规定、宪法原则及宪法精神，主要是透过法律等规范性文件而起到调整国家生活和社会生活的作用的。这种观点认为，宪法的直接法律效力表现在两个方面：（1）就法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等规范性文件而言，宪法的法效力是直接的；（2）宪法所规定的内容没有被法律具体化而又可以直接适用的部分，其法的效力是直接的，但在大部分情况下，宪法只具有间接的法的效力，宪法对由其直接调整的行为（抽象行为和具体行为）发挥着直接的法的效力，对由法律、法规等规范性文件调整的行为发挥着间接的法的效力。[ 胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第65-68页。]二、宪法规范的变动基于社会生活的迅变化，宪法规范处于不断的变动之中。就宪法规范的特点而言，实际上稳定性与适应性辩证统一，两者的价值是并重的。什么是宪法规范的变动，它包括哪些形式，成为学者们讨论的主要话题。宪法规范的变动有两种形式：一是正常变动；二是非正常变动。其中前者包括宪法修改，宪法解释以及基于规范体系的变化而出现的变动；后者是指在宪法规范外发生的变化，亦即在一定条件下脱离了实定法的调整，导致宪法规范的变动，主要包括宪法破坏、宪法废除、宪法侵害、宪法停止。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第135-136页。]第七章 宪法解释第一节 宪法解释概说一、宪法解释的涵义关于宪法解释的含义，美国法学家安德森和温德认为： 解释宪法就是说明个别条文的含义并根据这些条文来判定一些政府措施是否合乎宪法 另一位美国学者詹姆斯 安修则认为宪法解释应称为 construction of constitution ,其任务除了包括interpretation of constitution即确定制宪者赋予文字的含义外，更重要的是确定基本法条款和文字的恰当的法律意义。[ 参见 [美]詹姆斯 安修：《美国宪法解释与判例》，中国政法大学出版社1994年版，第1页。]我们认为，宪法解释是指在宪法实施过程中，当人们对宪法的有关条文内容存在不同理解，由有权解释机关阐明其含义的，具有法律效力的行为。[ 周叶中主编：《宪法》高等教育出版社、北京大学出版社2000年12月第1版，第375页。]二、宪法解释的对象随着宪法解释在宪法实施中的一再被提及、重视，宪法解释中的一个基本问题 宪法解释对象成了学者们关注的问题。宪法解释的对象直接涉及到宪法解释与宪法本身以及社会现实的关系，更是确立宪法解释的原则、方法和认定宪法解释效力的基础。因此，研究宪法解释首先必须对宪法解释的对象有个较为清晰的认识。目前关于宪法解释对象的问题，主要有三种观点：第一是整体宪法说，这一观点认为宪法解释的对象是作为一个整体的宪法典。该观点所主张的宪法是指表现在世界各国宪法典及宪法法律中的各种宪法规范的总和，并且认为应从宪法条文、宪法规范、宪法的结构、功能、原则这三个层次来说明宪法解释的对象。[ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年11月版，第245-250页。]持此观点的学者认为不能孤立的只针对宪法条文解释，而应考虑整个宪法典的基本原则和总体精神。[ 莫纪宏著：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第42页。]也就是说： 一个单一的宪法条款不可以当作一个孤立的条文来考虑并孤立地加以解释。一个宪法具有其内部的一致性，每一条的含义都与其他部分粉相连。作为一个整体，一个宪法反映着某些总的原则和根本决定，单个的条款必须服从这些总的原则和基本决定 。[ 沃尔特 F 莫菲著，信春鹰译：《宪法、宪政与民主》，载《宪法比较研究文集》第三卷，山东人民出版社1993年7月第1版，第29页。]第二是宪法原则性条文说。这一观点属于占主导地位的宪法解释观。[ 周叶中主编：《宪法》高等教育出版社、北京大学出版社2000年12月第1版，第374页。]传统的宪法学者如日本、台湾学者以及欧洲大陆法系的学者大多主张此说。在他们看来，宪法解释的意义不过是对宪法的原则性条文，根据立宪精神、文字含义以及有关法理，加以适当的说明而已。如台湾学者谢瑞智博士在《宪法大辞典》中定义宪法解释词条时作如下释义：解者，析言事理之意；释者即说明。所谓解释，乃指析言其文义及事理，而加以说明之意。因此，宪法解释的意义，指对原则规定的宪法条文，依立法精神及意者，析言其文义及事理，加以适当恰切的说明之谓也。[ 《宪法大辞典》，谢瑞智著，地球出版社1991年增订版，第410页。]第三是宪法规范说。有学者认为宪法规范是宪法解释的对象更合理些。因为宪法规范是组成宪法的细胞。并且，宪法条文、概念、原则等都可以由宪法规范来概括。在国外，以英国为代表的不成文宪法制度中，宪法解释的一些基本的宪法原则成为不成文宪法国家中宪法规则的重要内容。另外，越来越多的法律逻辑学者们在研究法律规范结构和意义的过程中，逐渐地达成了一项关于宪法解释对象的共识。即宪法解释不过是对宪法规范的含义在作说明，这种说明既可以是实现约定的，也可以是补充的，应适用于对不同的规范含义在概念内涵和外延关系上的区分。波兰法学者齐姆宾斯基对法律解释的对象是法律规范有比较完善的论述。[ 莫纪宏著：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第43页。]三、宪法解释的必要性宪法虽然是国家的根本法，是国家一切政治活动的最高准则，具有最高的法律效力，但宪法也是法律，同样也需要解释。麦迪逊曾对宪法需要解释作出回答： 不存在为每一个复杂的思想提供词汇和句子的如此丰富的语言 当上帝用自己的语言，带着优越感解决人类的问题时，他的明智的含义在通过媒介的传递之后变得模糊不清和令人生疑。 [ 《联邦党人文集》第37卷，（麦迪逊），转引自沃尔特 F 莫菲著，信春鹰译：《法律制度与宪政民主》（续），载《外国法译评》1997年第1期。]宪法解释的作用主要体现在以下几个方面： (1)由于宪法规范具有原则性和高度概括性的特点，人们对宪法的理解难免出现不一致。要使宪法得到正确的遵守和实施，便有必要对宪法进行解释。[ 朱福惠主编：《宪法学新编》，法律出版社1999年9月第1版，第121页。 ](2)宪法作为根本法，需要稳定，而社会生活的发展、变化，不可避免地需要变更宪法的内容，如果通过不断地修改宪法，不仅不利于宪法的稳定，而且影响宪法的权威，因此，这就需要运用宪法解释来补充宪法条文的内容或对之进行符合社会发展实际需要的解释。[ 朱福惠主编：《宪法学新编》，法律出版社1999年9月第1版，第121页。 ](3)由于宪法的性质和地位决定了它具有最高的法律效力．一切违宪的法律和行为都要予以追究。进行违宪审查时，需要有权机关就宪法规范含义作出权威性解释。[ 胡弘弘：《试论宪法解释》，载于《中国法学》1999年第5期。](4)宪法解释是改正宪法缺陷的需要。如立法中的技术性缺陷等等。宪法解释在宪法自身的历史发展过程中，在纷繁复杂的社会变革面前起着非常重要的作用。如果说理性的规范结构是宪法生长的内因的活，那么，宪法解释制度就是宪法生长的外部机制。[ 游伟、杨礼敏：《关于 良性违宪 问题的若干思考》，载于《跨世纪法学问题探研》，上海社科院出版社1998年8月版，第20页。]庞德早巳指出，正是 社会化的解释 赋予了美国宪法长盛不衰的生命力，使宪法得以在将外部破坏和对既存法律的歪曲限制到最低限度的情况， 适应日益变化的情况。[ 徐国栋：《从民法基本原则解释 成文法局限之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第337页。]总之，宪法解释可以扩大宪法的原有容量，使之能满足变革社会对它的要求，从而将宪法的稳定性和社会的现实变迁有机统一起来。而我国又处于社会转型期，宪法规范与社会现实之间的冲突不可避免，要维护宪法的稳定性，同时又保证其对现实合理要求的适应性，就应该更多地运用宪法解释手段，使宪法解释机制从分发挥作用。四、宪法解释的分类宪法解释分类如下：( )根据解释的主体和效力，把宪法解释分为有权解释和无权解释；(二)根据解释的目的和用意不同，把宪法解释分为补充解释和违宪解释； (三)据解释的方法不同，把宪法解释分为文法解释、历史解释和系统解释； (四)根据解释的尺度不同，把宪法解释分为字面解释、扩充解释和限制解释。同。第四，历史传统不同。[ 周叶中主编：《宪法》高等教育出版社、北京大学出版社2000年12月第1版，第376页。]第二节 宪法解释的主体对于什么是宪法解释主体，各位学者有不同看法。当前学界对宪法解释主体的认识似乎和宪法解释的机关尤其是我国的释宪机关混同，这似乎未将世界各国的理论与实践认识透彻。宪法解释的主体与各国实行的宪法解释体制是分不开的，不同的宪法解释的主体形成了各国不同的宪法解释体制。（一）国家元首解释制。国家元首解释制始于君主制，最早确立这一制度的是日本明治宪法。因此，国家元首就成为宪法解释的主体。虽然近现代民主宪政不再将此权专授于国家元首，但由于国家元首的特殊地位，所以许多国家的宪法都规定，国家元首在行使宪法规定的职权时，可以对相关的宪法含义进行解释。如在法国，总统在共治政府中对宪法所作的解释，就有可能被反对派总理以违宪为由提交宪法委员会审查。[ 参见周叶中主编：《宪法》高等教育出版社、北京大学出版社2000年12月第1版，第379页。]（二）立法机关解释制。即由具有立法和制宪权力的国家机关作为宪法解释机关，那么宪法解释主体即为立法机关。立法主体释宪的优点在于：第一，由于是最高权力机关行使，有利于保证宪法解释的权威性；第二，有利于保证宪法解释的适宜性（由于解释形式的多样化）。但它的不足在于容易使立法机关的意思代替宪法的原意,从而出现汉弥尔顿所说的那种情况，即 代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于人民本身。 [ [美] 汉弥尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第392页。]瑞士由联邦议会，前苏联由最高苏维埃主席团来解释宪法。这些都是立法主体释宪的例子。[ 参见周叶中主编：《宪法》高等教育出版社、北京大学出版社2000年12月第1版，第379页。胡弘弘：《试论宪法解释》，载于《中国法学》1999年第5期。]（三）司法主体解释制。即司法主体而非其他如立法等主体享有解释宪法的权力。通常为普通法院作为解释宪法的机关，最后解释权属于国家最高法院。其提出程序按照司法程序进行，一般遵循不告不理的原则。宪法解释寓于审判之中，只解释法律问题，不直接涉及政治问题。如美国、日本都由最高法院来解释宪法。[ 胡弘弘：《试论宪法解释》，载于《中国法学》1999年第5期。张庆福：《宪法解释之比较》，载于《外国法译评》1993年第2期。]（五）公民团体解释制。在一些实行公民复决制度的国家，公民团体有最终解释宪法的权力。理所当然，公民团体就成为释宪主体。复决权创始于美国的州宪，其后为瑞士各州和联邦所采用。现在的瑞士、意大利、奥地利等国采用此制。[]第三节 宪法解释的性质、限度、效力一、宪法解释的性质这里所说的宪法解释的性质，主要是就其客观性和主观性而言的。[ 韩大元、张翔：《试论宪法解释的客观性与主观性》，载《法律科学》，1999年第6期。]在宪法学说史上，对这一问题曾有三种不同的解答。[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年1月第1版，第257-261页。]第一种观点是概念法学的观点，认为宪法解释应是绝对客观性。这种观点否认和反对解释中的一切主观因素，将实定宪法看作是一个全知全能、逻辑自主而且自我封闭的规范体系，一切问题都可在这个体系中得到解决。解释只是从成文规范中去 发现法律 ，任何创造性的举动都被认为是危险而不被允许的。宪法解释被看作一个从语词的确定概念出发的 概念计算 ，解释者被看作概念计算的机器，不应当有任何主观意图。这种观点进一步要求宪法必须依据制宪者的意图来进行的，将制宪者的意图作为宪法解释的唯一目标。第二种观点是自由主义法学的观点，认为宪法解释是一种主观性的活动。自由主义法学认为法律解释的客观性是不存在的，宪法解释是一种 法的创造 ，而非 法的发现 ，认为在法律解释中起决定性作用的是解释者的主观意图与价值判断，主观性是法律解释的根本属性，解释本质上是创造性的。宪法由于具有高度的概括性和原则性，其与社会现实间的巨大空白只能靠解释者的主观创造去补充。同时，要从社会的实质正义出发解释宪法，而不能拘泥宪法的文字。主观主义的宪法解释观是建立在对概念法学的批判的基础上的。主观主义的宪法解释观打破了对成文法典与法律逻辑的迷信与盲从，把宪法解释的目标拉回到社会的 实质正义 上来。自由主义法学把宪法解释的性质归结为主观性，法律解释被赋予一种 造法的功能 ，宪法解释不再是 读宪法 ，而是 写宪法 ，是一种 法的创造 。主观主义否定了法律解释的客观性，把解释的目标从单纯的法的安定性与可预测性变为法的合理性与正当性，高扬宪法的现实的价值，这是有一定意义的，但主观主义会导致对法典的轻视与不信任，为解释者的主观恣意开方便之门，使法难以保证确定性，进而损害法的安定性与宪政的稳定性。第三种观点则认为宪法解释的主客观的结合。首先，宪法解释不可能完全排除解释者的主观因素，这一点已成为了学术界的共识。按照伽达默尔的观点，任何的解释都以依赖于解释者的前理解，这种前理解就是解释者的主观意识，不论理解者是否自觉，其都发挥着作用。同时，实定法总会有缺陷与不足，没有哪个规范体系可以包含社会中可能出现的一切现实的情况，这种规范与现实之间的差距必须通过解释者的主观创造性加以弥补。所以，任何法律解释都是包含着解释者主观性、创造性的活动，绝对客观的解释是不存在的。就宪法的实施而言，补充解释和以解释而进行的法的 继续形成 更是大量存在，宪法解释必然有着广泛主观空间。其次，宪法解释应该有其客观性基础的。因为解释的客观性有助于保护解释的科学性，如果放弃科学性而把解释权完全交给解释者的主观恣意，也是极其危险的。所以宪法解释应是主观性与客观性的结合，而以客观性为基础。而这种客观性，也不是绝对的、终极意义上的客观性，而是一种相对的客观。同时，单纯条文意义上的客观对于宪法解释也不是充分的，所以，应当考虑客观的社会现实的要求。这样的客观包括两个方面：（1）条文所表现出来的客观含义；（2）符合宪政要求和法治理念的、客观的社会状态。在此基础之上进行的宪法解释，一般被认为是有客观性的。二、宪法解释的限度确定了宪法解释的性质就利于讨论宪法解释的限度，确定出解释的限度才能确定解释的范围，以更好的讨论宪法解释的效力。宪法解释的限度是宪法规范允许被解释的程度和范围，换言之，就是什么是决定宪法规范意思的准则，是制宪者的意图、宪法规范本身的客观含义，还是宪法规范当下应具备的合理含义或者其他。[ 郭华成著：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年11月版，第183页。]限度问题是研究宪法解释所需要解决的基本问题，也是宪法解释学的基本问题。确定宪法解释的界限就是为宪法解释设定一个可操作的空间，这对于完善我国的宪法解释体制有重要意义。在法律解释史上，宪法解释与其他法律解释一样，走过了一个从严格解释到自由解释的发展历史。起初，宪法解释被允许在文理解释范围，即解释限于文字、语言、逻辑方面，以追求立法者立宪当时意图为己任。之后，宪法解释能量不断扩大，形成客观解释理论和解释主体理论。客观解释理论主张解释者独立于宪法文本，即不以探求立宪者事实上的意思为目的，而以宪法在现实生活中的合理意义为解释基准；解释主体理论认为解释主体要根据合理性、合目的性、运用政策、民众意见对宪法作出解释。[ 朱新力：《论宪法解释》，载于胡建淼主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年9月第1版，第78-80页。]我们认为，为了合理地进行宪法解释，应根据社会发展的实际需要，确立宪法解释的基本标准。首先，宪法解释要遵循宪法内在的原理，在相互对立的利益关系中体现宪法的价值；其次，宪法解释应重视本国社会状况的分析，不能简单地以宪法解释理论解决我们面临的问题。再次，宪法解释体现社会生活和经济生活发展的原理。[ 韩大元：《论宪法规范与社会现实的冲突》，载于《中国法学》2000年第3期。]以上这三种观点都认识到了必须在宪法规范所能容纳的范围内，适应实际需要进行宪法解释。有学者基于此认为，解释的界限问题应该并不是一个事实判断问题，而是一个价值判断问题，解释的界限实际上是我们所确认的一个范围，在这个范围内解释权的行使被认为是正当的；超出了这个范围，解释权就可能侵犯到其他更大的价值，因而被认为是不正当的。从这个角度来说，主客观相结合的观点尤值得我们推崇，值得注意的是，在进行宪法解释时既要考虑宪法规范本身的容纳性，又要考虑社会实际发展的需要，也就是要把规范价值与现实价值统一起来。实践告诉我们，抛弃任何一方都会损害宪法权威甚至造成国家动乱，提起文化大革命至今人们仍心有余悸。我国宪政的主要教训是轻视规范价值，片面强调现实价值。[ 韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性》，载于《法学》1997年第5期。]所以现在我们更应注意对规范价值的维护，在进行宪法解释时必须符合宪法基本精神，不能以实际需要为借口超过宪法规范所容纳的范围。[ 杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学 中国宪法学研究现状与评价》（下），中国人事出版社，2002年1月版，第676页。]三、宪法解释的效力宪法解释的效力有学者认为是指宪法条文释义后的内容在时间、空间上对人的拘束力。并根据宪法解释的类型以及机构的不同来划分宪法解释的效力：1.立宪解释的效力，它同宪法具有同等效力和权威性；2.行宪解释的效力，由于其内容为实施宪法的依据，因此其效力范围同宪法生效的范围是一致的，但有些国家行宪解释的效力只是初步的，若有疑义者由决定宪法争议的机构来确定；3.违宪司法审查解释的效力，这是由普通法院进行的违宪司法审查解释，其效力由各国宪制基础差异而有所不同，但大多仿效美制；4.监督解释的效力，在实行专门宪法监督机构的国家，专门机构在监督宪法实施时对宪法所进行的解释，一般具有最终法律效力，但在时间、空间和对人的效力上，各国又有所差别。[ 莫纪宏著：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第142-148页。]第四节 宪法解释的原则、方法及程序一、宪法解释的原则有权机关在解释宪法的过程中必须遵循一定的原则，不能随心所欲。正确地解释宪法对于宪法的稳定性，保证一国法律体系的严谨臻密有着非常重大的意义，因此宪法解释必须遵循一定原则对宪法解释必须遵循的一些原则。宪法解释应遵循这样一些原则：第一、宪法的根本精神与基本原则；第二、制宪的目的与任务原则；第三、系统解释原则；第四、适应社会发展需要原则；第五、历史解释原则：第六、字面解释原则。[ 张庆福：《宪法解释之比较》，载于《外国法译评》1993年第2期。]二、宪法解释的方法宪法解释的方法是指具体解释宪法的技术手段，一般与法律解释的方法一致，并且随法系的不同也有区别。英美法系的国家在讨论法律解释方法时，往往把注意力集中司法领域，认为由于司法适用法律和司法或其他主体适用宪法都具有适用者特点，因而，司法解释方法与宪法解释方法应该具有类似和共通性。[ 参见朱新力：《论宪法解释》，载于胡建淼主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年9月第1版，第86页。]普通法系法官在判词中讨论成文法法律解释问题是常用文理解释、黄金规则和论理解释三种方法，三种方法常被交替使用，在某一历史时期某种方法会更占优势。文理解释即按成文法条文的字面意义解释，这种解释曾在l9世纪美国占据统治地位，其理论依据是三权分立理论和法的安全性需要。黄金规则是对文理解释的一种修正，指当依法条字面含义所作的解释会产生极其不合理、令人难以接受的情况时，法院可采用变通方法，避免完全依字面含义为基础作解释。论理解释又称目的解释，指在解释成文法条文时，解释者应以成文法的方法目的为指导，不必拘泥条文的字面含义去解释条文，甚至可以通过解释来填补或修正立法缺陷及漏洞。论理解释在20世纪的美国较为盛行。[ 陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载于梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。]有学者将普通法系的宪法解释方法总结为：1、字义解释法（literal approach）；2、黄金规则（golden rule）；3、消除混乱的规则（mischief rule）。[ 沈宗灵：《比较宪法 对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2002年1月第1版，第316-317页。]而大陆法系国家的法律解释方法，主要有文法解释、逻辑解释、历史解释和少数情况下的目的解释。[ 参见朱新力：《论宪法解释》，载于胡建淼主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年9月第1版，第86页。]在我国，理论上的法律解释方法种类繁多，按照我国民法专家粱慧星的概括和总结，共有文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释四种方法，其中论理解释又包括体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪性解释七种。[ 梁彗星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。]三、宪法解释的程序宪法解释应遵循何种程序与宪法解释的制度密切相关。有学者总结宪法解释的程序可分为：1.立宪解释的程序。由于其同宪法文本本身的紧密联系性，如同宪法一道产生的随件解释当然是采用宪法制定程序来完成的。另件解释和特件解释由于解释主体多属制宪者或立法机关，故采用立宪程序或一般立法程序作出。在意大利和美国，国会都为立法者提供了进行宪法解释理智的程序。[ 沃尔特 F 莫菲著，信春鹰译：《宪法、宪政与民主》，载《宪法比较研究文集》第三卷，山东人民出版社1993年7月第1版，第29页。]2.行宪解释的程序。在行宪解释中，一些国家的行宪机构也采取较为谨慎的程序来对需要释义的宪法问题作出决定，如美国、法国。3.违宪司法审查解释程序。此程序因各国宪制基础相异而有所不同，但大致上多仿效美制。4.监督解释的程序。监督解释因负有监督宪法职能的机关性质不同，故其程序也有所不同。有许多地方近似于违宪司法审查解释程序，但也有殊异之处。如德国、意大利、法国等等。[ 莫纪宏著：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第135-142页。]在我国目前还没有严格的解释宪法的程序法，只有2000年颁布的《立法法》对法律解释程序作了一些规定。学者们 般认为宪法解释应包括以下几个环节。[ 徐秀义：〈关于宪法解释若干问题的思考〉，载于《十年法制论丛》，法律出版社1991年8月第1版，第196页。]（一）宪法解释的申请在这个环节中，大家的分歧主要在于由谁提出申请、向谁提出申请这两个方面。关于由谁提出申请，学者们一般都同意以下这几类申请主体：（1）全国人大常委会；(2)国家机关、团体、企业事业单位、武装力量；(3)中国共产党；(4)公民、个人；(5)全国人大设立的专门委员会以及常委会设立的法制工作委员会。[ 郭华成认为，人大可以作为申请主体，因为人大是作出宪法解释的终局机构，有权撤消人大常委会的接受，因而自然可以作为申请主体，而徐秀义、牛凯则认为人大可以作为申请主体。参见郭华成著：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年11月版，第158页。牛凯：《完善我国宪法解释制度的几点思考》，载于《山西大学学报》1999年第3期；徐秀义：《关于宪法解释若干问题的思考》，载于《十年法制论丛》，法律出版社1991年8月第1版，第196页。]关于向谁提出申请，可以向全国人大常委员会提出，有的学者认为可以向各级法院、各级人民代表机构提出。。(二) 宪法解释的审查当宪法解释的申请提出后，宪法解释机构应及时进行审查，决定是否作出解释。如果全国人大常委员正值开会，对宪法解释的申请可直接予以审查。闭会期间可委托全国人大设立的专门委员会予以审查，专门委员会审查以后要向全国人大常委会提交报告。(三) 宪法解释的决议全国人大常委会以会议的形式行使宪法解释权时，必须符合法定的人数，对宪法解释进行表决时需要过半数通过。表决可采用举手的方式，也可以采用无记名投票的方式。(四) 宪法解释的公布宪法解释机关对宪法作出解释形成决定、决议后应予以公布，否则这种解释不会自动发生法律效力。在我国，宪法解释应根据全国人大常委会的决定，由中华人民共和国主席发布：另有学者从宪法解释的类型出发来规定宪法解释的程序。该学者把宪法解释分为立宪解释、行宪解释、违宪司法审查解释、监督解释。则宪法解释程序则相应地分为：立宪解释程序、行宪解释程序、违宪司法审查解释程序、监督解释程序。[ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年11月版，第306页。]第五节 我国的宪法解释制度及其完善讨论我国的宪法解释制度，就要看我国的释宪主体。在我国到底有哪些机关拥有宪法解释权呢?纵观各位学者的观点．无非有以下三种观点：第一种观点认为，我国宪法解释主体只是全国人大常委会；第二种观点认为，除了全国人大常委会以外，全国人大也有宪法解释权；第三种观点认为，除人大和人大常委会以外，凡可能直接适用宪法进行法律行为的主体也为宪法解释主体。在我国，现行宪法第67条第1项规定：全国人大常委会有权 解释宪法．监督宪法的实施 。因而全国人大常委会当然享有宪法解释权。但这是否意味着只有全国人大常委会有宪法解释权呢？有学者认为，尽管宪法没有规定全国人大有解释宪法之权，但全国人大拥有不言而喻的宪法解释权。她认为尽管宪法中没有在全国人大职权中明文规定该项权力，但根据法律的基本原理，最高权力机关 全国人大拥有不言而喻的宪法解释权，因为全国人大有权行使它认为应该由它行使的一切职权，即只要全国人大愿意，它就有宪法解释权，而且宪法第62条规定了全国人大有权改变或撤销全国人大常委会通过的不适当的决定，它可以直接监督宪法解释工作，保证宪法解释的正确性，使宪法的权威性得到巩固。[ 胡弘弘：《试论宪法解释》，载于《中国法学》1999年第5期。]在目前的情况下我国宪法解释权的主体实际上只有全国人大及其常委会。 由此可见，我国属于立法机关解释体制。而这种解释制度的建立是经过了一个发展过程的。1954年宪法对宪法解释没有作出明确的规定，但它规定了全国人大常委会有权解释法律，我们从广义法律上讲，可以认为解释法律包括了解释宪法，可五七年 反右 以后，宪法的作用遭到削弱，因而宪法解释工作实际上处于停滞状态。1975年宪法也没有宪法解释的规定，1978年宪法总结了这方面的经验教训，第一次以根本法的形式确认了我国宪法解释机关为全国人大常委会，明确确立了我国宪法解释体制，1982年宪法在确认了1978年宪法规定的同时，还增加了新的内容，扩大了全国人大常委会的权限，不仅规定了全国人大有权监督宪法实施，全国人大常委会有解释宪法的权力，而且增加了全国人大常委会也有监督宪法实施的职权，这就使得我国宪法解释体制进 步具体化和完善化。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第223页。]从理论上说，这种立法机关解释体制是比较完善的，可是从我国人大常委会在解释宪法方面发挥的实际作用来看，却是不尽如人意的。因为这种体制固然与议行合 的政制原则相符合，但同时它存在着一些较为严重的问题，第一， 任何人不能作为自己问题的法官 这一原则历来是一国法治的重要标准，而我国现在的立法机关解释体制恰恰违背了这 原则，如我国宪法规定全国人大常委会有权制定法律，同时全国人大常委会又拥有宪法解释权，让其监督自身制定的法律违宪与否；第二，全国人大及其常委会同时拥有立法权与释宪权。两者及易造成混淆，使人分不清楚是立法还是解释。而且，全国人大和全国人大常委会受会期、职能和立法任务的限制，无法充分履行宪法解释的职责。有学者指出在我国的现实宪法实施中存在着大量的宪法惯例，即由宪法规定的解释宪法的机关 全国人大常委会以外的部门，对宪法有关规定在实施过程中的含义和内容进行的说明，为执行宪法的有关规定提供参考。如全国人大常委会的工作机构 法制工作委员会作出的 法律解答 和 法律询问答复 ，最高人民法院在审判案件中对适用宪法基本权利具体运用的解释等。并且还另文对扩大宪法效力、公民选举权、裁决立法冲突三个方面具有拘束力的解释案例进行了实证研究。该学者也认为虽然这些解释在实践中有很大作用，但却不是完善的宪法解释制度，为了保障宪法实施，保证宪法解释的权威，应该高度重视宪法解释体制的完善。[ 周伟：《宪法解释案例实证问题研究》，载于《中国法学》2002年第2期，《宪法解释惯例研究》，载于《社会科学研究》2002年第3期。]也正由于这些原因，学术界提出种种对策来完善我国的宪法解释体制，综观学者们的各种观点，大致有以下三种观点。第一种观点认为，宪法解释机构应为最高人民法院，具有代表性的观点如下：有的学者认为，我国的宪法解释机构应当为最高人民法院，全国人大及其常委会基于立法权也可对宪法进行立法解释，他认为，这一论点必须基于两个前提。第一，宪法是法律；宪法应当和其他法律一样，具有对具体事实的法律适用性；第二，宪法至上的原则，这一原则有两层含义：其一， 切国家机关都居宪法之下，服从宪法，全国人大及其常委会也不例外：其二，宪法是根本法，任何法律都不得与宪法相抵触。[ 王磊：《试论我国的宪法解释制度》，载于《中外法学》1993年第6期。]有的学者从分析各国宪法解释体制入手，认为应由法院对宪法进行解释，但可由全国人大常委会进行监督。理由如下，第一，从逻辑上看，有宪法就会产生关于宪法的争议，那么必然会有宪法审判；第二，相对于其他机关而言，司法机关或法官具有解释宪法、裁判宪法案件的优势。法院是专业性机关，法官是技术性人员。具有较高的法律素质；第三，由法院和法官对宪法进行解释，并不违背我国的政治体制。因为首先，宪法序言规定： 全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业单位组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。 法院作为国家机关的重要组成部分，如果遇有违宪的情形，自然可以进行宪法解释以确认违宪行为的无效。其次，宪法第123条： 中华人民共和国人民法院是国家的审判机关 ，从法律上确认了法院的宪法地位，这也就是意味着法院对宪法案件也可以进行审查。而在违宪审查过程中必然涉及宪法解释。再者，在现代政制下，权力不可避免地会出现交叉，分工与制约属于法治的基本要求，因而承认法院和法官有权对宪法作出解释，并未否定人民代表大会作为国家最高权力机关的地位。[ 苏晓宏：《论宪法的司法解释》，载于《华东政法学院学报》2000年第3期。]近来许多学者对此方面也做了许多探讨，认为现行宪法并没给司法机关留下多少直接适用宪法的空间，这是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。有学者不赞成在人大下面设一个宪法监督委员会来解释宪法。[ 参见杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学 中国宪法学研究现状与评价》（下），中国人事出版社，2002年1月版，第690-691页。]理由如下：第一，在全国人大下面设立一个宪法监督委员会，它与人大常委会的关系怎样?如果两者并列，人大常委会对其进行的解释就没有象这位学者所言的那种最终决定权，如果说它隶属于人大常委会，那么，它与人大常委会的各专门委员会关系又如何?而且它作为人大常委会的一个机构来解释宪法难免有换汤不换药之嫌，有损宪法的权威性，人大常委会制定的法律违宪与否的解释由其下属的机构来作出，这怎么行。监督之所以成为监督，就是因为被监督者在利害攸关的时候不愿意主动遵守规则，吴家麟教授说得好 自我监督等于没有监督 。[ 吴家麟：《论设立宪法监督机构的必要性和可行性》，载于《法学评论》1991年第2期。]第二，该学者提出在我国没立专门的宪法监督机构应当遵循的前提条件之一，是不能违反民主集中制原则，可这一种前提条件本身就存在着争议，有学者就认为设为专门宪法监督机构恰恰就违背了民主集中制。[ 洪世宏：《无所谓合不合宪法 论民主集中制度与违宪审查制的矛盾及解决》，载于《中外法学》2000年第5期。]第三，我国目前机构本来就比较臃肿、庞大，不应再设立一个宪法监督委员会，根据这位学者的观点，他把宪法解释分为违宪解释和补充解释。违宪解释意即违宪审查机关对法律、法规国家机关或公民的行为等是否违宪所作的解释，补充解释意即宪法解释机关为使宪法条文便于在实践当中贯彻执行而对宪法规范所进行的必要的说明和补充，把违宪解释权赋于宪法监督委员会，补充解释权归全国人大和全国人大常委会，但全国人大和人大常委会可对宪法监督委员会的违宪解释进行监督，宪法监督委员会也可向全国人大常委会提出宪法解释(补充解释)的建议，其实在实际生活中，违宪解释和补充解释很难区分，对 宪法条文 的解释，实际上只能是在 违宪审查 中对 宪法条文 进行解释，同样违宪审查中的解释也都是针对 宪法条文 作出的。第三种观点认为，宪法解释权仍属于全国人大常委会。有学者认为，宪法解释权属于全国人大常委会是适宜的，但不能将宪法监督与宪法解释置于同一机关，主张在全国人大下面设立宪法监督委员会，将宪法监督权赋予宪法监督委员会，宪法解释权赋予全国人大常委会。[ 赵树民著：《比较宪法学新论》，中国社会科学出版社2000年3月第1版，第666页。]此种观点也争议颇大。首先，在全国人大下面设立宪法监督委员会，它的地位如何?即它与全国人大常委会各专门委员会的关系如何?其次，监督权与解释权关系密切，监督过程必然涉及解释问题，两者并不独立绝对割裂。有学者认为，我国宪法所规定的全国人大常委会的宪法解释权主要 是一种抽象的、普通的、统一的解释，而不仅仅是具体的个案性的解释，前一种意义上的解释可以和具体的宪法监督工作相分离，而后一种解释是和宪法监督紧密相连的。[ 苗连营：《关于设立宪法监督专责机构的设想》，载于《法商研究》1998年第4期。]综上所述，我国现行的立法机关解释体制存在着种种弊端，难以发挥作用，应当在宪政实践中逐步予以改变。至于怎样改变才能适合我国国情，学者们现在也无法提出一个切实可行的方案，但有一点值得肯定，宪法解释权应该赋予一个专门的机构。至于宪法解释运用哪些方式，各国各具形态，有的专门发布解释条文；有的以各种决议、说明报告以充解释；有的发生宪法纠纷后引起有权机关的专门解释；有的是依某些机关的请求而作出解释。在我国，学者一般认为宪法解释的形式总的来说有三种：第一，通过立法来阐释宪法的基本精神，明确宪法条文的具体含义，这是目前我国宪法解释的主要形式。第二，通过决议和决定的形式来解释宪法。第三，全国人大常委会在行使违宪审查权时对宪法作出的解释。此外，全国人大常委会除以专门的决定来解释外，还在其重大问题的决定中附带解释宪法。[ 朱福惠主编：《宪法学新编》，法律出版社1999年9月第1版，第124-125页。]如现行宪法第47条规定，国家对公民从事的有益于人民的文化事业给以鼓励和帮助。这一条即隐含着对人民有害的文化活动进行打击之意，但对什么文化事业是有益的，什么是有害的，宪法并无明确规定。很多学者认为，将立法作为宪法解释的主要方式不妥。原因在于：(1)解释宪法以立法形式出现容易造成立法权与释宪权相混淆，而且，由于我国宪法同时赋予全国人大常委会释宪权和制定法律的权力，并且两者程序、名称、效力等方面的差别都无明确阐述，这就更容易造成混淆。(2)在我国现行宪法条文中，多次出现 以法律规定 的字样，赋予立法机关立法权。这种情况是否属于宪法解释呢?如果是属于宪法解释，则立法权与释宪权不是合二为一了吗?既然二者一样，何必还要有立法权与释宪权之分呢?其实关于全国人大常委会的立法权、解释权，有学者曾提出疑问：当法律解释权在立法意义上使用时，则立法机关已有立法权，何必又来一个解释权?[ 转引自张少瑜：《宪法学研究述评》，载于《法学研究》1995年第1期。]如果上述情况不是属于宪法解释，岂不与 以立法作为宪法解释的主要方式 这一命题相矛盾。因为在这种宪法有明确规定 以法律规定 的情况下，立法机关的立法也不属于宪法解释，更何况在宪法无明确规定的情况下呢?（我们这里所说的立法机关是人大及其常委会）也有的学者认为，有的解释方式是规定在宪法典中或宪法典最后一部分，通常是对文字的解释。另有学者则反对这一观点，认为条文自身的说明不能作为对该项法律的解释，法律解释的对象应是已付诸实施的法律。[ 孔小红：《法律解释的理论与实践》，载于《北京大学学报》（哲社版）1998年第3期。]而已付诸实施的法律应该是指这部法律的整体，包括序言、正文、附文。条文自身的说明解释只能是这部法律自身在立法上的需求，所以不能混淆条文自身的说明补充和对完整法律的解释。[ 胡弘弘：《试论宪法解释》，载于《中国法学》1999年第5期。]有的学者从我国宪法解释的现状及特点入手，即宪法解释的原则、宪法解释的主体、宪法解释的发生条件、宪法解释的效力几个方面分析认为应从如下几点加强我国宪法解释工作。1.在最高权力机关下面设立专门的宪法监督机构，协助全国人大及其常委会对宪法的实施进行监督和解释。2.制定《宪法解释法》或者《宪法解释程序法》，进一步明确我国现行宪法所规定的宪法解释制度的内涵，使我国宪法解释制度成为一个体系严密、内涵清晰的宪法制度。3.创立《宪法公报》，使宪法解释以明确的正式的法律文件的方式公布出来，一方面使社会公众了解宪法解释制度的法律意义；另一方面又可以通过《宪法公报》将重大的违宪行为公之于众，使全社会都能够更好的遵守宪法的规定，履行宪法序言所规定的历史使命。4.进一步加强宪法解释的理论研究工作，结合宪法解释的实际，对一些比较复杂和对建立健全宪法解释制度具有重大意义的问题展开针对性的集中研究。[ 莫纪宏著：《宪政新论》，中国方正出版社，1997年4月版，第160-169页。]总之，宪法是根本法，宪法应保持稳定性，不宜频繁地轻易地改动。但宪法同其他法律一样，虽一经制定便是固定的规范，而客观实际却是恒动的，处在不断变化发展之中。因而，宪法与现实之间不可避免地要发生脱节甚至矛盾的现象，1982年宪法的实施过程中已出现了不少规范与现实的冲突，它曾经引起了学术界关于 良性违宪 的争议，而现在随着签署两个人权公约和加入WTO，现行宪法也将不可避免地面临新的冲突，宪法规范与现实的冲突，将更为尖锐。所以，宪法解释的作用显而易见，可是由于我国只有全国人及其常委会享有宪法解释权，并且它们尚未充分行使此项职权，这就导致了宪法解释目前仍是一个比较薄弱的领域。1987年全国人大常委会曾作出过《关于加强法律解释工作的决议》，表明权力机关对法律解释已有所重视，但离实际需要还有很大的距离。宪法解释的理论也殛待加强。正如有学者指出的，宪法解释是宪法运行中的一个重要环节。要确保宪法的权威和至上性就必须重视宪法解释。我们应该注重宪法解释的理论研究，逐步使宪法解释走向规范化、制度化。明确宪法解释的机构、形式、原则、程序和效力，使我国的宪法解释制度成为一个体系严密、内涵清晰的制度，以适应依法治国，建设社会主义法治国家的需要是当前我国宪法学界的一个亟待解决的重大课题。参考案例：有学者总结我国宪法解释的实践，现录如下，以供参考[ 胡锦光、王从虎：《论我国宪法解释的实践》，载《法商研究》2000年第2期。]：1、1979年9月13日,全国人大常委会通过的《关于省、自治区、直辖市可以在1979年设立人民代表大会常务委员会和将革命委员会改为人民政府的决议》属于宪法解释。全国人大常委会在决议中规定: 省、自治区、直辖市如果能够做好准备工作,也可以在1979年召开人民代表大会,设立人民代表大会常务委员会和将革命委员会改为人民政府。 虽然1979年7月1日通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第1条规定: 省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。 县级以上的地方各级人民代表大会设立常委会。 但是,该法却自1980年1月1日起施行,并不能作为全国人大常委会这一决议的依据。1979年7月1日,由第五届全国人大第二次会议通过的《关于修正 中华人民共和国宪法 若干规定的决议》对县级以上的地方各级人民代表大会规定设立常务委员会,并对省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民政府的有关事宜作出了具体规定。全国人大的这一决议也是自1980年1月1日起实施。那么,全国人大常委会的决议究竟是对地方组织法效力的解释,还是对全国人大修宪决议效力的解释呢?如果说是对地方组织法效力的解释,即承认地方组织法的某些规定在1980年1月1日之前有效,那么,全国人大的修宪决议还没有生效,地方组织法关于 县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会,省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民政府 的规定就没有宪法上的依据,严格的说就是违宪。因此,只能认为全国人大常委会的决议是对人大修宪决议效力的解释,应该属于宪法解释。2.1980年9月10日,第五届全国人大第三次会议通过的《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的决议》属于宪法解释。该决议决定 同意中国共产党中央委员会关于修改宪法和成立宪法修改委员会的建议,同意中国共产党中央委员会提出的中华人民共和国宪法修改委员会的名单,决定由宪法修改委员会主持修改1978年第五届全国人民代表大会第一次会议制定的《中华人民共和国宪法》,提出中华人民共和国宪法修改草案,由全国人民代表大会常务委员会公布,交付全国各族人民讨论,再由宪法修改委员会根据意见修改后,提交本届人民代表大会第四次会议审议。 显然,这一决议的内容是对宪法修改程序的具体规定。而1978年的宪法对宪法的修改只在第22条规定: 全国人民代表大会行使下列职权:(一)修改宪法 对宪法的修改程序,如宪法修改的建议主体、宪法修改组织的建立、宪法修改的具体步骤等问题并没有明确的规定,而全国人大的上述决议实际上就是对宪法第22条关于宪法修改的具体解释,以便宪法修改得以顺利有效地进行。也正是通过这一决议,从此确认了我国以后历次宪法修改的做法:一是承认中国共产党中央委员会有宪法修改的提议权;二是专门成立 宪法修改委员会 负责起草宪法修改草案;三是宪法修改草案要由全国人大常委会公布并交付全民讨论;四是由全国人大常委会将宪法修改草案提交全国人大;五是宪法修改以前完成宪法草案的起草和全民讨论工作。[ 胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第154页。]3.1981年6月10日,第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》属于宪法解释。1978年的宪法第25条第3项规定了全国人大常委会有权解释法律,但关于全国人大常委会在什么情况下和什么范围内解释法律的问题宪法并没有明确规定。《关于加强法律解释工作的决议》作出如下决定: 一,凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二,凡属于法院审判工作应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。三,不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。 不难看出,该决议的内容是对1978年的宪法关于法律解释权的进一步解释,以使宪法该条款在实践中得到实现。所以,全国人大常委会的这一决议当属其行使宪法解释权的具体表现是无疑的。4.1982年12月4日,第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于本届全国人民代表大会常务委员会职权的决议》属于宪法解释。1982年12月4日,第五届全国人民代表大会第五次会议通过了新的《中华人民共和国宪法》。这部宪法在通过的当天由第五届全国人民代表大会第五次会议主席团公布施行。与1978年的宪法相比较,这部宪法新增加了国家主席、副主席及中央军事委员会。而第五届全国人民代表大会第五次会议在通过新宪法的同时,并没有产生国家主席、副主席及中央军事委员会(国家主席、副主席及中央军事委员会是在1983年6月6日召开的第六届全国人民代表大会第一次会议上产生的)。由于新宪法已经生效,从理论上说,旧宪法当然应该失去效力。这样,执行新宪法关于国家机关权力分配的规定处于两难的境地:如果严格按照新宪法执行,新宪法中规定的国家主席、副主席及中央军事委员会还没有产生,其职权也就无法落实;如果按照旧宪法的规定执行,旧宪法此时已经失效。正是在这种情况下,第五届全国人民代表大会第五次会议在通过新宪法的同时,通过了《关于本届全国人民代表大会常务委员会职权的决议》。该决议规定:在第六届全国人民代表大会第一次会议根据本次会议通过的《中华人民共和国宪法》选出中华人民共和国主席、副主席和下届全国人大常委会以前,本届全国人大常委会和全国人大常委会委员长、副委员长继续分别按照1978年的第五届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法》第25、26条的规定行使职权。这一决议中止了新宪法关于国家主席、副主席、中央军事委员会、全国人民代表大会常务委员会及其委员长职权规定的效力,肯定了1978年宪法中关于全国人大常委会和全国人大常委会委员长、副委员长职权规定的效力。这一决议实际上是全国人大常委会对我国行宪过程中出现的新问题所作的解释,也类似于一些国家宪法中的 过渡条款 。从这一解释的机关和内容上看,认定其为全国人大对宪法所作的解释是不应该存在任何问题的。[ 胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第154页。]5.1983年9月2日,全国人大常委会通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》属于宪法解释。这一决定属于宪法解释已获得宪法学界的认同,我们也同意这一观点。全国人大常委会的这一决定实际上是对1952年宪法的第37、40、135条内容的具体解释。由于对此决定的宪法解释的性质已达成共识,就不再赘述。6.1990年4月4日,全国人大通过的《关于 中华人民共和国香港特别行政区基本法 的决定》属于宪法解释。我国现行宪法第1条明确规定: 中华人民共和国是工人阶级领导的,以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度,禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。 而香港特别行政区基本法第5条规定: 香港特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,50年不变。 香港特别行政区基本法的这一规定是否与宪法相抵触呢?这里主要涉及到宪法第31条的规定与其他宪法条文之间的关系。现行宪法第31条规定: 国家在必要的时候得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。 这一规定相对于宪法的其他条款是否是特别条款,即全国人民代表大会是否有权依据这一规定以法律的形式规定特别行政区可以实行有别于社会主义制度的其他制度呢?为了解除人们的疑问,1990年4月4日全国人大在通过香港特别行政区基本法的同时,又通过了《关于 中华人民共和国香港特别行政区基本法 的决定》。该决定指出: 香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》、按照香港的具体情况制定的,是符合宪法的。香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律,以香港特别行政区基本法为依据。 一般认为,全国人大的这一规定是对香港特别行政区基本法的合宪性判断,而主要不是对宪法的解释。我们认为,对香港特别行政区基本法的合宪性作出判断的前提是要对现行宪法第31条所包含的内容以及与宪法其他条款之间的关系进行解释。否则,这种判断就无法作出。虽然,在全国人大的决定中没有明确就现行宪法第31条的含义及其与宪法其他条款之间的关系进行解释,但毋庸置疑,全国人大的决定暗含着确认现行宪法第31条相对于宪法其他条文是一个特别条款的意思。[ 胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第156页。]7.1993年9月2日,第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》属于宪法解释。我国现行宪法第67条明确规定了全国人大常委会的职权,其中对全国人大常委会监督宪法和法律的实施权作了比较原则性的规定,具体如何操作并不能从宪法条文中找到答案,而其他法律又不可能去规定。如果没有有关该项职权的具体解释,全国人大常委会监督宪法、法律的实施权就会落空,宪法规范也就不能实现。为此,1993年9月2日第八届全国人大常委会第三次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》。该规定明确指出其依据是现行宪法第67条。该规定对全国人大常委会实施监督检查的步骤、方法、顺序、期间及处理等问题作了具体而详细的规定,共有11条。正是基于对全国人大常委会监督权的具体解释,宪法第67条的内容才得以具体、明确,并具有可操作性。所以,结合此若干规定的内容和我国宪法实施的现状,我们完全可以认定该若干规定是宪法解释。8.1996年5月15日,第八届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于继续开展法制宣传教育的决议》属于宪法解释。我国现行宪法第24条第1项明确规定: 国家普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律教育和法制教育,通过在城乡不同范围的群众中制定各种守则、公约,加强社会主义精神文明建设。 在此之前,虽然法制宣传教育已经进行了10年,但是,法制教育的对象、内容、方法、步骤等问题并不十分明确,而且形势已经发生了变化,于是1996年5月15日全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于继续开展法制宣传教育的决议》。该决议从8个方面阐述了法制宣传教育的内容,对如何实施宪法规定的法制教育进行了明确的界定,实际上是对宪法第24条第1项中的关于法制教育内涵的具体解释。第八章 宪法修改第一节 概说一、宪法修改的含义宪法的修改应是有权修改宪法的机关依法定程序对宪法条文所作的补充、变更和废除的专门活动。[ 杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学 中国宪法学研究现状与评价》（下），中国人事出版社，2002年版，第640页。]宪法修改与宪法制定的区别是一个较为复杂的问题。其一，在重新颁布新的宪法文本的情况下，究竟以什么标准来判断是重新制定宪法还是修改宪法?以宪法的根本精神是否有变化为标准?以宪法确立的根本制度是否有变化为标准?还是有其他标准?这种区分有无理论和实践意义?其二，假如一国在修宪过程中，通过修正案的方式变更了原宪法的根本精神或根本制度，是修宪还是实质上的重新制定宪法?这是宪法修改的重要问题，应该从制宪权及修宪权理论来认识和区别是宪法修改还是重新制定宪法的问题。二、宪法修改的必要性在宪法学理论上，在能否对宪法进行修改的问题上也存在着否定说和肯定说。否定说认为，宪法是国家成立的一种契约，而这种契约是人民之间的相互承诺，如果要修改宪法必须取得全体人民的同意；宪法就像对继承者继承遗产的委托一样不能加以变更，否则就是亵渎神圣。18世纪的瑞士大法学家瓦特尔和法国的西哀耶士等人就持这一观点。如西哀耶士提出 制宪力 的主张，认为宪法的制定是经过全民同意的，因而宪法的修改需获得全民的同意，但实际上，全民的同意是不可能的。瓦特尔进而认为，既然存在这种困难，那就应该承认宪法可以由多数人决定进行修改，而对于少数不同意修改的人，应该允许他们脱离国家，以解除契约上的一切束缚，这显然是无法在现实生活中付诸实现的。因此，既然已经制定了宪法，就不能再予以修改。法国1791年宪法采纳了西哀耶士的观点。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版，第385-386页。]纵观世界各国，绝大多数国家的宪法都规定了宪法修改的程序，说明制宪者已经意识到宪法修改的必要性。世界宪法史也反复证明宪法的修改是绝对的，即使是号称 永久宪法 的宪法，到头来也无法保证永远存在和施行。阿拉伯也门民主共和国1970年颁布了 永久宪法 ，而到了1978年却通过了国家元首为共和国总统的决议，实际上修改了宪法。苏丹共和国1973年颁布 永久宪法 ，而到了1985年却通过了更改国名的决议，这实际上也修改了宪法。[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第282页。]日本把于1889年制定的《大日本帝国宪法》（明治宪法）称之为 不没的大典 ， 但该宪第73条规定如遇有修改的必要时，当由天皇将提案交议会审议。 [ 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第333页。]而1946年公布的《日本国宪法》也明确规定了宪法修改的条款。[ 中国社会科学院法学研究所、国家法研究室、图书资料室遍：《宪法分解资料》法律出版社，1982年版，第20页。]我们可以从主观和客观两个方面分析了宪法修改的原因。宪法修改的主观原因在于制宪者认识能力所限，制定的宪法有不足之处。其一，制宪者缺乏对宪法基本属性的全面认识而形成的立宪短期化指导思想，使得宪法不能长久，不得不进行修改；其二，由于统治者的宪法：工具主义观念，不重视宪法的规范性价值，从而导致宪法的修改；其三，由于成文法的局限性，宪法无法涵盖以后发生的所有现实问题，需要在一定情况下进行修改。宪法修改的客观原因在于社会现实的不断发展变化。社会现实的发展变化是宪法修改的最基本的和最主要的原因。[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第282-283页。]第二节 宪法修改的限制一、宪法修改是否应受限制的理论关于宪法修改应否受到限制，在宪法学理论上存在着无限制说和有限制说两种观点。无限制说认为只要依据宪法规定的修改程序，宪法的任何规定都可以修改。其主要理由为：一是国家的权力属于人民，人民的主权是绝对的，宪法是人民根本意志的表现和反映，而修改宪法也是人民行使主权的表现和反映，对此，不应当有所限制；二是宪法上的任何条文之效力是相等的，不应有高低之别，即有的可以修改，而有的不允许修改；三是在事实上，宪法哪些内容可以修改，哪些内容不得修改，也没有标准可以遵循。同时，无限制说还认为，虽然一些国家的宪法中有不得修改的规定，但这些不得修改的规定与宪法的其他规定具有同等的法律效力，其效力并不高于宪法的其他规定，因而对宪法修改机关并不构成特殊的限制，因此，这些规定本身仍然是可以修改的。这种观点流行于十九世纪。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版，第387页。]本世纪以来，基于民主政治实践和理论的需要，无限制说逐步失去影响，有限制说受到学者们的普遍认同。该说认为宪法修改应受限制是民主政治制度的保障，其主要理由：一是以低位阶的修宪权变更高位阶的宪法规范，在法理上不能成立；二是修宪权是由宪法赋予的权力，其行使应当受到宪法的限制；三是宪法的修改只是针对不再适应的部分加以修改，不得以社会变迁为理由违反立法的基本精神而任意加以变更，以免民主宪政沦为权力斗争的工具，使宪法秩序的法律安定性遭到破坏。[ 周伟：《论宪法内容修改的原因》，载《法学评论》，1997年第5期。]我国有学者赞同有限制说，认为修改宪法不是重新制定宪法，是在原宪法的基础上修改不适应社会发展的条文或者不适当的条文，以使其适应社会的发展变化。如果动摇了原来宪法的基础，那就不是修改宪法而是重新制定宪法。就各国的宪政实践看，宪法修改也不是没有限制的。不少国家宪法都明文规定了宪法修改的限制。就是没有明确规定宪法修改限制的国家，实际上也都承认宪法根本精神不可动摇，宪法的基础不可改变。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第233-244页。]二、宪法修改的原则宪法修改应坚持以下原则：（1）慎重原则。所谓慎重原则是指修宪机关在决定是否修改宪法和如何修改宪法时应非常慎重，只有在条件成熟并且非改不可的情况下才进行宪法修改。其中的原因在于：第一，宪法的修改会导致其他法律的相应修改，立法成本增加。当国家的法律进行大规模调整时，国家权力与公民权利的关系呈不稳定状态，公民很难有充分的依据来寻求法律保护。第二，为了保持宪法的稳定，轻易不宜修改宪法。(2)程序正当原则。修宪程序的正当性一方面有利于确保修宪内容的正当性，从而提高其社会适应能力，延缓下一次宪法修改的到来，另一方面能增强修宪内容的可接受性，为其实施铺平道路。为了保证修宪程序的正当性，应做到修宪程序的合宪性、修宪过程的民主参与性、修宪程序的合目的性。[ 李春燕：《论宪法修改》，载胡建淼主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年版，第51-59页。]三、限制宪法修改的主要表现对于宪法修改的限制，我国早期学者认为应包括：第一，程序上的限制；第二，时间上的限制；第三，范围上的限制。[ 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第329-332页。]后来学者对此有所发展，认为，宪法修改的限制主要包括以下几个方面：一、在内容上的限制。宪法明文规定某些内容不能修改；二、在时间上的限制。有几种情况：第一，明确规定宪法颁布实施或修改后，非经一定期限不得修改；第二，明确规定宪法修改的期间，即要定期修改宪法；第三，规定在特定时间内不得修改宪法。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第235-236页。]综合各国宪法修改的实践及宪法的规定，大致有：1、宪法修改内容的限制根据各国宪法明确规定或暗含的规定，大致有以下三方面内容不得修改：一是宪法的根本原则和基本精神。首先，宪法所确立的国家根本制度、基本精神和根本原则不得成为宪法修改的对象。如挪威宪法第112条规定：宪法 修正案决不能同本宪法所包含的原则相抵触，只能在不改变宪法精神的前提下对某些具体条款进行修改。 其次，宪法的一些基本原则不得成为宪法修改的对象。如联邦德国基本法第79条第3款规定： 对本基本法的修正案，不得影响联邦按州划分之原则，各州参与立法的原则或第1条和第20条规定的基本原则。 二是国家的领土范围。如法国现行宪法第89条第4款规定： 如果有损于领土完整，任何修改程序均不开始或者继续进行。 阿尔巴尼亚宪法也有类似规定。三是共和政体。意大利共和国宪法第139条规定： 共和政体不得成为宪法修改之对象。 法国宪法第89条第5款也作了类似规定。2、宪法修改时间的限制大致有如下两种情况：（1）消极限制，即不得修改宪法的时间限制。又分为两种情形：一是规定在宪法颁布实施或者修改以后的若干年内不得修改宪法。如法国1971年宪法规定，宪法任何部分于该宪法成立后第一、二届议会的任期内，概不得由议会提议修改；1940年巴拉圭宪法第94条规定，本宪法公布后10年内不得为全部之修改；希腊1975年宪法第110条第6款规定，在上次修改完成后未满5年，不得对宪法进行修改。二是在特定时间或者时期内不得修改宪法。如比利时宪法第84条、卢森堡宪法第115条以及日本明治宪法第75条都明确规定，在摄政时期不得修改宪法；法国1946年宪法第94条规定，法国本土领土之全部或一部为外国军队占领时，不得修改宪法；西班牙宪法第169条规定，在战时或第116条规定之某一种状态（紧急状态、特别状态和戒严状态）期间，不得提议修改宪法。（2）积极限制，即明确规定宪法应当定期修改。如葡萄牙1919年宪法第82条规定，宪法每隔10年修改一次；波兰1921年宪法第125条规定，宪法每隔25年至少修改一次。有的国家在宪法同一条文中对宪法修改的内容和时间同时作出限制。如美国宪法第5条规定： 在1808年以前制定的修正案，不得以任何形式影响本宪法第一条第9款第1项和第4项。 1952年约旦宪法第126条第2款： 在摄政时期不得通过任何涉及国王及其继承人的权利的宪法修正案。3、宪法修改程序的限制世界上只有极少数国家没有规定修改宪法的特定程序,如1848年的意大利宪法,本意是使这部宪法成为一部 永久宪法 ，但随着社会的发展，最后不得不按照普通法律的修改程序进行修改。而绝大多数国家的宪法都规定了比普通法律更为严格的宪法修改程序。（对于具体程序将在后面专章讨论）我国宪法修改的限制问题，宪法典没有作出明确的规定。有学者认为，修宪实践和宪法性法律中已经存在着暗示限制，即对宪法典中的某些内容进行修改时应有所限制。从历次修宪实践的惯例上考察，我国宪法修改限制可分为四个方面：一是关于人民民主专政国体的规定不得修改；二是关于国家政体的规定不得修改；三是关于民族区域自治制度的规定不得修改；四是关于特别行政区的规定不得修改。[ 周伟：《论宪法内容修改的原因》，载《法学评论》，1997年第5期。]第三节 宪法修改的方式宪法修改的方式有两种，即部分修改、全文修改和无形修改。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1992年版，第116页。]下面将结合各国宪政实践来介绍几种宪法修改的方式。一、全面修改宪法的全面修改是在原有宪法的基础上全面修订并重新公布宪法文本的修改方式。对宪法的全面修改 般是在特殊情况下，或者是在国家政治生活发生重大变化的条件下才发生。宪法全面修改的优点是有利于宪法结构和内容上的协调统 ，使有效的宪法规范明确具体。其缺点是不如局部修改灵活、方便，且耗费精力和财力，除特殊情况外，不宜经常采用。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第288页。]参考：极少数国家的宪法对宪法的全面修改作了专门规定。最早作出这种规定的是1874年的瑞士联邦宪法，其第118条规定： 宪法可于任何时间作部分或者全部之修改。 其后，1920年的奥地利宪法、1940年的巴拉圭共和国宪法、1949年的哥斯达黎加共和国宪法、1950年的尼加拉瓜共和国宪法、1961年的委内瑞拉共和国宪法等也对宪法的全面修改作了明确规定。一般而言，各国宪法所规定的宪法修改程序，既包括部分修改，也包括全面修改。对宪法进行全面修改次数最多的国家当数多米尼加共和国，从1844年至1966年的120多年间，共全面修改宪法31次，平均每4年全面修改一次。我国从1954年制定第一部宪法以来，共对宪法进行了3次全面修改，既1975年宪法、1978年宪法及1982年宪法，都是对前一部宪法进行整体修改。1975年宪法与1954年宪法相比较，在宪法的指导思想、宪法规范、基本内容等方面作了修改；1978年宪法与1975宪法相比较，在指导思想、宪法规范、宪法结构、基本内容等方面作了修改。1982年宪法对1978年宪法的修改幅度最大。1978年宪法只有60条，而1982年宪法则达到138条之多。二、局部修改宪法的部分修改是指对宪法原有的部分条款加以改变或新增若干条款。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1992年版，第116页。]宪法的局部修改大致有通过决议和宪法修正案两种方式。（一）决议的方式。通过决议的方式也大致有两种：第一，以决议的方式直接在宪法条文中以新内容代替旧内容，修改之后，重新公布宪法。这种修改宪法方式的优点是，修改的内容非常明确，哪些有效，哪些已经无效，一目了然；缺点是因为需要重新公布宪法，增加了宪法修改的频率。我国1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《关于修正〈中华人民共和国宪法〉若干规定的决议》，对1978年宪法进行了修改。修改的主要内容是：在县和县以上的地方人民代表大会设立常务委员会，将地方各级革命委员会改为地方各级人民政府，将县级人民代表大会代表改由选民直接选举，将上级人民检察院同下级人民检察院的关系由监督改为领导。这次修改以决议的方式，用上述内容代替原来的内容。第二，以决议的方式直接废除宪法条文中的某些规定，修改之后，也需要重新公布宪法。这种修改方式的优点和缺点与上一种修改方式相同。我国1980年9月10日，第五届全国人民代表大会第三次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国宪法〉第四十五条的决议》，决定将1978年宪法第45条 公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用 大鸣、大放、大辩论、大字报 的权利。 修改为 公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由。 取消了原第45条中 有运用 大鸣、大放、大辩论、大字报 的权利 的规定。（二）宪法修正案的方式世界上越来越多的国家采用宪法修正案的方式对宪法进行修改，来增删宪法的内容。采用宪法修正案的方式修改宪法的优点是，不需要对原有的宪法条文进行修改并重新公布新的宪法文本，其给社会成员在直观上感觉宪法的稳定性，有利于增强宪法的权威和尊严；能够及时、灵活、简便地使宪法适应社会的发展变化，并可以反映宪法内容变化的全过程。其不足之处是并不根据宪法修正案的内容对原宪法文本进行修改，新旧条文混杂在一起，要根据 后法优于前法 的原理来判断实际有效的宪法规范，不利于普通公民了解和掌握宪法内容。[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第289页。]参考：从世界各国宪法修改的情况看，采用修正案这种方式修改宪法，也有几种不同的情况：一种情况是属于增补性的，即不废止旧条文，而另行增加新条文，将新增加的宪法条文列于原宪法或原文之后。例如，美国于南北战争后，为保证新解放的黑人，增订了3个宪法条文，即1865年增补第13条，禁止奴隶制度；1866年增补第14条，承认黑人公民权；1970年增补第15条，保障黑人投票权。第二种情况是属于变更性的，即改变宪法中的某些条文。例如，美国宪法第12条修正案就是对宪法第2条第1节第2款的变更。第三种情况是属于废止性的，即明确宣布废止某一条文，但不从原有宪法中删去。例如，美国宪法第21条修正案规定，：美国宪法第18条修正案应即废止。我国1978年宪法通过以后，全国人大分别于1979年、1980年通过两个修改宪法的决议，后根据 决议 对宪法中的相应条文进行修改并重新公布宪法文本。1982年宪法通过后，1988年、1998年、1999年全国人大对宪法修改均采用了宪法修正案的方式，迄今为止共通过17条修正案。宪法修正案的特点是将宪法修正案的内容独立形成条文，另成一个序列，依附于宪法文本之后，根据通过的年代而依次排列宪法修正案也是一国宪法的不可分割的组成部分。有学者对我国宪法的17条修正案进行研究后认为，我国已有的17条宪法修正案的外在特征符合宪法修正案的表现形式，但其表述不符合宪法修正案的要求。既像是以 决议 的方式修改宪法，因为是把宪法修正案的条款作为宪法中的相应条款，又不像以 决议 的方式修改宪法，因为全国人大并没有根据宪法修正案对原有宪法中的相应条款进行修改，也并没有重新公布宪法文本；既像是以 宪法修正案 的方式修改宪法，因为宪法修正案附于原有宪法文本之后，并按照通过的年代依次排列，又不像是以 宪法修正案 的方式修改宪法，因为宪法修正案没有独立存在，并作为宪法规范独立适用的价值。该学者还认为，采用宪法修正案方式修改宪法需要民众具有较好的法治意识作为实施的基础，而我国民众的法治意识不强、在目前的国情下，以 决议 方式修改宪法更为理想。[ 胡锦光：《我国宪法修正案的技术性与规范性评析》，载《法商研究》1999年第3期。]三、无形修改宪法的无形修改是指在宪法条文未作变动（包括修改、解释或者由宪法惯例加以补充）的情况下，由于社会的发展、国家权力的运作等，使宪法条文本来的含义发生了变化。许多学者认为这种 无形修改 实际上是一种 宪法变迁 。并认为这种方式容易侵害宪法的规范性价值，使宪法 实用主义化 而损害其权威性，不宜经常采用，也不宜令其成为宪法修改的一种方式而使其固定化。[ 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第290页。]参考：宪法的无形修改最典型的实例是美国总统的选举方式。依照美国宪法的规定，总统的选方式为间接选举制，即先由选民投票选举总统选举人，在由选举人团体投票选举总统和副总统。宪法规定是实际含义是由选举人团体选举总统和副总统。但以后的发展却使这种间接选举成为一种形式，实际上演变为直接选举。因为选举人是由政党推举的，按照惯例和党的纪律，在以后选举总统的投票中不能改变以前的表态。选民在选举选举人时，实际上是投票给所属政党的总统候选人，所以选民选举选举人的投票揭晓后，哪个总统候选人当选为总统便成为定局。我国现行宪法原第15条规定： 国家在社会主义公有制基础上实行有计划的商品经济。 有计划的商品经济 显然是对传统的、宪法本来含义上的 计划经济 简称为 计划经济 。直到1933年，全国人大才通过宪法修正案，将第15条修改为 国家实行社会主义市场经济 。第四节 宪法修改程序世界绝大多数国家的宪法都规定了比普通法律更为严格的程序方能进行。这一般都是指刚性宪法的国家。各国宪法有刚性与柔性两类 我们可以把这个程序的规定，分作三层讨论：提案程序；议决程序；公布程序。 [ 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第334页。]下面就对学者们比较一致的提案、议决、公布做一点简要介绍。一、提案宪法修改的提案程序，是指提出修改宪法的议案的程序，涉及提出宪法修正案的主体及其动议成立条件。各国宪法对有权提出修改宪法动议的主体都作了非常严格的规定。对宪法修改动议的提出作出专门规定并设立严格的条件，是当代宪法发展的一个共同热点。有学者经研究后认为，有权提出修宪动议的主体有立法机关、一定数量的立法机关成员、最高国家权力机关的常设机关、国家元首、行政机关、一定数量的公民、地方立方机关、地方行政机关共八种。各国的审判机关和检察机关均无权提出修宪动议。一定数量的公民、地方立法机关和地方行政机关也是少数，最多的是立法机关及其成员。[ 李龙著：《宪法学基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第240页。]有学者认为，从各国宪法规定看，宪法修正案的提议主体有三种情况：（1）代表机关。由代表机关（议会、国会、人民代表大会等）或者国会议员提出修改宪法的议案。（2）行政机关。极少数国家宪法规定行政机关有权提议修改宪法。（3）混合主体。混合主体是指有权提出修改宪法议案的主体涉及多种性质的机关或组织。如国会、议员、政府、一定数量的公民等。[ 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第334页。]参考：美国宪法第5条规定，国会在两院2/3的议员认为必要时，应提出本宪法的修正案，或者根据各州2/3的州议会的请求，召开制宪会议，提出修正案。日本宪法规定，国会有此项权利，但必须得到国民承认。瑞士宪法规定，除国会两院有此项权利外，8万瑞士公民也可以有此项权利。我国现行宪法第64条规定，全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表有权提议修改宪法。在我国修改宪法的实践中，通常由中国共产党中央委员会首先提出修改宪法的建议案，然后由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表接受，再向全国人大提出正式的宪法修改草案。二、议决宪法修正案的议决是指对宪法修正案的审议和表决。有学者认为，议决程序有下列四种方式：由议会议决；由特别制宪议会议定；由地方团体复决；由公民复决。[ 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第336-339页。]有学者认为，关于修正案的议决程序，宪法上的规定有两种情况：一是宪法没有专门规定宪法修正案的议决程序，这种情况下宪法修正案与普通法律的议决程序相同。二是宪法专门规定了宪法修正案的审议程序，有由议会或最高国家权力机关议决、由专门制宪机构议决、由联邦成员单位复决及由公民投票决定几种情形。[ 费善诚：《论宪法程序》，载于胡建淼编：《宪法学十论》，法律出版社1999年版，第112-113页。]有学者认为，有权参与宪法修正案的一般有：国家立法机关、特别组织机关、地方议会和公民。并且，程序要比普通法律严格。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第242页。]有学者认为，宪法修正案的议决机关有立法机关、行政机关、特设机关和混合机关。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版，第394页。]有学者针对我国宪法对宪法修改的审议程序没有规定，全国人大组织法和全国人大议事规则也没有对此作出规定提出，在每次宪法修改时先由大会全体会议通过一个宪法修改审议程序的决定，然后依决定进行审议，以次完善我国宪法修改的审议程序。[ 陈斯喜：《完善宪法修改审议程序管见》，见《宪法修改问题笔谈》，载《法学研究》，1999年第3期。]参考：宪法修改草案通常要求觉得仪机关以高于通过其他普通议案的出席及同意人数，才能予以通过。如比利时宪法第131条第5款规定，修改宪法时，如两院任何一院的出席人数未达到全体议员的2/3，不得进行表决，未获得2/3多数赞成票不得通过任何修正案；卢森堡蝙蝠第114条规定，宪法修正案的通过，须议会议员总额3/4出席，2/3以上同意而通过。我国1954年宪法第29条规定： 宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表的2/3的多数通过 。而1975年宪法和1978宪法对宪法修改程序未作规定。现行宪法第64条恢复了1954年宪法的规定。美国是联邦制国家，修改宪法的程序较为特殊。而有的国家还另有一些独特的规定。例如，意大利的宪法规定，宪法修正案应由两院中的每一院经两次审核后通过，第二次进行表决时，必须经2/3的多数票通过或绝对多数票通过。如果经每院议员2/3的多数票通过则无须经全民公决。如果经绝对多数票通过，在该宪法修正案公布之后3个月内，有议会任何一院1/5的议员，或50万选民，或5个省议会请求举行全民公决时，必须提交全民公决。如果经全民公决没有取得大多数有效票的赞成，该宪法修正案被认为未被通过。法国宪法规定，宪法修正案经由议会两院同时表决通过后，须交由公民投票决定。如果共和国总统决定将下放内修正案交付议会两院联席会议，该修正案必须获得议员有效投票的3/5的多数票才视为通过。瑞士宪法规定，宪法修正案须经瑞士公民的多数投票表决以及联邦各州大多数的同意，才始得发生法律效力。日本宪法规定，宪法的修改，必须经各议院全体议员2/3以上的赞成，由国会向国民提出建议，然后提交国民投票或在国会规定的选举时进行投票，获得半数以上的赞成票就，才能成立。三、公布宪法修改草案经有权机关依据法定程序通过后，还须由法定机关以一定方式予以公布，才能产生相应的法律效力。关于宪法文本或宪法修正案的公布，学者们均认为有三种情况：由国家元首公布；由代议机关公布；由行政机关公布。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年版，第395页；张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第245页；徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第296页。]在我国，宪法修改通过之后由谁公布，现行宪法没有明确的规定。有学者认为，我国在实践中的做法都是由全国人民代表大会会议主席团以《全国人民代表大会公告》的形式予以公布，可视为我国的一项宪法惯例。[ 费善诚：《论宪法程序》，载于胡建淼编：《宪法学十论》，法律出版社1999年版，第115页。]也有学者认为，在我国，宪法文本或宪法修正案应当由国家主席公布。其一，宪法、全国人大组织法、全国人大议事规则中关于全国人大主席团职权的规定，均没有由其公布新通过的宪法或者宪法修正案的规定；其二，宪法作为根本大法，应由作为国家代表和象征的国家主席公布；其三，宪法规定法律由国家主席公布，宪法也是法律，也应由国家主席公布。[ 胡锦光：《我国宪法修正案的技术性与规范性评析》，载于《法商研究》，1999年第6期；徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第296-300页。]参考：有学者对各国公布的程序以公布的机关和公布生效的时限以及公布的方式做了分类。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第245-247页。]以公布的机关论：意大利由临时国家元首于制宪会议通过后5日内公布（过渡性的最终决定18），日本由天皇在宪法修改案得到国民承认时，以国民的名义公布（第96条）。泰国是在宪法修正案通过后由总理呈请国王签署公布（第77条、第194条），爱尔兰由总统在宪法修正案通过后立即予以签署并公布（第46条）等。有的由一会公布，如南斯拉夫由联邦共和国议会联邦院在修改案通过时公布（第403条）。有的由行政机关公布。如根据美国宪法惯例，宪法修正案批准后，由国务卿公布。还有的由特殊机关公布。如联邦德国基本法规定，协商会议在大柏林议员的参与下，以公开会议的形式，确认本基本法的通过，并签署和颁布之（第145条）。以公布的生效时限论：有的规定从公布之日生效，如也门、阿联酋、约旦等；有的规定修正案通过或批准后，立即生效，如丹麦、阿尔巴尼亚、阿富汗等。还有的规定了具体的生效方式和时间。如希腊规定，修改案根据议会的专门决议生效（第110条第5款），卡塔尔规定，从公布之日起90天后生效（第77条第2款），尼泊尔规定，从尼历2019年9月初一（星期日）起生效（第97条第2款），日本规定自公布之日起经6个月开始生效（第100条）；斯里兰卡规定自总统文告规定的日期生效（第172条第1款）等等。以公布方式论：有的在《政府公报》上公布，如也门、巴林、卡塔尔、希腊；有的在《官方公报》上公布，如科威特、约旦；有的在《国家公报》上公布，如保加利亚；有的在《法律公报》上公布，如联邦德国等等。总之，都必须在官方公报上公布。热点论战[ 参考杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学 中国宪法学研究现状与评价》（下），中国人事出版社，2002年版，第760-769页。]第一回合：良性违宪论者郝铁川认为，违宪有良性和恶性之分，良性违宪指国家机关的一些行为虽然违背了当时的宪法条文，但却符合人民的根本利益。检验良恶性的标准有两个：一是有利于生产力发展的标准；二是有利于维护国家利民族利益的标准。与之针锋相对的否定 良性违宪 论者童之伟，则提出 良性违宪 不宜再肯定，它同 恶性违宪 没有实质差别，甚至比 恶性违宪 更为可怕，因为它可能助长那种无视宪法权威的倾向，阻滞我国走向法治社会的进程。他认为，改革开放中出现的宪法规范与现实要求之间的冲突，可以通过修改宪法的法定形式加以解决，而不可期望法外解决。[ 林来梵：《规范宪法的条件和宪法规范的变动》，载《法学研究》1999年第2期。]第二回合：郝铁川认为：良性违宪是由成文法的局限性引起的，是社会变革所必需的，是法律进步不可或缺的 序曲 ，也就是说良性违宪的存在是一个不争的事实。他认为 良性违宪 与依法治国并不冲突，依法治国中的法是良法而非恶法， 良性违宪 的实质是对 恶性 的否定，是对恶法的一种温柔抵抗，是对人民要求改革、发展的生存权和抵抗权的肯定。童之伟则认为：在规范与现实存在矛盾这一点上，他与郝先生达成了共识。他们的分歧主要在于怎样解决这个矛盾。他认为 良性违宪 论在宪法实施过程中体现的灵活性或自由度超过了法治所能容许的最大限度，脱离了宪政的轨道。在宪法买施过程中，国家机关需要表现出灵活性，但这种灵活性不是无限度的，而是在原则性约束下的灵活性，有关原则就是灵活性不得超过的界限或不能打破的底线。他认为，宪法实施灵活性的底线可概括为形式合宪，是指有关国家机关制定的规范性文件或做出的行政行为虽然事实上不一定合宪，但按照逻辑和通行的语义确定方法，在最大限度从宽解释有关宪法条款的情况下，能够获得合宪的外观。[ 童之伟：《宪法实施灵活性的底线 再与郝铁川先生商榷》，载于《法学》1997年第5期。]这场争论在学术界引起了一场轩然大波，迄今仍争论不息，但大多数学者都在肯定良性违宪现象的基础上，否定了良性违宪论。具有代表性的观点如下：有的学者认为，规范与现实的冲突与违宪状态应作区别，宪政运行中出现的冲突，并不必然表现为违宪，其中有可能是属于正常的冲突。在 良性违宪 争论中涉及的所谓的 违宪 现象，实际上只是一种由于规范的滞后性而引起的冲突，从其性质与表现形式而言并不属于违宪的范畴。与 良性违宪 论一样，该学者也认为，规范与现实的冲突如果是符合人民的根本利益、符合社会发展的客观要求的话，就不应把它人为地归入违宪范畴。对于这种冲突，可以通过宪法解释权的动用加以解决，当宪法解释权的动用达到极限时，可采用宪法修改的方式，换句话说，他主张解决冲突必须充分利用现行宪法的机制，尽可能在规范允许的范围内解决冲突，没有必要采取宪法之外的途径，、认为我国宪政历史的主要教训是轻视规范意识，片面地强调社会政治的必要性，在有意或无意之中形成了轻视宪政的潜在意识，习惯于规范让位于现实。这与否定 良性违宪 的论点是一脉相通的。[ 韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性 评郝、童两先生关于 良性违宪 的争论》，载于《法学》1997年第5期。]有的学者认为， 良性违宪 理论为宪法制度确立了两条凌驾于宪法原则之上的政治标准，其一，是否有利于社会生产力的发展；其二，是否有利于维护国家和民族的根本利益。这两条标准的提出，对我们依法治国是一个挑战。首先，这两条标准不经立宪程序，直接成为基本原则，其次，这两条原则还高于其它宪法原则，因为违反那些原则的行为，只要符合这两条标准，便可不受宪法追究；最后，这两条标准是必须由实践检验的，难以为某一机构在行为当时进行判定。该学者认为 良性违宪 理论，用韦伯的理论框架分析，就是拥护实质合理性法律而反对形式合理性法律观，用昂格尔的理论框架分析，就是拥护官僚法而反对法治，因此这种理论站在了中国法制现代化的对立面，应从宪法文本内容和宪法变迁机制两方面人手减少、甚至杜绝 良性违宪 的现象。[ 曦中：《对 良性违宪 的反思》，载《法学评论》1998年第4期。]有的学者认为， 良性违宪 概念自身不可避免地隐含了深刻的内在矛盾，正统的宪法学根本无法为 良性违宪 这一概念提供使之在宪法学框架内足以成立的那种理论依据。 良性违宪 论者提出的判断 良性 的两种标准已不属于法学范畴，而属于政治学范畴。他认为，规范与现实的冲突并不必然表现为违宪，它完全可以通过违宪审查和宪法变动来解决。[ 中谷实编：《宪法诉讼的基本问题》，（日本）法曹同人1993年出版，第48页；林来梵：《规范宪法的条件和宪法规范的变动》，载《法学研究》1999年第2期。]有的学者从立宪目的出发认为，立宪的目的是有限政府及公民遵守法律和法规，以此保障人民的权利，这是法治社会的一般原则。但是，宪法条文是由人的意志所反映的，与变动不居的社会生活相比，其局限性十分明显。在战争、经济危机或社会变革急剧情况下，制度正文原则作为立宪价值目标必遭破坏，这样，良性违宪不可避免。但该学者认为这是宪政的特例，良性违宪是正式修宪的前奏，良性违宪出现后应当在尽短的合理期限内修改宪法。[ 阮露鲁：《立宪理念与良性违宪之合理性 评郝、童两先生关于 良性违宪 的争论》，载《法学》1997年第5期；许崇德、胡锦光：《1997年宪法学的回顾与展望》，载《法学家》1998年第1期。]有学者认为 良性违宪 理论固然不可取，但它的提出对解决规范与现实的冲突起到了抛砖引玉的作用。 良性违宪 在实际生活中的确存在，但不应认为由于其存在所以就必须对此于以肯定，相反，我们必须采取一系列措施避免此种 良性违宪 现象的重复发生。 良性违宪 之所以被提出，是为了解决规范与现实的冲突。可适得其反， 良性违宪 理论的提出，在宪法文化传统淡薄的中国非但没有解决这种冲突，反而造成了诸如损害宪法权威，对宪法不信任等众多负面效应，真是旧病未去又添新病。正如韩大元先生在《社会变革与宪法的社会适应性》一文中所写到得那样，我国宪政的教训告诉我们，以牺牲规范的价值换其现实的利益是需要付出代价的，这种代价远远超过以局部违宪而带来的暂时的利益。因此，我们必须尽快杜绝这种 良性违宪 现象的出现。[ 杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学 中国宪法学研究现状与评价》（下），中国人事出版社，2002年版，第763-764页。]而对于怎样杜绝这种 良性违宪 的现象呢，学者们也是仁者见仁，智者见智。有学者认为 良性违宪 发生的根本原因归结于国家机关工作人员的法律意识，特别是宪法意识的淡薄、国家宪法监督机制的不健全。因此就要针对性的解决这些问题。[ 童之伟：《 良性违宪 不宜肯定 对郝铁川同志的有关主张的不同看法》，载《法学研究》，1996年第6期。]有学者从宪法的哲学和社会学的视角分析这个问题，他指出在社会变迁与宪法发展的关系上有两种模式，即违宪性的社会变革模式和合宪法的社会变革模式。后者通过充分利用宪法内容的宽容性的弹性条款，在宪法轨道上推进社会改革，从而将宪法的稳定性和社会的现实变迁有机的结合统一起来。我国应取此种方式，修宪是主要的应变方式，但修宪会对宪法自身的稳定性和政治的连续性带来不利影响。频繁的修宪更容易导致宪法的信任危机。因此最好运用宪法解释、宪法惯例和宪法判例的方式进行。[ 刘旺洪、唐礼强：《社会变迁与宪法的至上性》，载《法学》，1998年第2期。]有的学者认为，在宪法的运作过程中存在着宪法作为一个系统与外界发生的冲突，这一冲突又根源于宪法结构内部竞争利益之间的冲突，结构内部的这种冲突是一种常态，通过结构的弹性和结构内部冲突制度化的机制，可以使冲突对结构起到积极的正功能，从而也为从宪法体系内部解决宪法与社会现实的冲突指出了合理的途径。[ 杨利敏：《冲突功能主义的宪法学启示》，载《政治与法律》，1998年第2期。]也有的学者从宪法规范的结构、宪法解释制度和宪法文化三个层次入手，剖析了 良性违宪 的成因，并提出了自己的见解，他认为，(1)宪法内部存在着 僵硬性 与 弹性 的规范，如果它们搭配的比例不当，弹性的内容过少，社会变革与宪法冲突的可能性就会大大增加。 良性违宪 发生的第一个重要原因就是我国1982年宪法的结构；不尽合理。{2}不合宪法不等于违宪，不合宪只是现实政治对宪洳的突破，并不与宪法的精神或条文直接抵触；而违宪则主要与宪法条文直接抵触，。不合宪可以通过宪法变迁在宪法结构内的合理演绎来获取合宪性，而违宪要获取合宪性，就只能修改宪法。持 良性违宪 观点的学者所列举的事例绝大多数只是不合宪而并非违宪，完全可以通过宪法解释来解决。(3) 良性违宪 现象发生的最深层次的原因还在于我国宪法文化传统的淡薄。[ 游伟、杨利敏：《关于 良性违宪 问题的若干思考》，载《跨世纪法学问题探研》，上海社会科学出版社1999年8月第1版，第16-27页。]有学者认为，宪法稳定性与社会适应性存在着矛盾。有关 良性违宪 的争论实际就是矛盾解决途径的争论。他认为这两种方案都不合理。要解决这一矛盾，必须充分利用宪法的弹性，并建议从以下几个方面来完善宪法弹性机制(1)宪法弹性条款的完善及其应用；(2)宪法的弹性解释(3)宪法判例中的弹性机制。[ 杜承铭：《论宪法的弹性机制》，载《河北法学》，2001年第3期。]良性违宪 的产生是众多因素造成的，要杜绝这种现象的产生必须从其产生根源入手．有许多学者认为应从以下几个方面着手：第一、完善我国宪法文本。我国是一个成文法传统的国家，成文法的局限性是与生俱来的，它相对于变动不居的社会生活来说，有其相对的静止性。但法律所规定的制度内容却可以随着生活的变化而不断调整。正由于这一点，有的学者才指出：从法律体系内部解决这一冲突的途径，就是法律不应将制度现有的方方面面都规定得疏而不漏，应当规定一种制度中最根本性的部分，这部分的核心内容是不容改变的，它奠定了制度的基础和框架。这部分内容的变化将导致制度性质的变化。[ 游伟、杨利敏：《关于 良性违宪 问题的若干思考》，载《跨世纪法学问题探研》，上海社会科学出版社1999年8月第1版，第16-27页。]宪法也如此，如果宪法文本中规定得弹性条款太少，社会变革与宪法冲突的可能性会大大增加。然而，我国宪法不仅序言部分，而且总纲部分都对本阶级的政治纲领及主要政策作了较为细致的规定，尤其是比较具体地规定了经济制度和经济政策，而经济因素是社会生活中最为活跃和革命的因素，在改革开放的中国，随着计划经济体制向市场经济体制的转变，经济状况的变革更是日新月异。因此，将经济因素大量引入宪法，不可避免地削弱了宪法的弹性，没有为党的政策指导经济发展留下了充分的余地。每五年召开的党代表大会，根据改革实际规定的经济政策都突破了宪法的规定，使宪法对经济制度的规定不断落后于经济改革的现状，使 良性违宪 现象不断出现。为了暂时改变这种状况，每次党代会后，党中央都会提出修改宪法的具体建议，宪法都要跟着发生亦步亦趋的改革，以致于在改革开放的20年中，就制定了宪法2部，通过修正案5个，平均每3年一次立宪修宪行为，[ 周永坤：《中国宪法的变迁 历史与未来》，载《江苏社会科学》，2000年第3期。]损害了宪法的权威性，有学者就专门撰文反对这种 政策性 修宪。[ 殷啸虎、房保国：《论我国现行 政策性修宪 模式的局限性》，载《法学》，1999年第12期。]从对1982年宪法的历次修改内容来看，大多是关于经济政策的内容，总纲关于经济制度的条文中已有一半以上被修改，这样宪法规范的稳定性与经济制度、经济政策的灵活性及变化之间就存在着不可协调的矛盾。西方国家之所以能长期保持宪法的稳定，就因为宪法不对经济制度、经济政策作过细密的规定。这对我国是很有启发的，我国宪法也无需对经济制度、经济政策作过细的规定，只需规定社会主义经济制度的若干原则如实行社会主义公有制、土地国有、计划经济与市场相结合等。有的学者甚至提出用来描述宪法规范的语言，应该是内涵确定而外延不确定的开放性词汇。[ 李春燕：《论宪法修改》，载胡建淼主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年第1版，第48 页，也有学者称之为模糊词句，见胡春明：《论法律中的模糊词句》，载《跨世纪法学问题探研》，上海社会科学出版社1999年版，第385页。]博登海默也说过： 如果一部宪法的规定极为详尽而且不易得到修改，那么在某些情况下就可能成为进步和改革的羁绊。 [ 博登海默著：《法理学 法律哲学和方法》，上海人民出版社1992年版，第365页。]因而，我国宪法的发展进步，要求对我国宪法作一次较大辐度的调整，取消其中不必要的规定，使宪法的内容变得简要而有时代包容性，如果我国宪法不作调整，不仅良性违宪的现象还会大量出现，而且宪法的权威将受到挑战，甚至会导致宪法危机。美国宪法就是采用言简意赅的形式，整部宪法只有7条不足8000字，可是自它制定200多年来，并未经过全面而系统的修改，只通过了26条修正案对之予以补充，[ 朱福惠：《论美国宪法中的 弹性条款 之适用及其对经济的影响》，载《政法论丛》，法律出版社2000年版，第358页。]这对我们来说是一个很好的借鉴。第二、合理运用宪法变迁机制。我们不否定修宪在解决宪法规范与现实冲突中的重要作用。但我们无法回避的现实是，频繁的修宪不可避免地会损害宪法应有的权威，特别是在一定程度上会动摇民众对宪法权威的信任，不利于在全社会形成共同的宪法意志。因此，在实现宪政理想的过程中，适当地采用宪法变迁是必要的，但变迁的时机和内容必须限定在一定的界限之内，并及时地把非正规的形式转化为正规的形式，以保证宪法的价值性与操作性的统 。如对宪法解释的运用等等。其实， 良性违宪 所发生的原因并不在于宪法的稳定性与社会变革之间的冲突而主要在于没有合理采用宪法变迁的手段。第二、培养宪法至上的意识。宪法至上可以分为形式意义的至上和实质意义的至上。宪法形式上的至上是指宪法典宣布自身的最高法律效力；宪法实质意义上的至上是指人民的法律意识中有宪法至上的观念，有维护宪法权威的意识，对制定宪法和实施宪法有强烈的愿望。人民的这种强烈的意识和愿望是宪法得到实施的有力保障，我国是只有形式意义至上的国家，我国现行宪法规定宪法是根本法，具有最高的法律效力。 一切法律、法规都不得同宪法相抵触 。而实际上，由于缺乏宪法至上的意识的支持，即使宪法典中有最高法条款，它也并没有真正起到限制政府权力和保护公民权利的作用。良性违宪这一现象的出现不正是明证吗?我国之所以出现为了变革的价值而损害宪法价值的良性违宪，关键就在于缺乏那种实质意义上的宪法至上意识。难怪有人提出要建构适合现时代的中国宪法新理念。[ 杜承铭：《社会转型与中国宪法理念的重构》，载《法学评论》，2000年第3期。]中国的宪法是在外来压力的情况下进行的，他频频沦为军阀和政客谋取政治合法性的工具，这就导致了在新中国建立以后，也仅把宪法视为国家权力合法化的工具性标志，国家垄断了全部公共权力，权力制约的社会基础不存在，也就是说国家与社会没有真正分离，国家权力失去了外部的制约。托克维尔曾深刻指出，一个独立于国家的多元的、自我管理的公民社会是民主社会的必不可少的条件，它可以对权力构成 种社会的制衡。[ 何华辉、李龙主编：《市场经济与社会主义宪政建设》，武汉大学出版社1997年9月版，第158页。]在这种情况下，我们不难想象 良性违宪 现象出现的 正常性 。要使中国的法治目标尽快实现，必须培养公民的那种实质意义上宪法至上的意识。良性违宪的现象必须杜绝。第九章 宪法监督第一节 宪法监督概述一、宪法监督的概念宪法监督分为广义与狭义的宪法监督含义。所谓广义的宪法监督是对有关宪法的活动实行全面的监督，从监督的主体来说，除了宪法监督的专职机关外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织以及公民，从宪法监督的对象看，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及公民的组织如政党、人民团体、群众组织等的活动。狭义的宪法监督一般是指由国家专司宪法监督的机关实行的监督，在监督对象上偏重于对国家立法活动以及行政活动所实施的监督。二、宪法监督的必要性宪法自诞生以来，极大的推进了人类社会的文明进程。虽然立宪的价值和功能已获得广泛的认可，但为了维护宪法的尊严与权威，保证宪法得到准确、有效地实施，就必须建立相应的宪法监督机制。从宪法监督的理论意义和实践意义两方面来说明宪法监督的必要性。宪法监督在理论方面的意义在于首先它关系到对宪法总体知识和规律性的科学认识；其次构成国家宏观决策民主化和科学化的理论基础；再次，还具有批判和借鉴的意义。实践方面的意义在于它是保证宪法实施的重要条件，是国家民主和法制建设的必不可少的环节，并且在我国具有特别重要的现实意义。[ 陈云生著：《民主宪政新潮》，人民出版社1988年12月第1版，第1-6页。]第二节 宪法监督制度一、宪法监督的主体宪法监督的主体是指宪法的责任者和实行者，国外有些学者称之为宪法的 守卫者 或者 看护人 。(一) 立法机关型宪法监督模式由于立法机关型宪法监督模式是由英国开一代风气之先，产生了议会这样一个立法机关宪法监督的模式，所以又被称为议会型宪法监督模式。英国奉行议会至上原则，奠定了议会监督的基础。英国人认为，议会是人民选举产生的民意代表机关，其地位至高无上，其权力广阔无垠，可以制定和修改包括宪法性法律在内的任何法律文件。基于立法机关的至上性，立法权不受限制，这使得别的国家机关不可能监督议会制定的法律，监督宪法实施的职责就落在议会自己身上。法国在一战前一直实行该模式，这主要是由其信仰人民主权原则所决定。法国人深受卢梭社会契约论影响，认为公意至高无上。国家主权是公意的具体体现，法律反映了人民的共同意志，而法律是由人民选举产生的议会制定的，所以立法机关在制定法律时须检查是否合宪，这意味着宪法解释应由议会执行，这属于主权行使问题，故议会才是审查自己法律合宪与否的机关。在英法影响下，世界上许多国家都采用了议会监督模式，如19世纪的意大利、德国、比利时和当代的新西兰、荷兰等国。议会监督模式最大的优点是权威性和有效性，立法机关利用其极高的地位来保障宪法的贯彻实施，但其缺点也是显而易见的[ 李忠著：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年6月第1版，第32页；李忠《论复合宪法监督模式》于张庆福主编：《宪政论丛》第2卷，法律出版社1999年12月版，第133页。]：第一、缺乏准确性。法案只有在议会认为合宪时才会通过，则立法机关审查引起宪法争议的法律就失去了宪法监督的意义。第二，缺乏理论依据。那种认为立法机关享有解释和监督宪法的特权的理论是站不住脚的。人民制定的宪法和人民代表制定的法律是不同的概念，法律不能违反宪法，一旦违反，特定机关可以撤销或改变。第三，缺乏连续性和专门性。议会面临繁重的立法任务，往往无暇顾及宪法监督，而且宪法监督涉及专门技术问题，议会常难以胜任。第四，缺乏时间和精力。议会处理社会事务过多，使其缺少宪法监督的时间和精力。该种模式的不足，在二战期间暴露无遗，使德国、意大利的议会在法西斯的铁蹄下少有作为。二战后，法、德、意等国纷纷改变了议会监督模式，建立了专门宪法监督机关 宪法法院；另一种对议会监督模式的改革，是前苏联于1988年12月在最高权力机关之下设立了专门宪法监督机构 宪法监督委员会。实践证明，效果是比较理想的。总的来说，议会型宪法监督模式的出路在于向宪法监督机构专门化方向发展和转换。[ 参见李忠著：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年6月第1版第34页。](二) 司法机关型宪法监督模式司法机关型宪法监督模式首创于美国，由于美国是普通法系，普通法院即可审理违宪案件，因此又被称为普通法院型宪法监督模式。此种模式对宪法监督产生了巨大的影响。大陆法系国家也纷纷借鉴。由于是司法机关以司法审查的形式监督宪法的实施，因此又被称为司法审查。提到此种模式，就不能不提到著名的1803年马伯里诉麦迪逊一案。美国正是通过此案创立了独特的普通法院监督模式。（关于此案将在后面案例中专门介绍）。美国的司法审查并不仅仅由此一案便横空出世，它也是有一个发展过程的。事实上，早在1803年以前，美国各州最高法院及联邦地方法院就曾分别宣布过州议会制定的法律违反州宪法和联邦宪法，这些司法实践对后来美国司法审查制的确立，产生了重要影响。1803年由此案确立了普通法院实行司法审查的制度。在司法审查制确立之后的1810年，最高法院在 马丁诉亨特的承租人案 中，联邦最高法院又为自己确立了一项特权：对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查。正是由这一系列的案例，美国的普通法院型宪法监督模式才最终建立起来。这对我国的宪法监督模式的建立是有启发意义的。这种模式又称为美国模式。随着美国国力的与日俱增，该种模式对国际社会产生了巨大的冲击力，很多国家开始模仿，移植美国模式，如本世纪20年代的德国、法国、当代的日本、加拿大、澳大利亚等国。据有的学者统计，全世界现有64个国家实行该种模式。这一模式的优点在于，使受到违宪侵害的公民得到及时有效的救济，使宪法的实施置于法院的密切监督之下，法院成为制衡立法和行政机关的重要砝码。但美国模式从出现至今，仍有一些疑点未消除：第一，对司法审查的合法性的质疑；第二，对司法审查的合理性的质疑；第三，对司法审查的公正性的质疑；第四，对司法审查的作用的质疑。[ 李忠著：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年6月第1版，第35-38页；李忠《论复合宪法监督模式》于张庆福主编：《宪政论丛》第2卷，法律出版社1999年12月版，第135-137页。]还有学者认为，其事后审查方式的片面性、间接审查方式的局限性以及司法审查的消极主义和其他各种外在的自我设置的障碍在很大程度上限制了其作用的发挥。[ 陈云生著：《民主宪政新潮 宪法监督的理论与实践》，人民出版社1998年12月第1版，第119页。](三) 专门机构型宪法监督模式在大陆法系的一些国家移植美国模式并不成功后，一些国家在扬弃以前的议会监督模式的经验，总结移植美国模式失败的教训的基础上，创立了专门机构型宪法监督模式。奥地利在1920年建立宪法法院，在世界诸国中率先确立专门机构监督模式，其又被称作凯尔森模式、欧洲模式。该种模式建立之后，世界各国尤其是欧洲国家纷纷仿效，原来引进美国模式的一些国家也改换门庭实行这一模式。有学者统计由特设的专门机关行使违宪审查权和监督宪法实施的国家大约有40个。[ 朱国斌：《中国宪法与政治制度》，法律出版社1997年版，第47页。]专门机构监督模式具体可分为两种形式，即以德国为代表的宪法法院制和以法国为代表的宪法委员会制度。（1）德国宪法法院的设立也经过了很长一段历程。在19世纪，德国主要实行的是受英国影响的议会监督模式。在1919至1933年的魏玛共和国时期，魏玛宪法规定了在国家层次设立诉讼法院，主理涉及联邦制国家的宪法冲突问题，但这并不是一个完全意义上的宪法法院，并且对纳粹党的上台起到了负面作用。在1949年德国宪法设立的联邦宪法法院是德国宪法史上的一个质的飞跃，是1849年以来德国宪法监督制度百年探索以后取得的积极成果。[ 连玉如：《德国宪法监督冲突述评》，《德国研究》2002年第1期。]德国宪法法院受理涉及宪法性问题的具体争议案件，有权根据宪法作出裁决，其任务是把宪法秩序作为法律秩序加以维护。各国宪法法院的法官不仅具备丰富的法律专业知识，而且大都担任过议会或政府要员，具有相当的从政经验和政治素养，因此宪法法院通常享有较高的政治地位。它虽然也是司法机关，但完全独立于立法、行政及普通司法机关之外，是与它们相平行的第四种权力。德国的宪法法院模式优点十分明显，既能行使抽象审查权，又能受理宪法控诉，兼具了议会模式和普通法院模式的优点，而且宪法法院自身享有很高的地位，其成员兼具法律和政治素养，能够胜任宪法监督职责，不过，这一模式也存在一些缺陷：第一，缺乏有效性。宪法法院法官数额有限，往往满足不了大量宪法诉讼案件的审查要求；第二，缺乏准确性。宪法法院的政治性较强，法官裁决易受政党及国家政策的影响，而且宪法法院一审终审制，易导致草率断案；第三，缺乏合理性。由非民选机构来审查民意代表机关制定的法律是否违宪，不符合权力分工原则和人民主权原则。[ 李忠著：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年6月第1版，第39-40页；李忠《论复合宪法监督模式》于张庆福主编：《宪政论丛》第2卷，法律出版社1999年12月版，第138-139页。]还有的学者认为宪法法院与普通法院界限较模糊，宪法诉讼与其它法律诉讼的划分缺乏客观的衡量标准，这增加了宪法监督的复杂性，而且宪法法院为集中精力审查重大案件不得不把大量的申诉案件通过简易程序退掉，因此，其作用有限。[ 陈云生著：《民主宪政新潮 宪法监督的理论与实践》，人民出版社1998年12月第1版，第119页。]（2）法国宪法委员会制度的形成也是根据其特定的国情而具有其独特之处。法国设立专门的宪法监督机构始于第四共和国时期。1791年宪法即确立将宪法监督权交给国民议会。其后的雅各宾专政又凸显了人民主权的原则。在热月党人执政期间，宪法将监督权赋予元老院。其后宪法监督权不断变迁，直到1946年第四共和国设立宪法委员会。第五共和国稍作修改沿用至今。[ 参见李和中：《试论法国宪法监督的历史由来及其启示》，《法国研究》1997年第1期。]法国实际实行的是宪法委员会与行政法院并行宪法监督职能。行为违宪和大量一般规范性文件及行政法规和行政规章的合宪性问题主要由普通法院或行政法院进行审查裁决。[ 参见陈晓枫：《宪法监督模式论》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1998年第3期。]宪法委员会对法律是否违宪实行最高监督，同时它还有两个重要特权，即预先审议应予批准的在法兰西共和国范围内签定的条约和协议；对全民投票和共和国总统选举实行监督。法国宪法委员会由九名成员组成，总统、国民议员及参议员各任命三名，前总统为当然的终身议员，因而它具有浓厚的政治色彩，一般被视为专门的政治机关，但我国也有学者认为宪法委员会既不是纯粹的政治机关，也不是纯粹的司法机关，而是兼具政治性和司法性的机关；还有学者认为它是一种准司法性质的机关。法国宪法委员会监督模式的优点在于政治地位高，权力较大能有效制止违宪法律的颁布和实施，能及时解决国家的重大政治问题。但是其缺点也很明显：其一，宪法委员会的审查对象主要是议会制定的各种法律和规则，而政府制定的大量条例、命令却不在审查之列；其二，提出审查请求的主体范围过窄。[ 陈云生著：《民主宪政新潮 宪法监督的理论与实践》，人民出版社1998年12月第1版，第119页。]建立专门机构来监督宪法实施成为世界宪法监督制度的发展潮流，这一模式之所以盛行，主要是由于以往在本国现实生活中普遍存在着践踏宪法、侵犯人权的现象，为了使宪法处处得到尊重与实施，有必要建立一个独立于立法、司法、行政之外的机构，专司宪法监督之责，同时，也与议会模式、普通法院模式过去在欧陆国家中失败的教训有着密切的联系，采用这一模式的主要是西欧、东欧及韩国、土耳其等少数亚洲国家。专门机构宪法监督模式比较适合大陆法系国家的政治体制和法律文化传统。为了使其更加科学化，可以采取以下措施：首先，在单一制国家，如韩国，可以考虑在省级地方设立宪法法院的下属机构，以减轻宪法法院的压力；在联邦制国家，如德国，可以考虑改变联邦宪法法院与州宪法法院互不统属的关系，以增强宪法监督的准确性。此外，联邦法院可以适当下放一些权力，并适度放宽简易程序的审查标准；其次，宪法委员会可适当采取附带违宪审查与宪法诉愿的审查方式。[ 李忠著：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年6月第1版，第39页。]二、宪法监督的对象与内容（一）关于宪法监督的对象宪法监督对象包括三种：(1)宪法权利义务的承担者，即立法机关、行政机关、司法机关、政党、团体、组织和公民个人；(2)宪法行为，即立法行为、行政行为、司法行为，政党、团体和组织的政治行为，公民宪法权利的享受和义务的履行；(3)与外国签定的条约。(二)关于宪法监督的内容宪法监督的内容包括：（1）审查国家以及地方颁布的法律、法规等法律性的文件的合宪性。（2）审查一切国家机关、各政党、社会团体、企业事业组织活动和公职人员，以及全体公民的行为的合宪性。（3）处理国家机关之间的权限争议。[ 田军：《宪法学原理》，南京大学出版社1991年7月版，第66-67页。]三、 宪法监督的原则与方式一、宪法监督的原则宪法监督的原则分为：（一）司法审查的原则，包括拒绝审查原则、合宪性推定原则、宪法判断的回避原则；（二）协调和强制执行相结合的原则，多存在于东欧一些国家之中。[ 张庆福主编：《宪法学基础理论》（下），社会科学出版社1999年9月版，第858 865页。]此种观点从世界各国家宪法监督的共通点出发，兼顾了两者，但如何使这些原则不是仅仅停留于理论研究中，而是使其具体化并完全实现是我们的主要任务。二、宪法监督的方式宪法监督的方式是指宪法监督的具体活动的步骤和方法，它是宪法监督程序的重要内容。宪法监督的方式分为：（一）事先审查；（二）事后审查；（三）附带性审查；（四）宪法控诉。[ 戴鸿映等著：《中国宪法学》，内蒙古大学出版社1990年12月第1版，第289-290页]不同的宪法监督模式会有不同的宪法监督方式：：(1)普通法院型宪法监督模式的国家，其违宪审查程序与普通法院的诉讼程序无差别，又被称为事后审查；(2)由立法机关审查违宪立法的方式基本上是书面审查和抽象审查；(3)由宪法委员会审查违宪立法的法国，形式上是事先审查，立法公布后就不再审查；(4)宪法法院违宪审查的内容丰富，范围较宽，它的审查方式因而也无固定的统一模式。[ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年11月版，第417 424页。]第四节 我国的宪法监督一、我国宪法监督制度的现状我国宪法监督，从制度上讲，已经恢复并进一步健全了具有中国特色的宪法监督制度。82宪法比前几部宪法更切于实际，除将宪法监督权赋予最高国家权力机关全国人民代表大会外，还特别规定全国人大常委会也有此项规定，使宪法经常得到监督成为可能，增强了宪法监督的制度建设。[ 张庆福主编：《宪法学基础理论》（下），社会科学出版社1999年9月版，第938-943页。]我国现行宪法关于宪法监督制度的规定：[ 胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展不足》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。](1)宪法具有最高性。一切法律和法规都不得同法律相抵触。(序言、第5条第2款)(2)宪法具有规范性和制裁性。一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究。(第5条第3款)(3)全国人大及其常委会享有宪法监督权。(第62条第2项、第67条第1项)(4) 全国人大常委会享有宪法解释权。(第67条第1项)(5) 全国人大享有审查权、批准权、改变权、撤销权和罢免权。（第62条第9、10、11项)，全国人大常委会享有监督权、解释法律权、审查权、批准权、撤销权和罢免权。(第67条第4、5、6、7、8、11、12、14项)(6) 全国人大各专门委员会协助全国人大及其常委会研究、审议和拟订有关议案。(第70条第2款)(7) 全国人大及其常委会享有特定问题调查权。(第71条)(8) 全国人大常委会享有审查和批准民族自治地方人民代表大会制定的自治条例和单行条例的权力。（第116条）此外，2000年3月15日通过的《立法法》的相关条款如第66、78、88、89、90、91条等对违宪审查程序作了一定程度的完善。二、我国宪法监督制度的基本特征从宪法监督的机关、方式和对违宪的制裁措施三方面来考察我国宪法监督制度的特点，具体来说，有三点：(1)从宪法监督的机关看，我国宪法监督属于代表机关监督体制；(2)从合宪审查的方式上看，我国宪法监督采取事前审和事后审相结合的方法；（3）从对违宪的制裁措施看，我国宪法监督采取撤销违宪法律、不批准违宪法案和罢免违宪责任者的职务等措施，监督宪法实施。[ 蒋碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第86-87页。]三、我国宪法监督制度存在的问题及其成因尽管我国宪法规定了具有中国特色的宪法监督制度，且对保障宪法实施，维护宪法权威起到了一定的作用，但实践表明，这 制度本身还存在许多不少缺漏和不足。综合各位学者的观点，我国现行宪法监督制度大致存在以下问题：(1)排拒最高法院违宪审查权；[ 包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并进行的复合审查制》，载《法学》1998年第4期。] (2)宪法监督没有制度化、法律化、程序化；(3)宪法监督范围狭隘；(4)法律适用与宪法及法律解释相分离，使宪法监督权虚置； (5)宪法缺乏适用性，使宪法监督缺少了根基；[ 以上四点参见周叶中、刘鸿章：《加强宪法监督建设法治国家》，载《武汉大学学报》（哲社版）1999年第6期。] (6)宪法监督主体模糊不清，缺乏专门性； (7)宪法监督欠缺相应的启动机制；[ 以上两点参见王克稳：《我国违宪审查制度建立的主要法律障碍》，载《现代法学》2000年第2期。] (8)行政层级关系监督不利于全国人大常委会违宪审查权的行使； (9)对公民的宪法意识的提高不够重视； (10)宪法监督缺乏连续性；[ 以上三点参见朱福惠著：《宪法至上 法治之本》，法律出版社2000年5月版，第246页。] (11)宪法监督缺乏准确性； (12)缺乏明确的监督对象、具体的监督程序和有效的法律追究。[ 黄学贤：《关于完善我国宪法监督机制的理性思考》，载《江海学刊》2001年第2期。]四、我国宪法监督制度的模式选择从目前的研究现状来看，宪法学界对我国现行宪法监督制度当前存在的问题已达成基本共识，改革这一制度的热情非常高涨。但在对具体改革方案方面，学者们的意见则很不一致，归纳起来，有两种思路：即单一制宪法监督机构和复合制宪法监督机构。1、单一宪法监督制在学术界对宪法监督制度讨论的初期，曾有一种较有代表性的主张，即把现行的全国人大法律委员会改为宪法和法律委员会，其法律地位、性质和原有职权不变，只是增设宪法监督职能，并可以受理公民的违宪控诉，有权作出合宪或违宪的裁定，它可以建立一个工作班子，专门负责全国范围内的宪法监督工作。还有一种类似的方案，是把法律委员会作为违宪审查机构，由法制工作委员会作为其工作机构[ 苗连营：《关于设立宪法监督专责机构的设想》，载《法商研究》1998年第4期。]。学者们目前讨论的焦点集中在以下三个问题上：其一，是把宪法和法律赋予全国人大及常委会关于宪法监督的那部分职权分离出来独立行使，还是不改变宪法和法律的现行规定，只增设一个专门机构协助全国人大及其常委会行使宪法监督权；其二，是否有必要突破现行体制；其三，宪法监督的范围是继续维持现状还是应该加以扩充，对这三个问题的不同回答，形成了以下几种不同的改革方案：(1)设立宪法监督的专门委员会持这种观点的学者们又有几种不同的方案：第一种方案：在不改变现行的违宪审查体制的基础上，在全国人大增加设立专门委员会性质的 宪法监督委员会 或者 宪法和法律委员会 (为叙述方便，以下统称为宪法监督委员会)。持这一主张的学者认为设立宪法监督委员会的主要理由和优点是：第一，设立这样的机构符合人民代表大会制度的基本原则和体制；第二，现行宪法已对设立专门委员会作了明确规定，增设一个新的专门委员会，不会涉及宪法的修改；第三，宪法监督委员会作为一个常没性的机构，有利于实现宪法监督的专门化和经常性；第四，宪法监督委员会的设立从一定程度上解决了 自我监督等于没有监督 的问题。[ 程湘清：《关于宪法监督的几个有争议的问题》，载《法学研究》1992年第4期；陈云生：《走法治必由之路 论宪法和法律监督的制度化》，《比较法研究》1997年第1期；许崇德、胡锦光：《完善我国宪法监督制度的若干问题思考》，载《我国当代法律实施的问题和对策》，中国民主法制出版社1997年版。 ]这些学者大都认为我国目前尚不具备对宪法和法律监督制度进行重大改造的时代要求和历史条件，只能在现存的政治体制和权力结构内运行，以加强和完善这一制度，但其它方案的长处也应充分认识，在将来条件成熟时可采用之。这样做既不分散最高国家权力，又可实现经常化的宪法和法律监督，而且也最具现实可行性。[ 陈云生：《走法治必由之路 论宪法和法律监督的制度化》，《比较法研究》1997年第1期；参见张少瑜：《宪法学研究述评》，《法学研究》1999年第1期。](2)设立专门机构行使宪法监督权设立专门的宪法监督机构是世界宪法监督发展的趋势，这种专门机构与上述宪法委员会不同，它不仅是个辅助机构，而且具有独立的职权。中国也有很多学者主张应借鉴这一模式以完善我国的宪法监督制度，但是学者们的具体设想却并不一致，主要有以下几种方案：第一种方案，是突破现行体制，建立专门的宪法法院，在此方案下又有不同的制度设计。有学者认为：它应该是由全国人大产生并向全国人大负责，具有相对独立性，其性质仍是法院，但却独立于法院系统，其基本职能是系统审查规范性文件的合宪性，审理国家机关及其工作人员的违宪侵权而引起的宪法诉案件，裁决宪法争议。[ 王克稳、吴庆荣：《我国宪法实施保障的思考》，载《法学天地》1989年第4期。]也有学者认为宪法法院分设最高宪法法院和省级宪法法院两级，由同级人大产生并对之负责，独立行使司宪审查权，该权内部包括事前审查、事后审查、接受宪法争议、受理宪法诉讼，启动上包括主动审查和被动审查。宪法解释权仍归全国人大常委会，最高法院没有此权。监督程序应法定化，监督对象明确化，监督结果具有强制性。[ 黄学贤：《关于完善我国宪法监督机制的理性思考》，载《江海学刊》2001年第2期。]针对此种观点，有学者认为在我国它至少面临三个难题，第一，它从根本上突破了宪政体制；第二，宪法法院审理宪法诉讼案件是一种事后的被动的个案救济途径；第三，所有的违宪争议都提到宪法法院，这意味着我国要建立具有相当规模的宪法法院体系，这显然不实际。[ 包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制》。载《法学》1998年第4期。]第二种方案，主张在全国人大下面设立一个与全国人大常委会平行的宪法委员会，该委员会由全国人大产生，直接对全国人大负责，在全国人大闭会期间独立开展工作，由宪法法院和全国人大共同行使宪法监督权，其职权具体包括对法律性文件进行合宪审查，裁决有关国家机关的权限争议，对行政机关及其组成人员的严重侵权行为进行制裁并解释宪法，最重要的一点是它被赋予独立作出具有约束力的违宪裁决的权力。[ 费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，载《政法论坛》1999年第2期：童之伟：《论适合市场经济社会的宪政秩序调整》。载《法商研究》1997年第1期；侯淑雯：《论我国宪法监督机制的完善》，载《法学》1995年第12期。]并且有学者认为，当然的应对全国人大常委会进行监督，以保证立法不致违宪。[ 刘明勋：《设置我国宪法监督专责机构的设想》，《河南政法管理干部学院学报》1998年第1期。]有学者认为这样做有悖于我国人大及其常委会统一行使国家权力的体制，因为规定它可以监督全国人大常委会立法等工作的合宪性，动摇了全国人大常设机构的地位和权威，况且，宪法已赋于全国人大常委会宪法解释权，宪法监督机构如何对它进行合宪性审查?此外，全国人大之下设立两个常设机构，若平时发生纠纷时如何解决?[ 程湘清：《关于宪法监督的几个有争议的问题》，载《法学研究》1992年第4期。]第三种方案，也主张在全国人大下面设立宪法委员会，但与第二种观点不同的是该宪法委员会在全国人大闭会期间受全国人大常委会领导，具体设想是：(1)其应被赋予独立决定某些问题的权力，诸如，对法律、中央国家机关及其组成人员的职务行为、国家机关之间的权限争议进行合宪性审查并提出处理意见。对宪法委员会的职权，也有学者认为应局限在审查规范性文件的合宪性，职务违宪可以通过全国人大及其常委会的工作监督、法律监督和其它监督形式予以纠正； (2)宪法委员会由代表中的法律专家、政治家和其它有代表性的人士组成，与此相对的另一种观点则认为宪法监督涉及专业性技术性问题，有必要吸收部分非代表的专家学者参加； (3)宪法委员会采用事先审查和事后审查相结合的监督程序运行，事后审查主要表现为违宪控告，控告的主体应以限于有权向最高国家权力机关提出议案的主体为宜，公民无权提出违宪控告。[ 任进：《建立健全宪法保障制度的若干构想》，载《国家行政学院学报》2000年第3期。]对于宪法委员会的运行程序，目前学术界还有三种方案：第一，仍由法律委员会统一审议向全国人大及其常委会提出的法律草案，只将审查行政法规、地方性法规、行政规章并提出报告的责任交给宪法监督委员会；第二种，将上述事后事前审查中违宪审查权交给宪法委员会，违法审查仍留给各专门委员会；第三种方案，不分事前、事后，违宪、违法，一律交由宪法委员会审查。[ 任进：《建立健全宪法保障制度的若干构想》，载《国家行政学院学报》2000年第3期。]与此种观点相似的另一种主张，是在人大下面设立宪法法院，由人大产生向人大负责，但独立行使司宪权，它拥有司宪审查权，包括事前审查和接受宪法争讼、公民的宪法控诉案件；最高宪法法院拥有司宪解释权，司宪解释与全国人大常委会立宪解释具有同等效力；拥有司宪裁决权，即最高宪法法院和省、市、自治区宪法法院的两审终裁权。[ 正文：《完善我国的违宪审查制度》，载《探索》（哲社版）1998年第1期。]第四种方案，与以上观点均不同，认为专门机构取什么名称并不影响它的工作性质，关键是该机构虽由权力机关产生，但一经产生只能服从宪法，其宪法地位并不低于最高权力机关，这样才能保证其履行职责的独立性。[ 朱福惠著：《宪法至上 法治之本》，法律出版社2000年5月版，第194页]2、复合宪法监督制近几年来，有的学者从宪法监督制度构建的现实可行性出发，认为中国应建立复合宪法监督制度。具体来说，这种具有新的探索意义的主张有以下三种方案：第一种方案主张，在全国人民代表大会之下设立宪法委员会，在最高法院下设立违宪审查庭，分别行使非诉讼的事先审查和违宪侵权诉讼附带性审查，具体设想如下：(1)在全国人大设立宪法委员会。宪法委员会的性质是在全国人大领导下实施宪法监督和进行违宪审查的专门机构，对全国人大负责并报告工作，其职权具体包括：对全国人大及其常委会的法律草案和已颁布的法律进行合宪性审查并有权提出有一定拘束力的审查报告；对行政法规、地方性法规进行合宪性审查并有权作出具有完全拘束力的审查结论；中央的政策在公布前应咨询宪法委员会；直接受理民众和集团诉讼；直接受理针对国家领导人的违宪诉讼案件并有权向全国人大主席团提出罢免建议。(2)在最高人民法院设立违宪审查庭。违宪审查庭是受最高法院领导的专门的违宪审查机构，由院长、副院长和部分大法官组成。其职权包括：有权裁决最高法院各审判庭提交的认为违宪的全国人大常委会制定的法律及地方性法规、行政规章，并有权宣布它们无效；认为全国人大法律违宪的，有权通过宪法委员会向其提出修正建议；有权裁决地方各级法院提交的认为违宪的法律、规章；有权接受高级法院转交的宪法诉讼。该学者进而指出，当违宪审查庭发现法律法规违宪并宣告以后审案时不再适用违宪条款，而宪法委员会却认为不违宪时，违宪审查庭必须收回宣告并服从宪法委员会的裁决。[ 包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制》。载《法学》1998年第4期。]有学者的意见与上述相似，认为除在人大及其常委会下设立宪法监督委员会外，还应在普通法院内设立宪法庭，审查国家机关及其工作人员的职务行为的合宪性与合法性。[ 陈晓枫：《宪法监督模式论》，《武汉大学学报》1998年第3期。]第二种方案主张，由全国人大及其常委会与普通法院行政庭共同行使宪法监督权，具体内容是：(1)通过赋予全国人大法律委员会对法律法规的合宪性以初审权或预审权，对不应受理或不必受理的案件有裁定驳回权来加强全国人大及其常会的机构建设，促使其宪法监督的具体化；(2)加强普通法院的行政庭建设，对引政庭审查违宪案件的范围和权限予以明确规定；(3)建立违宪审查程序规则，对最高国家权力机关和普通法院受理违宪案件的范围、方式、步骤和时限作出明确规定。[ 周叶中主编《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年12月第1版，第409页]第三种方案主张，中国复合宪法监督制度的构建应分为三个阶段展开：[ 李忠著：《宪法监督论》，社会科学出版社1999年6月第1版，第242---302页；李忠著：《复合宪法监督模式》，载张庆福主编：《宪法论从》第2卷，法律出版社1999年12月版，第187-207页。](1)复合宪法监督制度的低级阶段。从时间范围上看相当于近期建立新型宪法监督制度起到下个世纪二十年代止，该时期的宪法监督主体由立法机关和专门的宪法监督机关(宪法监督委员会)组成。宪法监督委员会是在全国人大之下增设的专门负责监督宪法实施的专门委员会，其享有事前事后审查权、违宪议案初审权、特别调查权、宪法解释权、提案权和咨询权，这些权力属于建议性质的权力，最终的决定权由立法机关行使。此外，复合宪法监督 主体由中央一级和地方省一级两级宪法监督机关组成。(2)复合宪法监督制度的中级阶段。该时期的时间跨度自下一世纪20年代建党100周年起到50年代建国100周年止。复合宪法监督主体由立法机关与相对独立的宪法法院构成，同时为减少立法机关违宪的可能性，宪法监督委员会作为专门委员会继续保留。宪法委员会的人员由国家主席与各方面协商后提名，其除享有宪法监督委员会的职权外，还享有强制性建议权和司宪权，这些权力具有强制效力。该学者认为这一阶段的宪法监督制度比较成熟、有效，但监督范围还较窄，仅限于国家机关和特定个人。(3)复合宪法监督制度的高级阶段。在时间 上自21世纪中叶始，在这一阶段我国宪法监督制度与中级阶段一致，唯一不同的是宪法监督范围有所扩大。这一时期我国的宪法监督制度将发展成为一个有效的全职式的新型宪法监督模式。对以上所有的方案，也有学者认为无论是设计何种性质或地位的宪法监督机构，若我国现行民主集中制的实践不变，该机构将 来得容易，去得容易 。在我国设立对法律作违宪审查的制度无异于推翻现行宪法的基本架构，要引入违宪审查制，关键在于丰富民主集中制内涵以解决其与违宪审查制的矛盾，从而为违宪审查制创设宪法空间。[ 洪世宏：《无所谓合不合宪法 论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》，载《中外法学》2000年第5期。]经典案例：马伯里诉麦迪逊案[ 案情介绍参考程梧：《判例研究[美国] 马伯里诉麦迪逊》，载《外国法译评》1994年底3期；徐炳：《美国司法审查制度的起源》，载《外国法译评》1995年第1期；朱苏力：《制度是如何形成的？ 关于马伯里诉麦迪逊案的故事》，载《比较法研究》，1998年第1期；焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年8月版，第1-18页。]一、案情背景。该案发生于19世纪初美国，党派竞争 联邦党（federalist）与反联邦党（antifederalist）的共和党之间的权力斗争异常激烈。1801年，共和党候选人杰弗逊当选总统。亚当斯领导的联邦党大败，不仅失去了总统宝座，同时也失去国会控制权。因此联邦党人就将希望寄托于三权分立的最后一权司法部门。首先，亚当斯总统趁最高法院首席大法官退休之际，任命马歇尔为首席大法官。经参议院批准后于2月4日即位。但马歇尔在国务卿位上一直到3月3日亚当斯总统届满为止。其次，进行一连串政治安排以使联邦党人退至司法系统以保存实力。1.1801年2月13日，国会通过了新的巡回法院法案（Circuit Court Bill），将联邦巡回法院数量从3个增至6个，由此新设16个巡回法院法官；2.在政治重心华盛顿区增设5个地区法院，且每一个地区增设一名检察观和一名联邦执法官；3.2月27日，国会又通过一项《哥伦比亚特区组织法》（The District of Columbia Organic Act）：该组织法规定总统可以任命特区内华盛顿及亚历山大郡共42名任期5年的治安法官（Justices of Peace）。这一任期跨越下一届总统选举，从而使新当选总统杰弗逊除修改立法外无法将其替换。联邦党的这一系列战略部署早已使杰弗逊等共和党人激愤添膺，但又无可奈何。然而凑巧，对手的疏漏却给他们一次机会。上述47名治安法官的委任状在1801年3月3日午夜前经参议院同意，亚当斯总统签署，马歇尔国务卿盖印后生效，即 午夜法官 。但有17份委任状由于交通和通讯条件仓促间并未发出。第二天，杰弗逊总统上任后立刻反击。首先当他得知此事后，立刻命他的国务卿麦迪逊将这些未发的委任状 如同办公室的废纸、垃圾一样的处理掉了 。然后，共和党控制的国会于3月8日废除了《巡回法院法》，但没有撤消有关治安法官的《特区组织法》。最后，为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院对国会行为的挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了长达14个月。当最高法院再次开庭行使权力时，已经是1803年的事了。二、案件情况。无法获得委任状的马伯里及其他三个新法官便以1789年的司法条例第13条的规定（即联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状）为依据，提起诉讼，要求麦迪逊交出委任状。同时，联邦党人对共和党控制国会废除《巡回法院法》的活动也在巡回法院提起诉讼。马歇尔大法官此时面临着非常微妙的两难局面：一方面，作为坚定的联邦党人，他希望利用这个机会来教训杰弗逊总统及共和党人的进攻，并且需要提高最高法院的权威，使联邦党人真正能够有效利用司法对抗共和党。但另一方面，最高法院如汉密尔顿所说： 既无钱又无权 。权威很有限，无法强迫政府和国会服从最高法院的判决。冒险命令麦迪逊交出委任状很可能是麦迪逊不予理睬。实际上，在此前，马歇尔曾将马伯里的诉求转告麦迪逊并要求其答辩，但麦迪逊毫不理睬 那样的话，不仅判决毫无用处，而且马歇尔个人和最高法院的权威都会进一步降低，并且对联邦党人应对共和党人的进攻也是一个巨大的打击。马歇尔没有退避，他以自己的高超政治智慧和娴熟的司法技巧选择了马伯里一案进行反击。（在另一案中，马歇尔认定新国会废除《巡回法院法》的行为合宪。在判决中，他首先将问题概括为3个：1. 马伯里是否有权获得委任状；2. 如果马伯里的权利被侵犯了，法律上可否提供救济；3. 如果法律上可以给予救济，是否可以由最高法院发出训令。马歇尔在长达27页的判决书中，用了整整20页对前两个问题作了肯定回答。他首先对第一个问题进行了回答，他认为无论从实质还是形式上，对马伯里的任命都是正当且合法的，马伯里有权获得委任状。接着他又长篇大论的指出，作为法治政府的美利坚合众国政府理所当然的应给予被侵犯的权利以法律救济。然后他开始集中精力解决第三个问题，并且在解决这个问题当中附带的将审查法律的权力赋予了法院，从而开创了司法审查的先河。他认为解决第三个问题的关键在于原告所申请的强制执行令的性质和法院的权力。他首先论述了马伯里要求法院下达强制执行令，那么法院就必须调查国务卿拒绝发散任命状的理由，这就涉及到行政首长的行政权，而行政首长的职权及其运用自由裁量权是属于政治问题，法院无权审查。但马伯里等人的主张却是依据1789年的法官法第13条规定，于法有据。但是，根据美国宪法第3条第二款规定： 在一切有关大使、公使、领事以及州为一方当事人的案件，最高法院有初审管辖权。在上述和所有其他案件中，最高法院有关于法律和事实的上诉管辖权，但须依照国会所定的例外和章程。 马歇尔认为此案不属宪法规定的联邦最高法院一审管辖之内，1789年的《法官法》扩大了最高法院的管辖权。马歇尔进而作出了具有重大价值的宪法问题的判断：一部违宪的国会立法不能成为国家的法律。那么，马伯里的诉请当然没有法律依据了。更进一步，马歇尔认为法院是适用法律的机关，所以认定法律是什么和确认违宪的法律的权力当然属于司法部门。于是，司法审查就由此获得了先例。最后，马歇尔得出结论：尽管马伯里的权利受到侵害并应得到法律救济，但是，最高法院对这一属于政治性的问题却没有管辖权。而且法院认为，马伯里所依据的《1789年的司法法》的有关规定是违宪的、无效的，不能适用于本案。据此法院驳回了马伯里的请求。本案的判决显示了马歇尔高超政治智慧和娴熟的司法技巧，更重要的是在法理上确立了司法审查的地位。但实际上，美国法院并未因此案便获得了如今天我们所称道的地位。马歇尔在其随后任首席大法官长达30多年的时间里，运用一系列判决巩固了法院的地位。如麦考洛克诉马里兰州案，确立了联邦至上的原则；通过解释 必要和适当权力 条款，扩大了 联邦的权力。正如有学者认为的 美国当时的社会经济发展要求一个更为强有力的联邦政府和联邦最高法院，司法审查得以真正确立是一种社会的公共选择；英美法形成的遵循先例的司法传统对这一制度的确立意义重大，司法审查又是传统的产物；美国当时各派都具有相当的政治力量以及基于这种力量基础之上才可能出现的妥协，制度的确立是一种政治力量对比的产物；马歇尔此后长达30余年担任的首席大法官以及他对最高法院权威的精心呵护，司法审查又是司法人员稳定和司法经验积累的产物；后代法官对马伯里案发掘并赋予司法审查的意义，司法审查又是后代法官的再创造。 [ 朱苏力：《制度是如何形成的？ 关于马伯里诉麦迪逊案的故事》，载《比较法研究》，1998年第1期。]第十章 国家性质第一节 国家性质概说一、国家性质的概念政治学上的国家概念与宪法学上的国家概念不同。在政治学上，国家性质和国家本质、国体等是同义语，指的是国家的阶级本质，即在一个国家里各个阶级在国家政治生活中的地位，其中哪个阶级是统治阶级，哪个阶级是被统治阶级。而在宪法学上，国家性质是指通过特定的宪法规范和宪法制度所反映的一国在政治、经济和文化方面的基本特征，它反映着该国社会制度的根本属性。具体来说，宪法学上所称的国家性质是对客观宪法规范和宪法制度的总结，表现着特定国家政治、经济和文化制度的基本特征，反映着特定国家所实行的社会制度的根本属性。因此，它一般是指国家的根本制度。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。]二、国家性质的决定因素众所周知，不同国家的性质之所以各有特点，主要是因为它们具有不同的政治、经济和文化背景。宪法学界一致认为，国家性质作为国家制度和宪政制度的核心内容，归根结底是各种社会因素交互作用的结果。但概括说来，体现和制约一国国家性质的因素主要有：社会各阶级在国家政治生活中的地位直接体现和决定国家性质；社会经济基础是国家性质根本的决定因素；社会文化制度也是影响和体现国家性质的重要因素；特定国家的国家性质还深受该国特定历史条件的影响和制约。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第191页。]三、各国宪法对国家性质的规定由于国家性质是一个国家最重要的问题之一，因此近代宪法自产生起，一般说来就在条文中明确规定了国家性质，从而明确了全体社会成员在国家生活和社会生活中的法律地位。站在宪政实践的角度分析两种不同类型的宪法对国体的规定，可以发现如下特点：第一，资本主义国家的宪法关于国体的规定与实践相脱节，表现为宪法规范与国体实质之间的矛盾。第二，社会主义国家的宪法关于国体的规定却表现出了原则性与真实性的统一。[ 李龙、周叶中：《宪法学基本范畴简论》，载《中国法学》1996年第6期。]现代各立宪国家的宪法基本上都规定或反映了该国的国家性质，但不同国家的宪法对国家性质的规定或反映的方式却大不一样。资本主义国家的宪法一般以 主权在民 、 增进全民福利 等笼统的语言掩盖其资产阶级专政的本质。社会主义国家的宪法大都以规范的形式明确规定了国家性质，即公开宣称国家政权的实质是无产阶级专政，国家实行社会主义制度。各民族民主主义国家的宪法对国家性质的规定则比较复杂、混乱。有的借鉴社会主义国家宪法对国家性质的规定；有的则模仿资本主义国家宪法对国家性质的规定；还有些国家的宪法声称以君主、宗教领袖、宗教教义作为国家权力和社会制度的基础。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第192页。] [ 胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第180-183页。]第二节 国家政权的阶级归属一、我国是人民民主专政的社会主义国家国家政权的阶级归属是国家性质的政治要素，是指国家政权掌握在哪个阶级手里，或者说哪个阶级是国家的统治阶级。它反映着国家的阶级本质。宪法学界认为，从国家政权的政治属性和阶级本质来说，我国是人民民主专政的社会主义国家。人民民主专政理论是无产阶级专政理论的发展；人民民主专政实质上即无产阶级专政；人民民主专政是民主与专政的结合，我国人民民主专政的特点在于它使占社会绝大多数的工人阶级和广大劳动人民享有充分权利，而对极少数严重的犯罪分子实行专政；人民民主专政是以工人阶级为领导、以工农联盟为基础建立起来的。宪法从人民民主专政的国家政权、有中国特色的社会主义经济制度以及有中国特色的社会主义文化制度等三个方面全面反映了我国的社会主义性质。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第193-197页。]二、爱国统一战线统一战线的存在，是我国政权的重大特点之一，它表明人民民主专政的阶级基础极其广泛。统一战线是在中国社会和中国革命的特殊情况下产生和发展的。统一战线的思想是无产阶级专政理论的重要组成部分。所谓统一战线是指无产阶级及其政党在进行革命和建设过程中，为了获得最广泛的同盟军以壮大自己的力量，同其他革命阶级以及一切可以团结的人民所结成的政治联盟。它是一个比工农联盟更加广泛的同盟，其实质是团结一切可以团结的力量，调动一切积极因素，化消极因素为积极因素。现阶段，我国爱国统一战线的任务是：高举爱国主义的旗帜，团结一切可以团结的力量，调动一切积极因素，为社会主义现代化建设服务，为实现祖国的统一大业服务，为保卫世界和平服务。统一战线的发展标志着人民的团结和国家政权的巩固，也标志着人民民主专政的基础越来越广泛。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第197页。]在我国，人民民主专政的一个突出特点，就是巩固和发展统一战线，即要调动一切可以调动的积极因素，团结一切可以团结的力量，为实现党和国家在各个历史阶段的总目标而奋斗。统一战线的性质、范围和任务在不同的历史时期有着不同的表现。当前，统一战线由于其极为广泛的阶级基础，它已由过去革命的统一战线转变为爱国的统一战线、建设的统一战线。现行宪法对新时期统一战线的性质作了明确的规定，即它是 由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的广泛的爱国统一战线。 [ 蒋碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社2002年版，第97-98页。]第三节国家的基本经济制度一、经济制度的概念及其在各国宪法中的表现在宪法上，经济制度是指一国通过宪法和法律调整以生产资料所有制形式为核心的各种基本经济关系的规则、原则和政策的总和。它具有两个方面的作用：一是通过确认生产资料所有制的性质与形式、经济体制以及分配形式，反映客观经济基础；二是通过保障公民的经济权利与自由，授予并制约政府调控经济的权力，调整经济关系，协调经济活动。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第198页。][ 俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第181页。]近代意义的宪法产生以来，经济制度便成为宪法必不可少的内容。概括说来，当代各国宪法对经济制度的规定具有以下特征：第一，不少资本主义国家意识到经济计划对发展国民经济的重要作用，并以宪法加以肯定。第二，福利政策成为一些发达资本主义国家经济制度的最主要部分，并被规定在宪法中。第三，越来越多的国家开始关注经济环境的建设和改善，并将它写入宪法。第四，为了摆脱苏联经济模式，一些社会主义国家在宪法中确立了社会主义经济体制改革的基本原则。第五，一些民族民主主义国家宪法所规定的经济制度具有 泛社会主义 倾向。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第198-200页。]二、社会主义公有制是我国经济制度的基础及我国经济制度的完善宪法学界一致认为，全民所有制和劳动群众集体所有制是我国社会主义公有制的两种基本形式。公有制实现形式可以而且应当多样化，我们应当正确理解和坚持公有制的主体地位。在现阶段，我国的公有制经济不仅包括全民所有制经济（即国有经济）和集体所有制经济，还包括各种混合所有制经济中的国有成分和集体成分。在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家的基本任务是，沿着建设有中国特色社会主义的道路，集中力量进行社会主义现代化建设。国家实行社会主义市场经济体制，坚持以公有制为主体，坚持把共同富裕作为发展经济的最终目的。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第200-205页。]在我国，以生产资料公有制为核心的社会主义经济制度是全部政权体系和法律体系赖以建立的基础，从而是国家的一项极其重要的根本制度。[ 许崇德主编：《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第129页。]三、宪法对经济制度的作用宪法对经济制度具有保障作用，是通过以下三个方面来实现的：通过宪法的规定对经济制度的直接保障作用；通过部门法对经济制度的间接保障作用；通过宪法监督手段来不断调整社会经济制度的结构，实行社会生产方式与生产力的最佳结合。具体而言，不论是对经济制度的直接保障，还是对经济制度的间接保障，宪法的作用都不仅仅是停留在纸上的，而是一种现实的反映 法律对经济基础反作用 关系的客观实践活动。在推动经济制度不断向前发展的过程中，宪法始终在国家对经济活动的管理与个人依据宪法和法律规定享有各种经济活动的自由权利之间保持一种良好的协调和一致。其中，宪法对所有权关系的确认是宪法作用于经济制度的核心。从现代宪政的意义上来看，宪法主要是处理国家权力与公民权利之间关系的，政府在保障公民经济活动自由的过程中采取什么样积极有效的措施并不能取代公民依据宪法所享有的各项经济活动的自由权利，尤其是财产权的不可侵犯性。所以，尊重宪法所确认的公民财产权是保证经济制度得以运作的法律前提，所有制的形式仅仅是实现宪法所规定的财产权利的出发点。所有制是实现宪法的一种保障，而不是宪法的目的。因此，以往我们在修改宪法时过多的变革所有制形式，实际上并没有完全准确地把握宪法对经济制度的作用规律，必须在深化经济体制改革的过程中给宪法中财产权利的意义予以重新定位。[ 李小明：《论宪法对经济制度的保障作用》，载《法学》2000年第10期。]一、文化制度及其在各国宪法中的表现（一）文化制度的概念、内容和特征（二）精神文明第十一章 国家形式（上）第一节 政权组织形式概说一、国家形式概述国家形式就是一国统治阶级实现国家权力的形式，包括国家政权组织形式和国家结构形式。国家政权组织形式与国家结构形式就是国家权力横向结构与纵向结构的具体表现。尽管国家性质构成国家制度的核心，但国家性质与国家形式之间却存在着极为密切的联系。具体说来表现在：国家性质在一般情况下决定国家形式；国家形式反映并制约国家性质。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第210页。 ]有学者认为，国家形式指的是实现国家权力的政权组织形式和调整国家整体与其组成部分之间的关系的国家结构形式。在国家制度中，国家性质方面的制度是核心，它决定着国家形式方面的制度。但国家形式方面的制度对国家本质方面的制度也有重大的作用，它可以促进特定阶级本质的国家的巩固和发展，也能导致其衰落与败亡。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第122页。]国体与政体即国家的阶级本质和政权组织形式之间的关系较为密切，他们统属国家制度的重要组成部分，从内容和形式反映国家这一社会现象，有各自不同的社会地位和作用。二者关系主要表现在以下几个方面：第一，政体与国体相互依存，对立统一，不可分割。第二，国体是政体存在和发展的基础，决定政体的存在形态。第三，政体是国体的体现和反映，对国体有能动的反作用。[ 韩大元主编：《宪法学》，法律出版社2000年版，第34-35页。]二、政体与政权组织形式的概念政体是实现国家权力的一种形式，它指的是表现国家权力的政治体制。政权组织形式也是一种实现国家权力的形式，它指的是一个国家实现国家权力的机关组织。政体与政权组织形式都是实现国家权力的形式，两者有密切的关系，但它们又有区别，两种实现国家权力的形式各有侧重点：政体着重于体制，而政权组织形式着重于机关。政体粗略地说明国家权力的组织过程和基本形态，而政权组织形式则着重于说明实现国家权力的机关及各机关之间的相互关系。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第136、139、144页。]政权组织形式，是指国家权力实现的一种形式，即在不同的国家机关之间为了实现国家权力的有效运作而进行的权力配置，以及由此形成的不同国家机关之间的相互关系。[ 邓建宏主编：《宪法学》，中国检察出版社2002年版，第153页。]三、政体的分类现代国家的政体分为君主政体与共和政体，然而，在这两种政体之下却又有各自不同的政权组织形式。由于现代国家在本质上存在资本主义与社会主义之分，那么，政体可分为资本主义国家的政体与社会主义国家的政体。资本主义国家的政权组织形式在君主政体下由于君主权力所受限制的程度不同，有二元君主立宪制和议会君主立宪制两种政权组织形式；在共和政体下，由于各国历史条件的差异，在这种政体下也产生了许多有特点的政权组织形式，主要包括总统制、议会共和制、委员会制和半总统制半议会制等四种政权组织形式。社会主义国家的政体都是共和政体，其政权组织形式都是人民代表制。这种单一化的政权组织形式是由社会主义国家的一切权力属于人民决定的。只是由于各社会主义国家的历史传统、现实状况、民族因素等方面的差异，各国人民代表制在具体运用过程中不相同而已。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第212-213页。]四、政体与政权组织形式的意义由于政体与政权组织形式作为国家形式的重要组成部分，都是实现国家权力的形式，它们既可以促进国家的形成、发展和巩固，也可以导致国家的衰亡，所以政体与政权组织形式对于任何国家都具有非常重要的意义。在马克思看来，革命的根本问题是政权问题，无产阶级革命的根本问题是无产阶级专政问题，国家政权是本质与形式的统一，二者缺一不可。因此，忽视或者不重视政体与政权组织形式，不仅是错误的，而且是及其有害的。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第214页。]有学者进一步指出，政体、政权组织形式决不是一个单纯的反映国家本质的消极因素，它对它所反映的特定阶级本质的国家起着反作用。因此，我们应该重视政体、政权组织形式的研究、使之适应国家本质的需要，促进国家的巩固和发展。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第147页。]第二节 人民代表大会制度一、人民代表大会制度的概念根据我国宪法的规定，国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。可以从如下几个方面对人民代表大会制度进行分析:（1）国家的一切权力属于人民是人民代表大会制度的逻辑起点，因而是人民代表大会制度概念中最重要的环节；（2）选民民主选举代表是人民代表大会制度的前提，选民通过选举程序选举产生人大代表，由他们代表人民，组成各级人民代表大会，行使国家权力，也就构成了人民代表大会制度的前提和基础；（3）以人民代表大会为基础建立全部国家机构是人民代表大会制度的核心。我国人民通过人民代表大会行使国家权力主要通过两大途径来实现，一是由人民代表大会直接行使宪法和法律赋予各级人民代表大会的职权，这些职权在国家政治生活中具有决定性的意义；二是由人民代表大会选举产生国家行政机关、审判机关和检察机关，这些国家机关行使宪法和法律赋予的职权，并对人民代表大会负责，受人民代表大会监督；（4）对人民负责、受人民监督是人民代表大会制度的关键。根据上面的分析，我们可以把人民代表大会制度的概念归纳为：人民代表大会制度是指拥有国家权力的我国人民根据民主集中制原则，通过民主选举组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，并以人民代表大会为基础，建立全部国家机构，对人民负责，受人民监督，以实现人民当家作主的政治制度。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第215-216页。]三、人民代表大会制度的优越性人民代表大会制度适合中国的国情，因而具有很强的生命力；人民代表大会制度便于人民参加国家管理；人民代表大会制度便于集中统一地行使国家权力；人民代表大会制度既能保证中央的集中统一领导，又能保证地方主动性和积极性的发挥。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第218页。]四、加强和完善人民代表大会制度人民代表大会制度是历史的选择，是完全适合中国国情的，具有强大的生命力，必须坚持人民代表大会制度。但任何事物都有一个不断完善和发展的过程，人民代表大会制度也不例外，应当在实践中不断加强和完善人民代表大会制度。实践证明，只有不断完善和健全人民代表大会制度，切实加强人民代表大会制度建设，才能树立其权威，从而充分发挥人民代表大会制度的实际作用。从我国现阶段的实际状况来看，完善人民代表大会制度应从以下两方面进行。（一）理顺各级人大及其常委会与其他机关组织的关系。包括各级人大及其常委会与同级党组织、同级国家行政机关、同级人民法院、和人民检察院的关系；（二）加强人民代表大会制度的自身建设，主要应抓好以下工作：（1）组织机构建设，包括增设专门委员会，加强地区、乡、镇人大的机构建设，加强各级人大及其常委会的组织建设；（2）制度建设，具体包括会议制度、各级人大常委会与代表的联系制度，人大代表与选民的联系制度，人大代表的视察、调查制度，人大代表的学习制度；（3）成员素质的提高。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第218页-222页。]（三）健全人民代表大会的权力运行机制。（四）健全人民代表大会的具体操作制度。具体包括：设立辩论制度、会期制度的完善、人大主席团制度的改革、健全和完善人大的监督职能。[ 胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第214-215页。]五、人民代表大会制度的相关问题（一）有关 议行合一 原则的讨论多年来，我国宪法学界一般认为 议行合一 原则是社会主义政权组织形式的普遍原则，与民主集中制相混同，与三权分立相对立。持这种观点的学者认为，社会主义国家的政权组织形式是按照民主集中制原则组织和活动的，实行人民代表大会制度，代表机关都实行 议行合一 制，即议事机关又是执行机关。[ 田军编著：《宪法学原理》，南京大学出版社1991年版，第146页。]对实行 议行合一 原则的理由作了如下概括：第一， 议行合一 从来都不是指两种权力职能的混合，实质上是把议会制的长处和直接民主制的长处结合起来，把立法的职能和执行的职能在选举的人民代表身上结合起来，以达到自上而下的人民当家作主，而不是权力职能混同论。第二， 议行合一 是体现人民当家作主的民主机制之一。它的最大优点就是将立法权和行政权统一到人民当家作主的社会主义政治制度的根本点上，不能以现实中这一原则没有很好的实现而造成的权力过分集中现象而否定这一原则本身的价值。第三，社会主义国家政权建设的实践经验并没有从根本上否定 议行合一 的原则。第四，社会主义国家政权建设的大趋势不是建立一套权力分立的平衡体系，而是要从改革我国选举制度入手，进一步加强人民代表大会制度，完善 议行合一 。[ 张谦：《不能简单地否认 议行合一 的观念》，载《理论信息报》1987年1月26日第3版。]（二）人大监督制度的有关问题人大监督主要是指人民代表大会及其常委会对由它产生的国家机关实施的监督、督促。人大监督制度不仅是宪法学的重要理论问题，也是法治建设的一个重要实践问题。近年来，学者们从人大监督的主体、对象、特征以及人大监督存在的问题及完善等角度对人大监督制度展开了热烈的讨论。1．人大监督制度的特征根据人大监督权的性质和有关法律的规定，人大监督有如下特征：第一，法律性；第二，事后性；第三，间接性；第四，权威性。[ 蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社1996年版，第241-245页。]2．人大监督权的主体关于人大监督权的主体，学界主要有三种观点：观点一，我国宪法明确规定人大监督权的主体是各级人大及其常委会。观点二，实践中有学者主张人大专门委员会应享有监督权。该学者对此进行了分析，并进一步指出，为规范和发挥人大专门委员会的监督作用，有必要在修改全国人大组织法时，明确具体地规定专门委员会的监督权，使人大及其常委会在履行监督职能中将成功的经验上升为法律的规定。[ 周伟：《人大专门委员会监督权探讨》，载《当代法学》2000年第2期。]观点三，人大代表也是监督权的主体，人大代表享有的监督权一种是会时监督，一种是平时监督，前者包括质询权、提名与罢免权；后者包括视察权、列席权、执法检查权。[ 王彬：《浅议我国人大代表的监督权》，载《中央政法干部管理学院院报》1997年第5期。]3．人大监督权的对象本级 一府两院 和下级 一府两院 、政党、社会组织和个人.[ 唐忠民：《人大监督对象不应限于同级 一府两院 》，载《中共四川省委党校学报》2001年第3期。]4．人大监督存在的主要问题近年来，人大及其常委会的监督权在实践中的实效有了很大的提高，这是大家有目共睹的。但是由于种种原因，加之人大制度本身存在相关不够完善的地方，因而各级人大的监督作用发挥的并不是尽如人意，学者们对人大监督存在的问题和原因进行了分析：目前人大监督存在的问题有：（1）监督主体缺乏主体意识和使命感，具体表现有监督流于形式，程序监督多实质监督少，监督滞后现象严重；（2）监督过程存在严重障碍，具体表现有认识障碍、法制障碍和体制障碍。[ 张炜著：《人民代表大会监督职能研究》，中国法制出版社1995年版，第379-380页。]在具体的监督工作中，还存在以下问题：监督工作班子薄，面对一个一个的大系统感觉底气不足；外加业务不够熟悉，机构编制又不到位；思想方面惧怕搞坏关系，怕同级党委有意见，以后不好开展工作。[ 沈关成：《建设人大制度必须解决好的几个现实问题》，载《法商研究》1999年第1期。]5．关于完善人大监督的讨论提高人大代表的心理素质和智力素质是实现人大法律监督权的根本保障，完善监督组织体系在其中具有基础性地位，而强化制度保障成为监督权从应然权力向实然权力转化的支柱。我们在实践中应着力建立和完善以下制度：听证制度、评议制度、备案制度和报告制度。[ 汪习根：《论实现人大法律监督权的保障》，载《现代法学》2000年第6期。](四）个案监督问题个案监督是近年来地方各级人大及其常委会创立的行使监督权的一种新方式，然而宪法学界对于人大能否进行个案监督存在相当大的分歧，曾一度成为一个热点问题。赞成个案监督的学者从以下几个方面阐述进行个案监督的必要性。人大及其常委会应当开展对司法机关的个案监督。这是行使宪法和法律所赋予的监督职权的重要体现，是督促、支持司法机关依法办案、公正司法的重要保证。进行个案监督，必须处理好上下级人大之间的关系、人大内部的关系。同时，还要明确个案监督的主体、客体、原则、程序和方式使其走上规范化、制度化的轨道。[ 李伯钧：《关于个案监督的几个问题》，载《法学杂志》1999年第2期。]个案监督工作目前存在着监督手段运用不足、监督力度不够等这样或那样的问题，根据监督工作的实际，应注重：（1）正确确定监督的个案范围及重点案件；（2）正确确定监督工作部门在个案监督工作中的地位；（3）确定在监督不办案的前提下开展个案监督的方式；（4）在个案监督中摆正监督与支持的关系；（5）正确确定个案所追求的目标。[ 孙恒三：《人大个案监督难点问题思考》，载《法制与社会发展》2000年第3期。]与上述观点相反，也有学者认为，个案监督不仅将损害司法独立、导致权力失衡，而且还可能出现以下难以克服的困难和障碍：（1）人大对法院的个案监督将导致法律之间的相互冲突、法律体系内部法律制度的冲突；（2）人大对法院的个案监督成本过大；（3）地方人大的一些代表容易滋生地方保护主义的思想，从而对法院的独立审判权和公正性带来负面影响；（4）人大的个案监督实际上使人大负有司法职能，可能造成人大滥用职权；（5）即使人大及其常委会廉洁自律，也可能出现被人操纵、利用以达到个人目的的现象。因此，应慎用个案监督。[ 黎国智、冯小琴：《人大对法院个案监督的反向思考》，载《法学》2000年第5期。]（五）对人大否决一府两院报告的宪法思考近年来，一些地方的政府或两院的工作报告被人大或其常委会否决，就此提出了一系列的宪法问题。关于政府向人大报告工作有充分的宪法依据，但两院报告工作于宪法无据，法院、检察院组织法等关于两院报告工作的规定，是以普通法律修改、补充宪法，有违宪的嫌疑。该学者认为，政府报告工作的制度应予以规范化，检察机关向人大报告工作的制度构想也具有合理性。因为检察院的工作是行动多于裁判的。但法院报告工作的做法应当坚决停止，予以取消，因为法院内部体系实行独立工作与独立负责的原则，要院长对全局性工作，对每个法官的工作负责，是有失公正的。[ 周永坤、朱永平：《否决一府两院报告是喜是忧》，载《法学》2001年第5期。]有学者认为，如果行政机关的工作总结被人大否决，行政机关应当以辞职的方式承担政治责任。但是，规定法院向人大报告工作的法律有违宪法精神，应当在适当的时候作出修改。法院向人大提交工作报告只具有说明性质，而非法定义务，人大的表决结果不具有法律约束力，而只具有建议性质。法院就工作计划所做的报告，应当接受人大表决结果的约束。[ 焦洪昌、姚国建：《人民法院对人民代表大会报告工作的宪法分析》，载《法大评论》第一卷第一辑，第438页。]第三节 基层群众自治性组织一、基层群众自治制度概说基层群众性自治制度是我国社会主义民主制度的重要组成部分，是人民当家作主的重要形式。基层群众自治制度是指基层群众性自治组织形式及其运作方式，它是基层群众性自治组织自我教育、自我管理、自我服务的方式、方法、程序的总和，是人民直接参与管理国家事务的一种形式，是社会民主制度的一个重要方面。我国宪法第111条对基层群众自治制度作了原则规定，《城市居民委员会组织法》和《农村村民委员会组织法》分别对基层群众自治制度中的城市居民自治制度和农村村民自治制度作了具体规定。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第222页。]二、居民委员会和村民委员会的性质和特点基层群众性自治是非政权型的，即非国家性质的自治，而是一种社会自治。其主要特点有：第一，基层性；第二，独立性；第三，自治性。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第223页。]第四，群众性。[ 杨海坤主编：《宪法学基本论》，中国人事出版社2002年版，第233页。]三、完善基层群众性自治制度，推进社会主义民主政治的发展（一）基层群众性自治组织的完善毫无疑问，关注基层民主的政治建设，加强居民委员会与村民委员会制度的发展与完善是宪法学面临的研究课题之一。基层民主政治将代表中国民主政治今后的发展趋势，它是扩大民主范围的基础。在某种程度上，基层民主政治是中国政治体制改革的突破点，它必将带来直接民主的全面发展。实践证明，通过居民委员会和村民委员会实现最基层的群众自治正是广大城乡居民管理社会事务和管理文化事业的一种直接民主形式。此外，通过基层群众自治，还可以进一步培养和增强居（村）民的民主政治意识，锻炼和提高居（村）民的民主能力，使我国社会主义民主政治的发展获得普遍、广泛的民众支持。但通过多年的实践表明，在取得成绩的同时，也存在一些不尽如人意之处，主要表现在：居民委员会和村民委员会自治职能错位；自治组织经济状况较差；人员素质较低；多数居民委员会和村民委员会的民主建设只注意抓换届选举，忽视、放松民主决策、民主管理和民主监督的落实等等。因此，我国基层群众性自治组织的民主建设还必须完善和加强。可以从如下几个方面来进行完善和加强：（1）各级人民政府及其派出机构应当尊重现行宪法和《居民委员会组织法》以及《村民委员会组织法》赋予居民委员会和村民委员会的自主权和法律地位，从思想上、体制上改变将居民委员会和村民委员会视为街道办事处和乡（镇）政权机关派出机构的看法和作法；（2）不断提高居民委员会和村民委员会干部的自身素质；（3）增加居民委员会和村民委员会的经济来源；（4）搞好基层群众性自治组织的制度建设；（5）发展基层群众性自治组织的民主，必须贯彻依法治国方略，同健全法制紧密结合；（6）拓宽基层群众自治的各种途径和形式。（二）城市居民自治制度的有关问题和完善1．城市居民自治制度中存在的问题虽然1989年通过的《城市居民委员会组织法》为居民委员会的健康发展提供了可靠的法律保障，但实践中仍存在以下问题：第一，城市居民委员会自治职能错位，表现为对居委会性质缺乏正确认识。城市居民委员会是基层群众性自治组织，是人民当家作主直接管理社会生活的一种组织形式。然而，在实践中却普遍存在对其性质及作用缺乏正确认识的现象，如一些党政领导认为居委会是街道办事处的下属机构，把不少本来属于国家行政管理业务部门的工作如市政管理、收缴房租、水电费等，都压到居委会头上，致使居委会不能集中精力抓好自己的职能工作，出现了 行政化 倾向；[ 徐勇著：《非均衡的中国政治》，中国广播电视出版社1992年版，第337页。]第二，随着社会发展，城市居民的生活与所属职业单位的联系日益紧密，地域性的居民委员会在人们生活中的地位和吸引力日益降低，这对于通过居民委员会来行使民主自治权产生了极大的负面影响；[ 参见上注，第384页。]第三，城市居民委员会经费紧张，居委会的干部工资偏低、活动经费不足，制约了居委会管理职能的发挥；第四，居委会干部人数少，年龄大，文化低，难以适应居委会的工作要求。[ 杨海坤：《市场经济、民主政治和法治政府》，中国人事出版社1997年版，第268-269页。]2．完善城市居民自治制度的思考和建议从上述社会现实可以看出，我国城市居民自治制度确实还存在着不少的问题，因而有待于进一步改革和完善。有学者认为，要完善城市居民委员会制度，首先要完善城市居民委员会组织法。具体而言，包括几下三个方面：（1）对 居民委员会组织法 结构的完善，可以从其立法宗旨、立法依据、社区组织体系、社区居委会的职责（任务）、权利与义务、产生及任期、组织机构及对其的罢免、工作原则、社区委员会工作的经济基础等方面进行完善；（2）对 居民委员会组织法 内容的完善，包括对一系列民主制度的完善，如民主选举制度、议事制度、管理制度、监督制度等；（3）对 居民委员会组织法 用语的完善。[ 周叶中、李洪义：《论 城市居民委员会组织法 的完善》，载《律师世界》2001年第2期。]（三）农村村民自治制度的有关问题和完善1．农村村民自治制度中存在的问题我国农村的村民自治制度是宪法和法律确认的，由农村村民通过村民自治组织依法办理与村民利益相关的村内事务，实行村民的自我管理、自我教育和自我服务的一种法律制度，具有以下特点：第一，村民自治是一种权利自治而不是权力自治；第二，村民自治以土地集体所有制为经济基础；第三，村民自治的内容十分丰富。它比起城市居民自治来。更具有实质性意义：其一，它既有利于减轻政府的财政负担，又有利于减轻农民的税务负担；其二，它有利于防止官僚主义，稳定农业生产；其三，它有利于调动农民的主动性、积极性，促进农业现代化；其四，它有利于促进社会主义民主政治建设。[ 刘大生著：《宪法学问题研究》，黑龙江人民出版社2002年版，第128-130页。]但是，仍存在着一些基本的理论问题需要加以研究，这些问题主要包括：再我国实行村民自治的主要目的是什么；能否根据宪法和法律的规定对民族区域自治和特别行政区自治的规定来解释村民自治的性质；村民自治权是否是村民自治制度化的前提，村民委员会在村民自治中的地位如何确定等等。该学者认为，村民自治的 自治 的意义不同于民族区域自治和特别行政区自治中 自治 的含义。与村民自治中的自治相对应的是政府管理，村民自治的实质是村自治。我国的村民自治作为一项完整的法律制度还很不成熟。目前宪法和法律中有关村民自治的规定对村民自治的法律意义的认识并不是很深刻的，对村民自治权的合理性也未予明确承认。这些制度上的不完善导致了村民自治在实践中并未产生规范化和制度化的运作模式。[ 莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第501-509页。]2．完善农村村民自治制度的思考和建议中国改革开放20年来的成就之一就是在农村形成了广泛的村民自治和直接民主制度，村民自治的基本原则是自我管理、自我教育、自我服务。这 三自 原则在具体实践中发展为村民的民主选举、民主决策、民主管理和民主监督四项民主权利，而为了有效行使这四项民主权利，又逐步形成了相应的四项民主制度，即民主选举制度、民主决策制度、民主管理制度、民主监督制度。而且，广大村民在村民自治和基层民主的实践中，不仅享有广泛的自治权利，这些权利的行使也逐步得到比较完备的法律保障。这主要体现在宪法保障、专门法律保障、地方法规保障和农村基层规章制度落实等四个层面。10多年来，中国农村的村民自治和基层民主建设在实践中确实取得了许多重大成就，但就全国总体而言，尚存在一些值得进一步研究和解决的问题。主要有：（1）发展的不平衡性，这主要表现在地区发展不平衡方面；（2）法律法规不完善；（3）政府的指导和推动还不够有力。上述各方面的问题，总的看来是发展中的问题。目前，中国政府在通过深化政治体制改革、加强法律法规建设、加强民政干部建设和乡村干部培训等方面的工作，来解决村民自治发展中的各种问题。最后，该学者的结论是，中国的村民自治和基层民主有很强的生命力和广阔的发展前景，它不仅会给广大农村带来深刻的变化和巨大的进步，而且必将成为中国民主事业的新曙光，对中国的民主化进程产生深远的影响。[ 周罗庚、王仲田：《中国农村的基层民主发展与农民的民主权利保障》，载《学术季刊》1999年第1期。]第十二章 国家形式（下）第一节 国家结构形式概说一、国家结构形式的概念和种类国家结构形式是国家与其组成成员之间、中央与地方之间的相互关系；一般说来，国家结构形式主要有单一制和联邦制两大类型。所谓单一制，是指国家由若干普通行政单位或自治单位、特别行政区等组成，各组成单位都是国家不可分割的一部分的国家结构形式。现代国家大多采用这种国家结构形式。单一制的基本标志是：全国只有一部宪法；只有一个中央国家机关体系；每个公民只有一个统一的国籍；各行政单位或自治单位均受中央政府的统一领导，不能脱离中央而独立；各行政单位或自治单位所拥有的权力都通常由中央以法律形式授予；国家整体是代表国家进行国际交往的惟一主体。联邦制是指两个或两个以上的联邦组成单位组成联盟国家的国家结构形式。其基本标志是：联邦和其成员国分别有自己的宪法和法律，以及各自的国家机关体系（包括立法机关，行政机关和司法机关）；公民具有双重国籍，既是成员国的国民，又是联邦国的公民；通过宪法划分联邦与成员国的权利，联邦的权利，包括立法权、行政权和司法权，来自各成员国的授权，凡未授予联邦的权利通常由各成员国保留；在对外关系方面，联邦的组成成员单位一般没有权利，联邦制也是现代最常见的国家结构形式。此外，还有一些国家基于某种目的而组成的国家联合，虽然不是严格意义上的国家结构形式，但与国家结构形式存在一定的联系。这些形式主要有邦联、君合国、政合国等。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第227 228页。]二、决定国家结构形式的主要因素由于各国历史传统、民族状况和政治、经济、文化等的发展情况不同，以及国内阶级力量对比关系与国际环境的影响，资本主义国家和社会主义国家中都有采用单一制和联邦制的国家。因此，国家结构形式和国家性质并没有必然的联系。一个国家采取何种国家形式，主要有以下决定因素：民族因素、经济因素、地理因素和历史因素。而且在实践中，一些国家建立联邦制，往往同时受到上述多种因素的制约和影响。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第228-229页。][ 童之伟著：《国家结构形式论》，武汉大学出版社1997年版，第120-126页。]第二节 我国是单一制的国家结构形式一、我国采用单一制的原因我国历部宪法都明确规定，中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。这一规定表明，我国实行单一制的国家结构形式。我国采用单一制的理由主要有：第一，长期实行单一制的历史传统；第二，民族分布和民族成分状况；第三，融洽的民族关系。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第230页。]我国单一制国家结构形式的确立，既有历史的原因，又有民族的原因。其历史必然性是：第一，中国境内各民族均有悠久的历史，他们共同劳动生息在这块土地上，创造了祖国灿烂的文明；第二，100年来，整个中国受帝国主义的侵略和压迫，国内各民族遭受被压迫的命运是共同的，因此，各民族要团结起来以求得共同的生存和解放；第三，我国各民族在革命斗争过程中，为了反对共同敌人已经结成牢固的战斗友谊；第四，社会主义建设事业的发展要求各民族团结和加强祖国的统一；第五，马克思主义导师认为，无产阶级在取得政权以后，如果能够建立统一的、单一制的国家，那么对于各民族之间的经济联系和共同发展无疑将十分有利。因而，单一制的国家结构形式是中国历史发展的必然，既符合马克思列宁主义的原议，又切合中国的国情。[ 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第161-164页。]有学者从超稳定的文明价值模式、民族的融合与中华民族的认同、近现代革命的历程、封闭的地理环境等方面对我国为什么建立单一制的国家进行了探讨。其中，超稳定的文明价值模式包括两个方面：国家和社会的政治大一统观念及实践；宗法的思想和制度。我国是一个多民族国家，然而却一以贯之地建立了单一制，这在世界上恐怕也是绝无仅有的。究其原因，是由于我国民族融合的程度、范围、结果以及统一的中华民族的共同认识所促成的。近现代革命的历程为我国各民族人民建立统一的国家政权创造了新的历史基础和条件。总而言之，我国的单一制国家政体有着长久的历史传统，它是我国的经济基础、生产方式、社会意识形态、民族关系发展、近现代革命历程以及地缘等因素综合作用的结果，是历史的发展给我们创造的基础和条件，是势之使然、势所必然。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》，社会科学文献出版社1999年版，第395-423页。]二、我国实行单一制的优越性在我国，实行单一制的国家结构形式是符合我国的国情和人民的愿望的。它具有以下优越性：第一，有利于国家的独立和统一；第二，有利于国家的发展和社会主义建设；第三，有利于各民族的共同繁荣和发展。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第230页。][ 胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第230-231页。]实践证明，单一制具有较大的灵活性和可包容性。它便于体现人民民主专政的国家职能，从而是十分适宜的国家结构形式。第一，在单一制的国家结构形式下，全国可以包容若干行政区域。第二，在单一制的国家结构形式下，除全国性的事务由中央政府统一领导，其它的由地方政权自由安排，这样可以调动地方单位的积极性。第三，在单一制的国家结构形式下，可以包容民族自治地方，解决民族问题。第四，在单一制的国家结构形式下，由于经济建设的需要，可以包容若干经济特区。第五，在单一制国家结构形式下，可以包容若干特别行政区。第六，在单一制的国家结构形式下，可以适应各种不同的需要，包容若干种类不同的区域划分。由此可见，我国的单一制结构形式并不简单地是中央集权的僵化模式，而是一种高度灵活的结构形式。它的可包容性很大，同中国历史上或者世界上其他的单一制国家相比，具有一定的特色，所以单一制是人民民主专政国家的很好的形式。[ 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第165页。]我国单一制具有如下特点：实行中央集权，但又赋予地方一定权力；不属于地方自治类型，但又有部分地方实行自治；最基层实行群众自治。[ 杨海坤主编：《宪法学基本论》，中国人事出版社2002年版，第221页。]三、行政区划（一）行政区划的含义及其划分原则行政区划是 行政区域划分 的简称，它是指统治阶级为便于管理，兼顾地理条件、历史传统、风俗习惯、经济联系、民族分布等因素，把国家领土分成层次不同、大小不等的若干区域的制度。因此，行政区划是人为的，而非自然形成的；统治阶级通过对国家领土进行某种划分，以实现其有效管理的目的。我国的行政区划遵循以下基本原则：一是有利于民族团结，考虑各民族的要求、利益及特点，保证民族区域自治的实施；二是有利于社会主义经济建设，既要照顾地理环境，又要照顾自然资源和经济发展状况，使行政区划与经济区划、国土规划尽可能地协调统一；三是兼顾行政管理效率和地方自主权的实现；四是参照历史状况。根据宪法和法律的有关规定，行政区域的划分和变更，必须经过法定程序。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第230-231页。]（二）行政区划存在的问题及改革措施行政区划是国家政治体制的重要组成部分，是地方制度的基础，它直接关系到国家的长治久安，社会生活的稳定持续发展以及国家管理的效能运行。行政区划的结构合理与否，必然影响到整个政治体制的正常运行。因此，探讨行政区划的有关问题，并对其进行分析，提出对策和改革的方案具有重要意义。学者们普遍认为，当前我国行政区划制度存在的主要弊端是：第一，行政层次多而乱；第二，管理层次多，管理幅度小，形成尖三角形的行政体制，权力过分集中；第三，行政区划缺乏长远规划；第四，行政区划法制化薄弱，造成工作无章可循，无法可依；第五，行政区划名称混乱，行政区域界限不明确。[ 张文范主编：《中国行政区划研究》，中国社会出版社1989年版。]特别是近些年来，我国地方行政区划有频繁、急剧的变化。这些变化表现在：（1）因社会环境改变而改变；（2）因执行不同的民族政策而变动；（3）因城镇的发展而变动；（4）因某种特别管理而变动。由于对行政区划的结构缺乏系统的、科学的综合研究，有些对行政区划的调整就不那么适应社会经济、政治发展的需要。有的甚至是背道而驰，负效应大于正效应。[ 熊文钊：《行政区划 国家结构和体制的基本问题》，载龚祥瑞主编《宪政的理想与现实》，中国人事出版社1995年版，第305页。]针对上述在行政区划中存在的问题，学者们提出了相关的建议和改革措施：（1）行政区划的层次问题我国目前宪法规定的行政区划层次是省，如果加上派出机构，有的地方有五级甚至六级。有学者认为，我国行政区划是省、县、乡三级制，而实际上目前普遍设置的是省、自治区、直辖市一级，市、自治州一级，县、自治县、市一级，乡、民族乡、镇一级的四级制。统一现行普遍存在的四级制设置为好，应进行的主要变革是将地方派出机构与具有中心作用的地级市合并；有学者认为，我们追求的行政区划的目标应是二级制，实行二级制的彻底办法是划小省区，使省区的数目增加到四十到五十之间；有的学者则建议实行省、自治区、直辖市一级，县、自治县市、市辖区一级，乡、民族乡、镇三级制。（2）撤县设市问题有学者认为，撤县设市这一模式是改革发展的产物，是符合社会主义市场经济建设要求和改革开放思维的，通过撤县设市的措施来精简机构，减少行政编制，节约经费开支，有利于提高行政管理的效率和水平。但有的学者对此持相反观点，并从根本上否定了这种撤县设市的模式，认为撤县设市造成了城市概念的混乱，使城郊的比例失调。（3）市领导县的问题学者们分析了市领导县的四种类型，即小市领导小县，大市领导小县，大市领导大县，小市领导大县。对于这种体制有三种不同的观点：第一种观点认为，这种体制有利于经济发达的城市为中心带动周围农村发展，是符合社会主义市场经济发展需要的行政区划体制，至于这种体制存在的问题可以通过制度的修正和进一步完善能够加以解决；第二种观点认为，市领导县的体制是失败的，理由是导致了城乡发展的不平衡，采用行政手段将市县捆在一起不符合市县的发展规律，从而引起市县矛盾尖锐，特别表现在利益分配方面，在实践中不是市带动县，而是市卡县，市刮县，市挤县；第三种观点认为，对市领导县的体制的优劣不能简单的一概而论，而应该一分为二。（4）市领导市问题所谓市领导市是指由于地市合并和由县改为市从而出现了地级市领导县级市的情况。我国的行政学界和宪法学界普遍认为这种情况是违背法治精神的，有学者即指出这种领导体制是不符合我国宪法和法律的，而且在我国有关行政区划的法律法规中都没有这一体制的规定，因此这一体制的出现是极不合理和科学的；其次，实行市领导市实际上被管理市成为管理市的一个区，作为建制市也就有名无实，地级市为了防止所辖县级市独立出来，在资金、物资项目等方面就会对县级市、市区与县不能一视同仁，因此会导致地级市与县级市矛盾的激化。[ 刘怡昌、许文惠、徐理明：《行政科学发展》，中国人事出版社1996年版，第219页。]第三节 民族区域自治一、民族区域自治的概念和内容众所周知，民族区域自治是中国共产党运用马克思列宁主义关于民族问题的基本原理和国家学说结合中国民族问题的实际，解决国内民族问题的一项基本政策和纲领；是在多民族单一制的社会主义国家内，实现民族平等联合的一项重要政治制度。民族区域自治是指在中华人民共和国范围内，在中央政府的统一领导下，以少数民族聚居区为基础，建立相应的自治地方，设立自治机关，行使宪法和法律授予的自治权的政治制度。作为一项完整的政治制度，它包括以下三项内容：第一，它必须在中华人民共和国范围内，在中央政府的统一领导下；第二，民族区域自治必须以少数民族聚居区为基础；第三，民族自治机关行使自治权。我国在单一制的国家结构形式下，采用民族区域自治作为解决民族问题和处理民族关系的基本政治制度。实践证明，这一制度是与我国具体情况相适宜的制度。其优越性表现在：第一，有利于贯彻民主集中制；第二，可以依少数民族聚居区域大小不同的情况，建立不同行政地位的民族自治地方，使少数民族能够分行使自治权；第三，有利于促进各民族的共同繁荣和发展。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第231-235页。]二、民族区域自治地方民族区域自治地方是指少数民族聚居并实行区域自治的行政区域。民族自治地方是实行民族区域自治的基础。民族区域自治制度决定了民族区域自治地方有以下特点：第一，它是以区域（地方）自治和民族自治相结合的产物，既不是纯粹的地方自治，也不是单纯的民族自治，而是两者在我国特定历史条件下的结合，一定数量的少数民族的聚居是它的基础；第二，民族自治机关是聚居的少数民族人民实行自治的机关和组织形式；第三，自治权是民族区域自治的核心，是民族区域自治地方实行民族区域自治的关键。[ 俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第174页。]民族自治地方就是按照宪法和法律的规定，在少数民族聚居地地区建立的实行民族区域自治的法定行政区域。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2001年版，第228页。]（一）民族自治机关及其有关问题民族自治机关是指在民族自治地方设立的、行使同级相应地方国家机关职权、同时行使自治权的国家机关，包括自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。民族自治机关具有双重性质：一方面，它们是地方国家机关，在法律地位上是国家的一级地方政权机关，在产生方式、任期、机构设置和组织活动原则方面，与一般国家机关完全相同，并行使相应的一般地方国家机关的职权；另一方面，它们是自治机关，是民族自治地方行使宪法和有关法律授予的自治权的国家机关。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第233页。]学界对是否规定由实行自治的民族的公民担任人大常委会主任的问题展开讨论。目前宪法学界对此有两种观点：一种观点认为，不能明确规定由实行区域自治的民族公民担任，若对此作了明确的规定，则违反宪法第113条第2款的原因。宪法上规定 应当有实行区域自治的公民担任主任或副主任 并不排斥其他民族的公民。如果具体规定某一民族的公民担任主任，就排斥了其他的公民，与宪法规定的精神不符；另一种观点认为，具体规定某一民族的公民担任主任，并不违背宪法。宪法是照顾到各民族自治地方人口构成、民族关系和历史发展的情况不尽相同，才没有作硬性的规定。而根据 应当有 的含义来看， 有 不违法， 没有 就违法。因此，自治条例规定实行区域自治的民族的公民担任主任并不违法。对此，有学者认为应就不同的情况做不同的规定，在自治民族占比例相当高的地方，宜作具体的规定，反之，则不宜作具体的规定。[ 底润昆：《民族区域自治法研究三题》，载《广西民族学院学报》1996年第1期。]（二）民族自治机关的自治权自治区、自治州、自治县的自治机关除行使宪法规定的一般地方国家机关的职权外，还行使宪法、民族区域自治法和有关法律授予的自治权。民族自治地方的自治权是民族区域自治的核心。我国民族区域自治机关的自治权具有四个特性，即：广泛性与局限性的统一，从属性与自主性的统一，单享性与众享性的统一，地域性与全局性的统一。其主要内容包括：第一，制定自治条例和单行条例；第二，对上级国家机关的决议、决定、命令和指示可以变通执行或停止执行；第三，管理地方财政的自主权；第四，安排和管理地方经济建设事业的自主权；第五，管理本地区文化、教育、体育、卫生等事业的自主权；第六，使用和发展本民族语言文字的权利；第七，组织本地方公安部队。在社会主义市场经济条件下，提高认识，树立正确的自治思想，促进自治权的实现，是民族自治地方实施 九五 计划，向2010宏伟目标迈进的大事，学者们结合自治权的特点和目前现状提出了自己的看法和建议。（三）民族自治地方的立法所谓民族区域自治地方的立法，就是享有立法权的民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化的特殊性，在遵循宪法和法律所规定的原则下，依据特定的法律程序规则创制、认可、解释、修改（变通、补充）或废止（不执行）规范性法律文件的一种制度。[ 张晓辉：《中国法律在少数民族地区的实施》，云南大学出版社1994年版，第143页。]有学者认为，民族区域自治法的精神有：确认和保障民族平等权，充分体现了我国平等、团结、互助的新型社会主义民族关系；确认和保障民族发展权，充分体现了各族人民的根本利益和共同愿望；坚持和完善民族自治地方自治权，充分体现了中华民族的政治智慧和强大凝聚力。[ 严奉平：《论民族区域自治法的精神》，载《中国统一战线》2002年第3期。]1、民族自治地方立法现状及存在的问题有学者认为，目前我国已基本形成了以宪法为基础，以民族区域自治法为主干，包括法律、规章以及地方性法规、自治条例、单行条例和有关规范性文件在内的具有中国特色的民族法律体系。但这一法律体系远未完备，也存在一些突出的问题：第一，对民族立法认识不一。自治地方内部对一些问题缺乏共识，意见不一，难以规范；在省与自治州、自治县的一些明显的权益划分问题上，省直一些机关与有的自治州、自治县的认识差距较大，地方立法受阻。第二，民族自治地方的立法中，真正关于自治的立法。民族自治地方人大和政府没有运用好单行条例这种形式，对国家法律、行政法规、地方性法规依据自己实际情况变通执行的也不太多，特别是对一些部委的规章中不适合于民族自治地方的规定，没有依法给予必要的立法变通。第三，对经济自治权缺乏应有的法律规定。第四，自治机关缺乏自治权的权威性。第五，自治机关的民族区域自治意识不强，这些缺陷制约了民族立法的进程，同时使得其难以在实践中发挥作用。[ 吴大华：《民族法观念更新与民族自治地方立法》，载《贵州民族研究》1997年第4期。]2、民族自治地方立法的完善民族立法首先要树立正确的、符合社会发展需要的民族立法观念。由于历史条件的限制，我国的民族立法观念还显得比较陈旧、不够成熟，如今为了适应社会发展变化的要求，应当更新民族法观念，做好如下几个转变：由注重政治功能的民族法观向注重经济功能的民族法观转变；由注重计划经济的民族法观向注重生产力标准的民族法观转变；由注重民族政策向注重民族政策与民族法律并重的观念转变；由单纯地追求自治权向 两手抓 的民族发展观转变。[ 吴大华：《民族法观念更新与民族区域自治法的修改》，载《现代法学》1996年第6期。]民族区域自治法创制过程中应注意的问题有：一是在坚持自治法规的变通权时如何保持法制的统一，二是如何处理自治法规与民族习惯法的关系。前者是单一制国家的必然要求，后者则是民族自治的应有之义。为此，应当保持自治法规同法律、地方法规的内在统一；加强法律解释上的统一；自治法规与变通权的内在协调统一。[ 王存河：《民族自治法规若干问题探析》，载《甘肃政法学院学报》2002年第3期。]三、坚持和完善民族区域自治有学者认为，我国现在民族区域自治制度中存在的问题有：（1）对民族区域自治法的认识问题没有解决好，是造成有法不依、执法不严的重要因素，这个问题在自治法有关经济部分表现的更为突出，在政策执行上搞 一刀切 ，在资源利用开发上，没有依法照顾自治地方的利益，有法难依；（2）民族自治地方经济发展水平与全国和沿海地区差距进一步拉大，其原因与民族区域自治法的贯彻落实不力有重要的因果关系；（3）缺乏有效的监督机制，是自治法实施中监督工作软化，造成 有法不依、执法不严、违法难究 的重要因素。对此，可以采取的措施是：第一，在全国经济增长、市场环境日趋竞争的情况下，应对民族地区实行更加优惠的政策；第二，建立健全自治法的监督保障机制；第三，进一步完善权力机关的立法提案权；第四，大力培养和使用少数民族干部，是民族自治地方人民实现当家作主的关键环节。[ 多杰坚赞：《坚持和完善民族区域自治制度之我见》，载《青海民族学院学报》1994年第2期。]第二节 特别行政区一、特别行政区是 一国两制 构想的产物一国两制 是 一个国家，两种制度 的简称，是指在统一的社会主义国家内，在中央政府的统一领导下，经过最高国家权力机关的决定，可以容许局部地方由于历史的原因而不实行社会主义的制度和政策，依法保持不同于全国现行制度的特殊制度。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第236页。] 一国两制 是中国共产党为解决历史遗留下来的台湾问题、香港问题、澳门问题而制定的基本方针。它的含义是：在统一的中华人民共和国境内，坚持实行社会主义制度，同时允许个别地域（台、港、澳）建立特别行政区，在一个相当长的时期里保持资本主义的社会、经济制度和生活方式，不实行社会主义制度和政策。从另一层意义上讲， 一国两制 是我们国家的一种政治状态和政治特色。它表明：第一，我们完成祖国的统一大业是以和平的途径达到的；第二，台湾、香港、澳门将先后成为中华人民共和国的特别行政区。[ 许崇德著：《学而言宪》，法律出版社2000年版，第337页。]二、特别行政区的概念和特点（一）特别行政区的概念和特点特别行政区是指在中华人民共和国行政区域范围内设立的，享有特殊法律地位、实行资本主义制度和资本主义生活方式的地方行政区域，是我国为以和平方式解决历史遗留下来的香港问题、澳门问题和台湾问题而设立的特殊的地方行政区域。特别行政区的建立构成了我国单一制的一大特色，是马克思主义国家学说在我国具体情况下的创造性运用。它相对于我国的其他地方行政区域来说，具有以下特点：第一， 一国两制 ；第二，高度自治；第三，当地人管理。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第238页。]（二）特别行政区的法律地位特别行政区是我国单一制国家不可分离的一部分；它是我国的一个地方行政区域；它享有高度的自治权；它直辖于中央人民政府。三、中央与特别行政区的关系中央与特别行政区的关系表现在两个方面：一方面，特别行政区对中央人民政府的直接从属性，特别行政区是中华人民共和国一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。另一方面，特别行政区享有高度自治权。具体而言，有以下几个方面：行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，自行处理有关对外事务的权力，高度自治的其他方面。此外，特别行政区的特殊性还表现在：（1）特别行政区不再下设任何政权单位；（2）中央对特别行政区和省、自治区和直辖市的干预程度不同；（3）实施的法律不同。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第238-239页。]四、特别行政区的政治制度和法律制度（一）特别行政区的政治制度特别行政区的政治制度既应当有利于维护国家的统一和领土的完整，又要能够保证实行高度自治；既要有利于保持和促进经济繁荣和社会稳定，又要兼顾社会各阶层的利益和要求；既不能照搬原有的政治制度，也要考虑原有政治制度中的一些优点。基本法所确定的政治制度体现了以下基本原则：从香港和澳门的法律地位和实际情况出发；行政机关和立法机关既互相配合又互相制衡、司法独立；适当保留和吸收原有制度的优点和特点。特别行政区的政权组织包括行政长官、行政机关、立法机关和司法机关。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第240-243页。]（二）特别行政区的法律制度特别行政区的法律制度不仅自成体系，而且在总体上说，不属于社会主义性质。主要包括：（1）特别行政区基本法；（2）予以保留的原有法律；（3）特别行政区立法机关制定的法律；（4）适用于特别行政区的全国性法律；（5）适用于特别行政区的国际条例。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第243-244页。]1、特别行政区基本法的性质与地位及其对我国法律制度的影响基本法的性质如下：（1）特别行政区基本法是社会主义性质的法律；（2）特别行政区基本法是宪法性质的法律，不是地方性法规；（3）特别行政区基本法是全国性质的法律；（4）特别行政区基本法是国内性质的立法。在特别行政区基本法影响下的中国法律制度呈现出新的特点：第一，特别行政区基本法影响下的中国法制并存多种本质，与多种本质法律制度并存相适应，中国的司法机构也是多种本质并存；第二，特别行政区基本法影响下的中国法制分属多个法系；第三，特别行政区基本法影响下的中国法制存在多种司法体制；第四，特别行政区基本法影响下的中国法制存在不同的法律意识；第五，特别行政区基本法影响下的中国法制是统一与自治的有机结合。统一具体表现在：特别行政区的法律与其他特别行政区的法律是统一的；特别行政区的法律与全国其他省、自治区、直辖市的法律是统一的；特别行政区的法律与整个中国法律是统一的。[ 龚瑜：《特别行政区基本法及其对中国法制的影响》，载《现代法学》1996年第6期。]2、关于特别行政区原有法律的相关问题香港原有法律的范围只限于香港的普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，不包括英国制定的适用于香港的成文法及英国与其他英联邦成员国的判例法；在时间上指1984年12月19 日前在香港实施的法律，而不是指1997年6月30 日前在香港实行的法律。关于澳门的原有法律，有学者认为形式上为澳门特别行政区成立前就存在，范围上专指特别行政区成立时予以保留的既存法律，渊源上只能表现为澳门地区当地立法机关制定并实施的法律，不包括葡萄牙制定并延伸至澳门适用的法律，最后还指出其是一个具有特定时态的概念。[ 许昌著：《澳门过渡时期重要法律问题研究》，北京大学出版社1999年版，第28-30页。]有学者认为，澳门原有法律原则上是指1987年中葡联合声明签定前已生效适用的澳门本地法律，包括两层含义：澳门原有法律只能表现为澳门地区立法机关自行制定并实行的法律；自1987年至1999年过渡期内制定的法律，特别是涉及到对现行制度和政策做出重大改变的法律、涉及政权顺利交接的法律，未经与中国政府事先协商并同意的外，也不能纳入原有法律的范围。[ 焦洪昌：《澳门特别行政区基本法若干问题研究》，载《政法论丛》1999年第1期。]还有学者认为，澳门原有法律指在1997年12月20 日澳门特别行政区之前在澳门地区生效的全部现行法律，包括澳门本地法律和葡萄牙法律。[ 杨静辉、李祥琴著：《港澳基本法比较研究》，北京大学出版社1997年版，第101页。]3、关于在特别行政区适用的全国性法律的问题特别行政区作为中华人民共和国的不可分离的一部分，有些体现国家主权和统一的全国性法律又有必要在那里实施。实际上，在特别行政区实施的全国性法律是很少的，即使是有关国防、外交的法律，也不是都适用于特别行政区，如兵役法等就不适用于特别行政区。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第244页。]有学者认为，在特别行政区适用的全国性法律主要有：宪法、基本法、驻军法、最高国家权力机关的决定和解释、筹委会制定的规范性文件。[ 许崇德著：《学而言宪》，法律出版社2000年版，第482-490页。]第二节国旗、国徽、国歌和首都一、国旗任何国家都有自己的国旗、国徽。国旗国徽代表国家主权，象征国家尊严。国旗代表一个国家的传统和精神，为本国人民所敬仰，也为国际社会所尊重。国徽是以图案为形式的国家标志，也常常表现出一个国家的历史传统和精神，体现一个国家的政体、信仰和政治思想。国旗和国徽的式样、图案及其使用办法，一般由宪法规定或者专门法律规定。中华人民共和国国旗是五星红旗。二、国徽国徽和国旗一样，也是一个国家的象征和标志，常常表现一国的历史背景、革命传统以及传说故事，也象征一国的社会制度、政治和宗教信仰以及政治思想。国徽的图案、式样、色彩、使用办法以及象征意义，在各国通常都以宪法和法律加以规定。中华人民共和国国徽的中间是五星照耀下的天安门，周围是谷穗和齿轮。国徽鲜明地反映了新中国的国家性质。三、国歌国歌是代表国家、表现国家或民族精神，且由国家制定或认定的歌曲。通常在国家庄严的集会、庆典和国际交往的仪式上演奏或者演唱，以表示国家的尊严。由于社会、国家性质、民族和历史传统等的不同，各国国歌的歌词内容和含义也有很大的差异。中华人民共和国的国歌是《义勇军进行曲》。四、首都首都也叫国都、京都、京师、首府，是一个国家的最高领导机关所在地，通常是一国的政治、经济和文化中心，也是各国大使馆或者公使馆的驻在地。首都一般由法律规定。中华人民共和国的首都是北京。第十三章 公民的基本权利和义务（上）第一节 公民基本权利和义务概说一、公民与人民（一）公民的概念通说认为，公民通常是具有某个国籍的自然人。[ 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第249页；田瑶主编：《宪法学》，中央民族大学出版社2002年版，第207页；邓建宏主编：《宪法学》，中国检察出版社2002年版，第222页；董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第313页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第214页；李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第303页；谢鹏程著：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第1页；许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第399页；等等。]但也有学者抛开国籍，提出了不同的观点。观点一，认为 公民 （Citizens）是一个法律概念，指的是具有公民资格的人民或国民，而 公民资格 （Citizenship）在各国的宪法或法律上是有明文规定的。[ 龚祥瑞著《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第133页。]观点二，公民的现实性就是公民身份，公民是他的称谓，公民身份才是他的本质，有了公民身份的公民才是完全的真正意义上的公民。公民身份是成为公民并承担相应责任和权利的条件。它表达的是一种公共认同（public identity），包括两个方面的内容：一方面它承认由设立了权威的公民们所组成的公共权威；另一方面它指明了占有公民身份而具有的地位。公民是一个政治共同体中完全并且平等的成员，具有公民身份就意味着与其他公民一道认可公共职位，并有能力使用权利和由公共职位所引申的便利。[ 李萍：《论 公民 概念的本质及其历史》，载《吉首大学学报》2002年第3期。]观点三，根据国外学者的分析，公民一词在资产阶级的宪法文件中，具有下列几种含义：第一，它是作为由统治的主体和主权的保持者，是国家权力的渊源。这种意义上的公民（国民）是不分阶级、性别等国民全体的观念，即包括未成年人在内的一切自然人构成国民总体；第二，意味着表现一定意志的宪法上的国家机关，如 公民投票 、 市民审查 等意义上的公民，皆是指具有选举权的人构成立法机关，作为这种意义上的公民，在年龄上有合理的标准、限制在一定范围内行使其权限。这一意义上的公民不包括外国人、未成年人以及被剥夺公民权的犯人，宣告破产的债务人等；第三，公民是指构成国家的个人，同时，它又受国家的统治与法律的约束，是统治的客体。[ 王世勋、江必新编著：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第326页。]观点四，各国宪法中的 公民 一词出现在不同的场合时，受宪法不同部分所规定内容的决定和影响，会具有不同的含义。首先是将 公民 作整体的看待，视公民为一个不可分割的整体。例如，不少国家宪法规定的 国民主权 、 主权在民 、 民有、民治、民享 等，就是在这种意义上来使用 公民 的概念。其次是将 公民 作部分的看待。此种意义的公民必须达到一定的年龄，不包括未成年人在内，而且应享有选举权和被选举权等政治权利。最后是将 公民 作为独立的个体来看待，即每一个自然人。这种意义上的公民，既是国家宪法所规定的各种权利义务的主体，又是国家管辖和统治的客体，更是作为国家权力源泉的国民的基本构成分子。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第298－299页。]（二） 公民 与 人民 的区别公民 与 人民 是两个不同的概念。如：公民与人民既有联系又有区别。在我国， 公民 作为一个政治法律概念，主要在于确定每一个具有中国国籍的人，也就是组成我们社会的每个成员在国家和社会中的法律地位，使个人和国家、社会成员和社会整体之间建立比较稳固、经常的法律联系。因此， 公民 概念的根本属性是它的社会性，而不是阶级性，并不是把人从阶级上加以划分。只要具有中国国籍，就是中国公民，就有权享受和行使宪法和法律赋予的权利和自由，也必须履行宪法和法律规定的义务。极而言之，即使是过去剥削阶级队伍里的人和现在的敌对分子，也不影响他们作为国家公民的法律地位。 犯人 、未成年人、精神病患者，他们都是我国的公民。在我国， 人民 也是一个政治法律概念，在政治上用以表明阶级阵线，区分敌我。 人民 作为一个集合名词，表示一个整体概念说明我们国家的根本性质和立国的根本原则，表明人民在我们国家中的主人翁地位。这和 公民 作为一个个体名词，表示一个个别概念说明法律所赋予的权利、义务的承担者的身份或资格，是显然不同的。但两者间也不是没有联系，人民的权利往往都是由公民个人的政治权利体现的，没有每个公民依法行使选举权和被选举权，参与管理国家事务、经济文化建设事务和社会事务等等，就谈不上一切权利属于人民。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》，社会科学文献出版社1999年版，第589－591页。]二、基本权利和义务的概念公民享有许多权利，有些权利所体现的社会内容在法定体系中具有较高的地位和价值，因而被称为基本的权利；另一些权利则不具有那样高的地位和价值，甚至是基本权利的派生权利，因而被称为普通的权利。 之所以被确定为 基本的 权利，主要基于如下理由：1.它们是一个人格独立而有尊严的公民正常生活所必需的主要权利。这有三层含义：（1）这些权利是公民在国家的政治、经济、文化生活中的地位的法律确认和表现；（2）这些权利是其他权利的根基，其他权利大都是基本权利的延伸、推论或结果；（3）一个公民缺少基本权利中的任何一项权利，其主体资格就不完整。2.它们之间具有相辅相成、相互依赖的关系。3.它们实质上体现的是公民与国家和政府的基本关系。这有三层含义：（1）它们同政权的性质具有直接的联系，什么政权承认和保障什么权利；（2）它们是对国家和政府权力的制约，是一种遏止强权和维持政权的方法与设施；（3）保护公民的基本权利正是国家和政府的基本义务和责任。[ 谢鹏程著：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第35－37页。]还有学者认为，公民的基本权利是指公民成其为公民所不可缺少的那些权利。基本权利有以下特点：1、不可缺少性；2、不可取代性；3、不可转让性；4、具有普遍性。[ 刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第251页。]三、公民权与人权(一)人权的概念从人权的概念的起源来看，哲学上的人道概念和法学上的权利概念是人权概念的两大构成要素。人权概念的萌芽和形成的历史，也是两大要素萌芽、形成并相互结合的历史。人权概念的发生史决定了人权的三个属性：第一，从人权的根据上看，人权是一种道德权利，也就是说，人权在根本上是由道德而不是由法律来支持的权利。第二，从人权的主体和内容上看，人权是一种普遍权利。第三，从人权概念产生的社会历史过程来看，人权是一种反抗权利。人权概念的内在矛盾主要有以下四个方面：超验与经验的矛盾；理想与现实的矛盾；普遍性与阶级性的矛盾；普遍性与多样性的矛盾。[ 夏勇著：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社1992年版，第163－164页。]人权是一个十分广泛的概念，也是一个不断发展的概念，一般说来应从三个角度揭示人权的内容：第一，人权是一个道德权利，是作为一个人应该享有的权利。第二，人权就其实质而言，是国内法管辖的问题，因而一般说来又是一种法律权利。第三，人权作为一种道德权利和法律权利，仅仅为人权的实现提供了可能，因此，人权还必须是一种实有权利。[ 李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第148页。]2. 人权和基本权利的关系一般认为，公民权和人权具有内在一致性。[ 朱国斌著：《中国宪法与政治制度》，法律出版社1997年版，第281页。]然而有些学者之所以不把人权和基本权利结合起来，主要出于以下考虑：第一，二者阐述的角度不一样。人权立足于贯穿整个宪法的基本原则，基本权利则立足于宪法规范的具体内容。第二，二者的范围和表现形式不同。人权包括基本权利，也即是说人权的范围广于基本权利。在形式上，基本权利是人权的法律化。第三，二者对应的范畴也有区别。基本权利对应的最佳范畴是基本义务，而人权与主权的高度统一性，特别是目前的国际人权斗争又决定了不能不把主权作为人权的对应范畴。[ 李龙、周叶中：《宪法学基本范畴简论》，载《中国法学》1996年第6期。]四、基本权利的分类在论述基本权利分类的时候，认为资本主义国家与社会主义国家的规定是不同的。他们认为，资产阶级宪法对公民基本权利的规定，一般分为：财产权、平等权、自由权、受益权、参政权。[ 如徐显明主编：《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版，第136页；朱国斌著：《中国宪法与政治制度》，法律出版社1997年版，第244页；等等。]而社会主义国家宪法对公民基本权利的规定，大致将公民基本权利分为：平等权、人身自由权、政治权利和自由、社会经济文化教育权和宗教信仰自由、特殊主体的权利、外国人受庇护权等等。[ 徐显明主编：《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版，第136－137页]第二节 公民权利与国家权力一、公民权利与国家权力的定义（一）公民权利的定义公民权利，是指公民按照宪法和法律的规定可作或不作某种行为，也可要求国家和其公民作或者不作某种行为。这种作为或不作为，是受宪法和法律保护的权利，即合法的权利。 此外有关公民权利的学说，学者们从不同的角度，提出了种种不同的理论。1.自然权利说。为英国人洛克、法国人卢梭所首倡。其主要思想是，主张公民权利存在于国家之前；国家只能承认它，而不得干涉它。1787年的美国宪法、1971年的法国宪法即属此说。2.法律权利说。为英国人戴雪所创。其主要思想是，主张除法律外无权利可言。法即权利，非依法不得侵犯公民的合法权益。这种把法律与权利等同的思想是以保障个人权利为目标的。英国宪法以及第一次世界大战前的各国宪法多属此说。3.社会权利说。为德国人耶林、法国人狄骥所首创。其主要思想是，主张法律不以保障个人权利为标准而应以社会福利为归宿；个人权利、私有财产应尽社会义务。《魏玛宪法》和战后新宪法多取此说。4.阶级权利说。1918年1月24日至31日第三次全俄苏维埃代表大会通过的《被剥削劳动人民权利宣言》即属此说。[ 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第136－137页。]（二）国家权力的定义国家权力是指国家作为主体为实现国家职能而具有的立法权、行政权和司法权的总称。国家权力有以下特点：1、国家权力具有特殊的强制力；2、国家权力具有主权性；3、国家权力具有普遍的约束力。[ 邓建宏主编：《宪法学》，中国检察出版社2002年版，第226页。]二、公民权利与国家权力的宪法学定位公民权利与国家权力的关系作为基本宪政关系的地位，从根本上说是由它本身具有的重要性决定的，这种重要性表现为：公民权利与国家权力的关系决定宪法基本原则的实际内容；公民权利与国家权力的关系中包含着国体的核心内容；公民权利与国家权力的关系对公民与公民之间政治权利的配置状况有决定性的影响；公民权利与国家权力的关系的不同组合模式，决定着不同的政体；公民权利与国家权力的关系也从根本上决定着国家政权组织形式和结构形式。[ 童之伟：《公民权利与国家权力对立统一关系论纲》，载《中国法学》1995年第6期。]三、公民权利与国家权力的关系公民权利与国家权力之间的关系可以表述为：公民权利产生国家权力，国家权力为公民权利服务，公民权利制约国家权力。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第256页。]第三节公民基本权利和自由的保障及其界限一、公民基本权利和自由保障的方式公民基本权利的保障包括立法保障、宣言保障、司法保障和抵抗权。（1）立法保障，分为消极立法保障和积极立法保障。（2）宣言保障，指的是在宪法或其他有关文件中强调对人权的尊重，要求公民和公职人员严格尊重关于公民基本权利的规则。（3）司法保障，有的国家采用了司法审查制，有的国家设立了宪法法院。（4）抵抗权，是指公民在遭到沉重压迫和迫害的时候享有反抗这种压迫的权利。[ 王世勋、江必新编著：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第277－280页。]二、公民基本权利和自由的界限（一）为什么要对公民基本权利和自由进行限制权利和自由从来就不是绝对的，它的行使必然受到限制。根据法治原则，限制基本权利的目的主要有三个，1、维护社会秩序。当权利滥用的行为危及社会秩序的基础时，出于恢复或维护社会秩序的目的，可对基本权利的某些内容进行必要的限制。2、保障国家安全。值得注意的是，出于国家安全的目的限制基本权利时，应明确国家安全机关的权限、限制程序及权利救济的具体形式等。3、维护公共利益。在我国，公共利益与基本权利的价值是并重的，这种价值的并重性要求公民应维护反映公共利益的宪法，以宪法作为活动的准则，遵循权利的法定界限。[ 俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第259－260页；董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第326－328页；胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第287－288页。]（二）公民基本权利和自由限制的表现形式限制基本权利主要有四个方面的内容：1、剥夺一部分主体的基本权利；2、停止行使某种基本权利；3、出于社会公益，对基本权利特殊主体的活动进行限制；4、除上述宪法和法律上的限制外，还有一些非法律上的限制，即通过人为手段进行限制。这种限制往往在人权理念与人权实践发生严重冲突的情况下进行，具体采取何种限制方式主要取决于基本权利的性质和活动的特点。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第325页。]三、公民基本权利和自由的限制方式（一）限制的方式根据宪法和法律的规定，限制基本权利的形式主要有：1、宪法的直接限制。现代各国宪法一方面规定了保障基本权利的内容，另一方面又规定了限制基本权利的界限。这种界限也叫基本权利的宪法界限。2、法律的限制。具体的限制方式有两种形式：（1）法律的一般保留，即法律规定的保留适用于所有基本权利，所有其权利受法律限制；（2）法律的个别保留，即根据法律的具体条文而对基本权利进行限制。3、国家紧急权对基本权利的限制。这种限制的原则、方法等不同于正常情况下的限制，具有紧急性、全面性和命令性的特点。（二）限制基本权利的界限基本权利的限制要有合理的度，它的界限主要表现在：1、某些基本权利的本质内容不得限制。2、限制基本权利的程度要合理，这里包括三种要素：限制基本权利时要判断是否是为公共利益而进行，即有无必要；有客观的必要但能寻找出缓和的方式或者限制程度较低的手段时，不允许采用严厉的限制手段；限制要在最小范围内，超过其范围，则构成违宪行为。3、限制基本权利的原则要合理，应当是为了维护社会秩序、保护公共利益，但具体限制基本权利时应针对不同的对象适用具体的原则，保障具体的基本权利。4、限制基本权利界限的动态性。限制基本权利的界限不是固定不变的，它随着社会的发展而变化，只有与现实的要求相适应的界限才是合理的，才有现实存在的基础。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第332－333页。]第十四章 公民基本权利和义务（下）第一节 我国公民的基本权利一、参与政治生活方面的权利和自由所谓政治权利是指公民依据宪法和法律的规定，参与国家政治生活的行为可能性。它表现为两种形式：一种是公民参与国家、社会组织与管理的活动，以选举权和被选举权的行使为基础。另一种是公民在国家政治生活中自由地发表意见，表达意愿的自由。通常表现为言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，简称政治自由。政治权利概念可分为广义与狭义概念。狭义的政治权利仅指选举权和被选举权。广义的政治权利包括参与组织管理的权利与表达意见的自由。政治权利与政治自由的侧重点与运行方式有所不同，政治权利侧重于公民具体参与国家权力分配与组织活动，而政治自由则侧重于公民参与政治生活与表达意见的自由。但从公民与国家的相互关系看，参与政治生活与表达意见的自由是内在的统一体，是一种交叉型的权利形式。 [ 俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第230页。]（一）平等权1、平等权的涵义公民在法律面前一律平等 是资产阶级宪法普遍确认的一项基本原则，简称权利平等原则。资产阶级宪法主张的法律面前的平等包括三个方面的含义：（1）立法上的平等，即 全国公民都有权亲自或经由其代表去参与法律的制定 ；（2）适用法律上的平等，即所有公民受法律平等保护；公民在触犯法律时，在惩罚上一样对待；不允许公民在法律上享有特权；（3）执法上的平等，即每个公民都能平等地按其能力担任一切官职、公共职位和职务。[ 王世勋、江必新编著：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第284页。]我国相对于资本主义类型的国家而言，对平等权的界定却有所不同。通说认为，公民在法律面前一律平等是指：（1）我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出生、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律规定的义务；（2）任何人的合法权益都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究，决不允许任何违法犯罪分子逍遥法外；（3）在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。这一宪法原则既包括司法平等，即公民在适用法律上一律平等，又包括公民在守法上一律平等。就广义而言，我国公民的平等权还包括民族平等、男女平等。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第261页；胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第293－294页。]2、少数人权利及其保护的平等性（1）少数人的定义少数人作为弱势群体的一部分，其权利日益受到各国的关注与重视，不少学者对此进行了研究。先让我们看看什么是少数人。少数人指那些在数量上具有一定规模，在人种、宗教和语言方面具有不同于其他人的特征，并且具有维系自己文化、传统、宗教或语言倾向，遭受偏见、歧视或权利剥夺，在政治、社会和文化生活中长期处于从属地位，在一国领土居住了一定时间的个人。[ 李忠：《论少数人的权利》，载《法律科学》1999年第5期。]有人认为，少数人一般是作为社会上的弱势群体存在的，他们的各种权利容易受到多数人的侵害。在民主社会里，人权保护主要针对少数人的人权救济。有的人认为，将少数人与弱者群体联系起来并且给予特殊的人权保护这样的理念不符合人权理念的初衷。弱者群体只是一种道德性的评价，将少数人与弱者群体等同起来很显然是对少数人所具有的群体人格尊严的不尊重，这样的人权保护具有强加的性质。有学者提出了不同的观点，他认为，少数人是指在与相关对象的比较中数量上居于少数，在种族、宗教、语言、肤色、体质、精神状态或文化方面具有不同于其他人的特征，由于受到偏见、歧视或权力被剥夺，在政治、经济或文化生活中长期居于从属地位的群体，包括少数民族、异教徒、儿童、老人、残疾者、智力迟钝者、精神病患者、罪犯、难民、外国人、无国籍人等等。因此，他们是弱势群体，但和弱势群体中的多数如消费者、农民、病人等相区别；他们是少数，但又和少数中的强势群体如生产商、销售商、国家公务员、医生等相区别。少数人是一个开放的概念。[ 李常青、冯小琴：《少数人权利及其保护的平等性》，载《现代法学》2001年第5期。](2)少数人的权利的性质对于少数人权利是否仅仅是消极权利，分歧较大。一种观点认为，少数人权利只是一种消极权利，因为政治社会是由分散的个人组成的，个人就是社会的终极目标，具有最高的价值；所有的个人在道德上都是平等的，平等对待是压倒一切的原则，即使人们之间存在肤色、种族、宗教、语言等差异，也应当一视同仁，而不应区别对待。另一种观点虽然也承认少数人权利是一种消极权利，但同时强调，仅仅把少数人权利的保护局限于禁止歧视的范畴是远远不够的，禁止歧视只是保障少数人权利的第一步，只有采取特别措施才有现实意义；少数人权利还是积极权利，是一种特权，对于多数人来说就是一种歧视。[ 李忠：《论少数人的权利 兼评 公民权利和政治权利国际公约 第27条》，载《法律科学》1999年第5期。]（3）少数人权利的保护方式关于少数人保护方式，有不同的观点。一种观点认为，少数人的人权保护不是基于少数人的群体特征产生的，是对个体行使权利方式的一种集体保障；另一种观点认为，少数人的人权保护应该是集体行使某些权利。少数人保护更多的是从法律上所确定的平等权的意义来考虑，只有充分保护少数人于多数人一样享有平等权，才能从根本上改变少数人的人权状况。[ 莫纪宏：《宪政普遍主义与民主 第五届世界宪法大会学术研讨会综述》，载《外国法译评》2000年第1期。]在现实生活中，各国保护少数人的方式主要有：1.立法保护。可以分为宪法保护和国内立法保护两种。2.司法保护。3.政治保护。这是指国家特殊的政治制度安排对少数人权利产生的积极影响。这主要表现在以下几方面：第一，选举制度。第二，行政权力分配制度。第三，联邦制。第四，地方制度。第五，自治制度。4.社会保护。这是指政府在就业、工作、教育等方面为少数人提供的特殊待遇。[ 李忠：《论少数人的权利 兼评 公民权利和政治权利国际公约 第27条》，载《法律科学》1999年第5期。]我们在保护少数人权利的同时，也要尊重多数人的权利。没有多数人的支持，保护少数人权利的一切努力将会付诸东流。因此，我们应当杜少数人权利的特殊保护原则进行限制。3. 农民平等权的法律保障问题在我们这个农村人口占多数的国度内，农民权利的充分实现无疑是法治建设不可回避的问题。但从整体上看，当前农民的权利仍是欠缺的、不完整的，与其他社会主体相比，农民更缺乏的是平等权利。有学者就此分析了我国农民平等权的欠缺：（1）农民的政治平等权。农民与城市居民在实际政治权利的占有和利益表达机制方面的差别主要表现在：《选举法》对选举权作出不平等的规定。与其他社会成员相比，农民缺乏统一的群众组织，维护自身合法权益。而且由于政治参与渠道的残缺，各自承包经营、分散的农民很难抗衡现代政治国家中不法权力的侵害。（2）农民经济平等权。农民的资源分配权利和市场交易权在我国现阶段没有得到充分的实现，有时，农民在行使这些权利时，还受到非经济因素影响。（3）农民的社会平等权。由于城乡的二元结构，使得农民在社会生活的基本权利方面往往处于不平等的地位，主要表现在以下四个方面。第一，劳动权利的不平等。一些地方对劳动就业的不平等规定，使农民成了城市里的 二等公民 。平等就业权是国家对公民生存权平等保护在劳动权上的反映，歧视农民工的政策，人为地强化了城里人和乡里人的身份等级色彩。第二，教育方面权利的不平等。从教育经费上，师资力量上以及户籍制度限制农民子弟对教育资源的选择上看，长期以来办学政策对农民的歧视，使农民没有享受平等的受教育权。第三，社会保障权利的不平等。中国社会保障制度研究和建立，都是面向城镇居民，农民几乎没有养老保险、最低生活保障、失业保险等多项社会福利，而且农民负担越来越重。第四，缺乏受社会尊重的权利。农民在我国日益成为一个身份概念，而不是一个职业概念，它与 非农 严格对应。无论是在乡务农，还是在城打工，农民在社会上实际处于 二等公民 的地位。[ 周其明：《农民平等权的法律保障问题》，载《法商研究》2000年第2期；李蕊：《我国立法与国际人权公约的冲突 关于平等权的立法方面》，载《济南大学学报》2002年第1期。]●案例 布朗诉堪萨斯州托皮卡地方教育委员会（Brown v. Board of Education of Topeka,Kansas,1954）案 受教育权的平等保护1.案情介绍。堪萨斯州托皮卡的奥利弗 布朗夫妇要求当地学校当局允许他们的孩子在专为白人子弟开办的学校上学，但被拒绝，布朗夫妇遂根据第14条宪法修正案关于平等保护的原则，向地区法院提起诉讼。结果，地区法院以 隔离但平等 原则为依据，判决布朗夫妇败诉。1954年，布朗夫妇仍以同样的理由上诉到联邦最高法院，控告堪萨斯州托皮卡地方教育委员会在学校中实行公开隔离的种族歧视的做法。2.法官判决。联邦最高法院在判决中指出，这一案件中所涉及的黑人学校和白人学校在有形条件方面一直是平等的，或者现在是平等的。因此，我们今天的判决不能仅仅依靠对这两个案件中所涉及的白人学校和黑人学校的有形条件进行对比，我们必须探讨种族隔离本身对公立教育的影响。联邦最高法院在审理这一案件时，主要从以下几个方面进行了分析：首先，从公立教育的重要意义方面进行了分析。其次，联邦最高法院通过对种族隔离学校的无形条件的对比，指出了种族隔离学校的不平等。联邦最高法院在判决中写到： 现在我们再回到我们今天面对的这个问题：如果公立学校的物质条件和其他条件是平等的，而仅仅根据种族的原因把儿童隔离开，这是否剥夺了少数民族儿童法律平等保护的权利？我们认为，这是剥夺了少数民族儿童法律平等保护的权利。在进行了详尽的分析之后，联邦最高法院宣布自己的结论： 我们的结论是，在公立教育领域中， 隔离但平等 的理论没有立足之地，隔离的教育设施实质上就是不平等的，因此，我们认为，原告们以及这些诉讼所涉及的其他与原告们处于相同境遇的那些人，由于他们所控告的种族隔离的原因，被剥夺了联邦宪法第14条修正案所赋予的法律平等保护权利。这一结论已使我们没有必要再讨论种族隔离是否还违反联邦宪法第14条修正案关于法定程序条款的问题 我们现在宣布，公立教育中的种族隔离是违反法律平等保护规定的。 在公共教育制度中，1896年以来实行的只讲 政治平等 ，不讲 社会平等 的原则是不能存在的。 在 普莱赛诉弗格逊判决案 中，所有与上述判决相反的语言必须否决。 [ 参见焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社第41－44页；张千帆著：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2001年版，第291－293页。]●案例 身高歧视案1、案情介绍。蒋韬系四川大学法学院1998级学生，在2001年12月23日出版的《成都商报》第1版头条显著位置，刊登 中国人民银行成都分行招录行员启事 。其中第一项规定招录对象为 男性身高168公分、女性身高155公分以上 。蒋韬身高未到人行成都分行规定的高度，符合规定的其他条件。仅仅由于身高原因，被拒之招录报名对象的范围。蒋韬认为，人行成都分行招收根据公务员这一具体行政行为，违反了《宪法》第33条关于 中华人民共和国公民在法律面前人人平等 的规定，侵犯了他与其他身高不同的公民享有的平等担任国家机关工作人员的平等权，剥夺了他平等担任国家公职的资格，应当承担相应的法律责任。2、法院裁定。人行成都分行发布的《中国人民银行成都分行招录行员启事》中对招录对象规定了身高条件的这一行为，不是其作为金融行政管理机关行使金融管理职权，实施金融行政管理的行为，因此，不属于行政行为范畴，依法不属于人民法院行政诉讼的主管范围。此外，人行成都分行的这一行为在作出时并未对外产生拘束力或公定力。该行为的效力只有在招录行员的报名期间即 2002年1月11日至17日 这期间才产生。而成都行在该行为产生效力之前就已自行修改了《招录行员启事》内容，撤销了对招录对象和对相对人权利义务产生的实际影响。因此，成都行的行为实际上并未给原告及其他相对人报名应试行员的权利造成损害。蒋韬所称的侵权事实时尚未发生的事实，不具有可诉性。因此法院裁定驳回蒋韬的起诉。[ 周伟著：《宪法基本权利司法救济研究》，中国公安大学出版社2003年版，第270－282页。]（二）选举权和被选举权依法治国，建设社会主义法治国家，我们面临的一个基础性任务就是改革和完善我国的选举制度，因为选举制度是民主宪政制度的基石。选举权是选举制度的逻辑起点。加强公民选举权利的研究，对推进选举制度的改革和完善有着十分重要的意义。1、选举权的涵义选举权是指公民依法享有选举代议机关代表和国家公职人员的权利。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第273页。]2、选举权的内容选举权内容包括：第一，公民有权按照自己的意愿选举人民代表；第二，公民有被选举权为人民代表的权利；第三，公民有权依照法定程序罢免那些不称职的人民代表。[ 许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第411页。]3、 选举权的法律性质对于选举权的法律性质，传统宪法学上曾有过三种不同的观点，即权利说、职务说和二元说。[ 参见王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第134－136页。]其中大部分学者赞同二元说。观点一，固有权利说。所谓固有权利，即国民当然享有的权利，无须国家宪法或法律赋予，也不是国家宪法或法律所能剥夺。产生两种重大后果。其一，选举权既为国民的固有权利，则不论在何种社会与何种时代，一切国民俱须享有此权。其二，选举权既为国民的固有权利，享有此权者，便有行使与不行使此种权利的自由，换言之，即选民应有投票与不投票的自由。观点二，社会职务说。选民的选举权不是一种国民固有的权利，而出于国家的赋予；国家所以赋予选民以这种权利，乃为全社会的利益，而不是为享有选举权者私人的利益；选民之行使选举权，亦当认为系以国家名义而行使，亦当为着国家利益而行使。两种结果，其一，选举权既为一种社会职务，则这种职务的授予，国家自可依着社会的利益，而规定相当的资格。其二，选举权既为一种职务，即享有此权者便有履行职务的义务；因是国家对于选民，即施行 强制投票 ，亦为理论所许。观点三，权利与义务两性说。选举权应为选民的一种职务，但同时仍为选民的一种权利。学者们普遍认为，第三种较为合理。选举权的授予，一方面固是为着社会的利益，另一方面亦是欲令私人得以表示其意见与感情，故谓选举权的授予，纯是为着社会利益，而非私人利益，亦不免言之过当。选举权固不能仅认为职务而非权利，不过选举权虽含有权利的性质，而与私人的普通权利究有不同。[ 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第135－136页；赵树民著：《比较宪 法新论》，中国社会科学出版社2000年版，第172－173页。]3. 被选举权的内涵对被选举权的定义一般为公民依法享有被选举为代议机关和国家公职人员的权利。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第262页。]对于被选举权性质的认识，则有资格说和消极权利说两种。资格说者认为，在选举权，凡有一定资格之人，都可根据法律，积极的主张自己是选举人，参加投票。在被选举权，人们不能因自己有被选举权，要求别人必须选举自己为议员。不过别人选举自己之时，国家不得加以干涉，自己依法当选之后，国家不得禁止自己为议员。其状无异于凡在文官考试及格之人，虽然都有任命为官吏的可能，却不能要求国家必须任命自己为官吏。所以被选举权之性质，一方与选举权不同，他方又和任官权相似，而如G. Mayer 所言，被选举权不是一种权利，而是一种资格。[ 萨孟武著：《政治学》，转引自王玉明著：《选举论》，中国政法大学出版社1992年版，第47页。]还有学者认为，选举权的享有和行使，虽有资格的要求，但公民只要具备了此资格，均可以选举人的身份，参加投票选举，无人能够阻碍与限制。被选举权利则不同，具备资格之人，无权要求他人必须选举自己为代表或公职人员，即便是获得了法律规定的当选的票数，但在多人参选的情况下，也并不一定能取得代表或公职人员的身份，因此，被选举权仅为公民享有的一种资格，在许多情况下并不是一种现实的权利。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第331页。]消极权利说则主张，凡享有选举权的人，都可积极地主张自己是选举人，要求行使选举权。而有被选举资格的人，虽可请求选民提名为候选人，但不能要求选民必须选举自己，惟国家不能剥夺其当选权，所以选举权是积极的、主动的权利，而被选举权，则属消极的、被动的权利。[ 罗孟浩：《中国宪法的理论体系》，（上册），第102页，转引自王玉明著：《选举论》，中国政法大学出版社1992年版，第47页。]（三）政治自由1．言论自由人类社会政治制度的变革、经济组织的演进、科学技术的提高，都离不开言论的自由传播和广泛交流。人类社会前进的每一步都与言论自由密不可分。因此，人们通常把言论自由称为 第一权利 、 人类最重要的、潜力巨大的、活动的资源 。关于言论自由的概念，学界主要有以下观点：[ 参见甄树清著：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第20－41页。]观点一，狭义说，即言论自由只是以口语表达思想、意见的自由。如，有人指出，言论自由，是指公民有权在各种场合用言语表达和宣传自己的思想见解、意愿要求等等。公民享有言论自由，意味着：第一，每个公民都有平等的发言权。第二，除了法律规定的范围外，任何人或组织不得给言论自由设置禁区。第三，只要公民的言论没有超出法律规定的范围，就不能因发表了某种言论而给发表者带来不良后果。[ 许崇德、张正钊：《人权思想与人权立法》，中国人民大学出版社1992年版，第59页。]有人持同样观点，认为一般所说的言论自由，专指个人以口头演讲、谈话、辩论等方式，自由发表其思想或意见。[ 孙哲：《新人权论》，河南人民出版社1992年版，第431页。]观点二，中义说，即言论自由的外延囊括出版自由和狭义言论自由之内容。有的教材指出：言论自由，是公民以言语表达意思的自由。公民通过言论表达意思的形式很多，有口头的和书面的，包括在会议上发言、发表演讲、广播等等形式。言论自由的含义应当包括：一是任何公民都有平等的发言权；二是发表言论的内容，只要不超出法律范围，就不受任何非法干涉；三是发言者不应由于某种言论而带来不良后果，要真正做到 言者无罪，闻者足戒。 [ 许崇德：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第411－412页。]有人也持上述观点，认为，言论自由就是公民有自由地表达自己意见的充分权利，包括随意交谈、公开演讲以及发表书面著作等等。[ 崔敏、王礼明：《试论言论自由》，载《学习与研究》1982年第4期。]观点五，基本广义说。有学者指出： 言论自由，就是宪法规定公民通过口头或书面以及著作表达自己意见的自由。因此从广义上说，新闻、出版、著作、绘画等自由也可以包含在言论自由之内。[ 吴家麟：《宪法学》，群众出版社1984年版，第368页。]有人也持这种观点，认为言论自由是指公民有权通过语言表达和宣传自己的各种思想见解的自由。包括口头的和书面的形式，具体可采用演讲、讲学、新闻报道、广播等形式。[ 韩德培：《人权的理论与实践》，武汉大学出版社1995年版，第476－477页。]观点六，广义说。有人指出，广义上的言论自由并不限于口头言论，同时包括书写、印刷、艺术形式和广播、电视、电影等现代传播媒介形式出现的言论。在现代，言论自由首先是发表不同政治见解的言论自由，其次才是发表一般性异议或意见的言论自由。言论自由意味着政治言论必须自由。政治言论自由至少包括以下几方面的言论自由。①批评和反对现行法律的言论自由。②批评政府的自由。③发表言论宣传和支持各种政治见解、政治观点、政治学说和政治信仰的言论自由。④批评执政党的言论的自由。[ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第493－494页、第496－497页。]有的学者的定义在外延方面与上述观点相同。[ 张光博：《简明法学大词典》，吉林人民出版社1991年版，第837页；邹瑜、固明：《法学大辞典》，中 国政法大学出版社1991年版，第793页。]言论自由的功能和目的。他认为，言论自由的政治功能贯穿于民主政治统治的组织、运转和实现的整个过程之中。首先，在政治统治力量的形成于组织过程中，言论自由具有统一认识、集中意志的功能。其次，在政治体系的运转过程中，言论自由能起到内外交流、相互协调、民主监督的作用。再次，言论自由也是政治民主化与法制化的基础与保障。此外，言论自由还可以促进经济、文化的发展，对社会进步提供良性运转的社会基础。[ 董和平：《言论自由的宪法权利属性及其功能》，载《法律科学》1993年第2期。]虽然言论自由具有相对性，可以对它进行限制。在美国，允许的言论自由和必须加以限制的言论自由的界限是什么呢？（1）言论是介于信仰和行动之间的桥梁。桥梁的一端是信仰，属于精神范畴，是绝对的。政府不能干涉一个人的信仰，不能以任何方式干涉精神自由。另一端是行动。行动要经常受到限制。而言论，则是介于信仰和行动之间的桥梁，它既不是绝对的自由，也不是绝对的受限制。（2）历史经验主义的界限。首先是防患于未然的倾向论。它主张立法机关有责任确认什么类型的言论应视为 非法 ，并有权将其扑灭于萌芽之中。其次是明显而现存的危险论。最后是不加限制的绝对论。（3）其他标准。1.事前限制，美国最高法院曾明确宣告，一切形式的事前检查都是 违宪 的。2.行文含糊，凡是文字含糊的法律，使人无所适从，或因此而使公民引以为戒的，既属 侵犯自由。3.包罗万象，凡属法律须禁止的事项必须明确，应直接指出它的范畴、种类和性质，否则就是对合法团体的损害，就是非法干涉，就是违宪。[ 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第158－159页。]●案例 从申克诉合众国案到丹尼斯诉合众国案 明显而即刻的危险 标准和言论自由。（一）申克诉合众国案（Schenck v. U.S）1.案情介绍。申克诉合众国案发生于1919年。申克是美国社会党总书记，在第一次世界大战期间，申克与其友人共同向应征男子散发反对征兵的传单，不但抨击征兵为违宪虐政，而且还煽动应召男子维护他们的权利，抵制征召。这种言论被政府当局认为企图在军队中引起反抗情绪，阻挠兵员征募，显然直接而危险地妨害了国会募集军队的权力，因而对其提出控诉。联邦区法院判决申克违反1917年的侦察法（Espionage Act of 1917）,构成犯罪。侦察法是美国国会继1798的危害治安法（The Sedition Act of 1798）以后制定的第二个管制言论的法律，经1918年的修正，规定了12项对言论的管制情况，其中第2项和第3项涉及到征召兵员和煽动反叛的言论管制。申克辩称侦察法违背了宪法第1条修正案对公民言论自由的保护，不应适用于本案，因而上诉到联邦最高法院。2.法院判决。联邦最高法院在审理本案时，则全体一致认为申克有罪，支持原判决。首席大法官霍姆斯（Justice Holmes）在判词中，首次提出了衡量公民言论自由的 明显而即刻的危险 标准。他这样写道： 平时，被告在其传单中所讲的内容是在宪法权利的允许范围内，但是每一个行为的性质依其环境情势而定。最严格的对言论自由的保护也并不保护一个人在剧场不真得呼喊失火并引起惊慌。一切与言论自由有关的诉讼案件，其问题是要判断使用的话语是否发生这样的环境情势中并具有这样的性质，以致造成明显而即刻的危险，而造成国会有权防止的实质性罪恶。如果具有这种危险，那么国会便有权予以防止。而这是一个是否迫切和程度的问题。当国家在战争期间，许多平时可以容许的言论因其妨害作战，不能不予以限制 [ 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社第19－20页。](二)丹尼斯诉合众国案（Dennis v. U.S.）1.案情介绍。丹尼斯诉合众国案与史密斯法有关。史密斯法于1940年6月28日被美国国会通过，又名外侨登记条例。它的主旨是与间谍活动作斗争，用以对付 处在外国控制下 ，并从外国（原指德、意、日）取得财政援助、指示的个人或团体。规定禁止用武力或暗杀政府官员手段以推翻或破坏美国各级政府；禁止出版或散布号召推翻政府的材料；禁止组织宣传推翻美国政府的任何社团或个人联合。该法原是对付战时法西斯的间谍活动，但是在战后却成了镇压进步力量的工具。1948年7月，美国政府依据史密斯法逮捕了丹尼斯等美国共产党中央委员会，控告共产党散布了那些教唆和鼓吹用武力推翻和破坏美国政府的煽动性言论，把共产党说成是 阴谋组织 ，把共产党员说成是 阴谋 的参加者。联邦城区法院和联邦上诉法院对丹尼斯等人处以高额罚款和监禁。丹尼斯等人认为他们并没有任何主张以武力颠覆政府的实际阴谋并且指责史密斯法禁止马列主义学术讨论乃是违反了宪法第1条修正案对言论自由的保护。2.法院判决。联邦最高法院驳回了丹尼斯的上诉书，并认定史密斯法符合宪法，维持了下级法院的有罪判决。首席大法官文森（Vinson）代表多数人的意见在判决中宣称： 凡是言论对于完成法律所禁止的罪行具有巨大潜在的祸害的可能时，就应当予以制止。 明显而即刻危险的标准 并不意味着政府必须等待，直到暴乱发生，直到计划制定完毕，专等发出信号就要行动。 他认为，政府可以采取行动反对颠覆政府的阴谋和企图，尽管这些企图从一开始就注定要失败。共产党的言论虽无明显而即刻的危险，但他们的言论对于国家安全已有巨大而潜在的危险，政府有充分的实际理由予以限制。[ 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社第24－25页。]2．出版自由对出版自由的概念，目前的各种观点可归纳为以下几种：[ 甄树青著：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第41－46页。]观点一，出版自由是指以文字形式表达意见的自由。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第214页。] 称之为最狭义说。观点二，出版自由，是公民以文字或绘画等形式表示意见的自由。这一自由和著作权自由关系密切。著作是出版的前提和基础，出版是著作的结果，因此出版自由包括了著作自由。[ 许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第412页。]国内许多学者亦持此论。[ 韩德培：《人权的理论与实践》，武汉大学出版社1995年版，第477页；张光博：《简明法学大词典》，吉林人民出版社1991年版，第393页；孙哲：《新人权论》，河南人民出版社1992年版，第431页。]观点三，中义的出版自由范围包括著作自由、绘画自由及电子出版物的出版自由。[ （台）林纪东：《比较宪法》上册，五南图书出版公司，1980年印行，第197－198页。]●案例 明镜杂志社案 出版自由与国家秘密1. 案情简介。1962年10月10日，明镜杂志以《有限的防御能力》为题，刊载了一则封面故事，报道了德国及北约组织的军事力量尚不足以抵御来自东部的威胁。这一报道在德国引起轩然大波，许多德国人为此震惊不已。联邦检察官认为明镜杂志社的发行人和部分编辑犯有刑法第99条第1项及第100条第1项叛乱罪的嫌疑，并且为了查明杂志社自什么渠道获得这一消息，依刑事诉讼法第102条及第105条的规定，向联邦法院（以下简称原审法院）申请核发搜查令，对明镜杂志社位于汉堡和波恩的办公室和档案室展开了为期数周的搜查。明镜杂志社的发行人和部分编辑也被羁押。1964年10月5日，联邦检察长以叛乱罪嫌疑对明镜杂志的发行人提起公诉，但联邦法院刑事庭以证据不足而裁定不予审理。事后明镜杂志社的发行人认为以上搜查和扣押措施侵害其出版自由而向宪法法院提起宪法诉愿。联邦宪法法院以4票对4票的表决结果认为以上这些行为都没有违宪。2. 法院判决。判词分两个部分。（一）出版自由的含义及其限制。在一个自由民主的国家里，出版不应受公共权力控制而且不应接受事前检查。特别是自由、经常地出版政治性新闻对于现代民主不可或缺。因为人民要作政治上的决定，必须事先广泛地获取信息、了解意见并加以比较和衡量。基于出版自由在民主国家中的功能，出版应具有宪法上的法律地位。基本法第5条所保障的出版自由，首要的就是保障从事出版业的个人与企业免受国家强制的自由。并在某些时候，赋予出版优先的法律地位。另外，基本法还确认国家有义务建立出版自由的先决条件，如出版机关的自由设立、出版业的自由加入。国家还应防止意见垄断而危及出版自由。基本法第5条所确保的出版独立性包括信息的获得和新闻意见的散布。出版业要获得广泛的新闻线索，就必须依靠个人对他们通风报信，提供信息者只有确认 编辑秘密 受国家法律保障才能没有顾虑地向出版业者提供信息。所以，出版业者和提供信息者之间的信赖关系也受到出版自由的保障。出版自由本身可能与基本法所保护的其他价值相互冲突。这种冲突可能涉及个人权利与利益，或是社会团体或社会本身的利益。为了解决这种冲突，基本法提出了以 一般法律秩序 作为依据。基于国家安全利益而保守军事秘密与出版自由并不是绝对处于对立排斥的地位。相反地，二者在确保联邦德国独立存在这一更高目标下是相互依存的。在个别情况下，判断一项事实能否发布，必须分别估量它对人民政治判断形成所具有的意义和对国家潜在敌人所具有的意义，也就是要将国家安全和人民知晓国家军事事项的权利相衡量。（二）本案中系争议搜查、扣押行为的合宪性。本案关键在于原审法院在签发搜查令时，是否充分尽到了利益衡量的义务。联邦宪法法院的主导意见认为：（1）出版自由的基础是有责任意识的出版业，出版对自由民主国家固然重要，但也要对国家安全负责任。因而出版业在刑事诉讼程序中不应享有特权。（2）由于叛乱行为危及国家安全，国家机关对其采取强烈的强制措施，原则上应为法律所准允。国家机关负有保护国家独立存在的义务，这项义务也是宪法上的重要原则，如果法官认为国家安全的保障优于出版自由而允许侦查机关采取搜查、扣押措施，不得认为其抵触基本法。[ 参见焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社第183－188页；张千帆著：《西方宪政体系》（下册 欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，431－436页。]3．结社自由法国著名的思想家托克维尔对公民的结社自由权有极好的评价： 结社权是基本人权，破坏结社权就会损害社会本身；结社自由是反对专制政治的重要保障；结社可能会带来暂时的政治不稳定，但从长远看有利于社会稳定。 [ [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1991年版，第216－218页。]对结社自由的含义，通说认为，结社自由是公民为一定宗旨，依照法定程序组织或者参加具有持续性的社会团体的自由。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第264页。]性质上，结社自由是公民个人自由的延伸，即公民不仅可以一己的力量参与社会生活和国家管理，而且可以通过组织社团的方式，发挥集体的力量，来实现在国家和社会中的主体作用，宪法对公民结社自由的确认，是对公民组织力量的法律肯定，是对社会成员活动权利的法律肯定，更是对群体利益主张和保护的法律肯定。[ 马长山、刘文义：《论我国的结社权利》，载《政治与法律》1993年第5期。]关于结社自由的功能，有学者认为，1、社会团体是政府同人民沟通的桥梁和纽带；2、社会团体作为社会结构的组成部分，承担某些政府通过行政手段难以进行的行政性业务；3、社会团体是建设社会主义市场经济的重要力量。4、发展社会团体是保证政府决策民主化。科学化的重要形式。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第375－376页。]有学者认为，结社自由在现代社会其所以如此受到重视，其原因在于它所具有的特殊的宪政价值。首先，结社自由是现代社会中公民社会与政治国家的必要桥梁和纽带。其次，结社自由有利于公民其他权益的保障,可以强化对国家权力的制约、民主参与和民主监督。最后，结社自由可以为宪政民主与宪法法治提供技能基础，使宪法的民主与法治价值的合法性得以确认和弘扬。[ 杜承铭：《论结社自由权的宪法权利属性、价值及其限制》，载《河北法学》2002年第6期。]●案例 黑人协会名单案（NAACP v. Alabama, 357 U.S. 449）1. 案情简介。阿拉巴马州的法律要求任何企业或协会向州政府申请并获得批准，才能在州内合法活动。 有色人种协会 未获得阿州允许，即在州内活动。在州政府起诉后，州法院要求协会提供有关信息以及成员名单。鉴于以前的类似披露曾给黑人成员带来人身威胁与经济制裁，协会提供了所有其他被要求的信息以及其领导成员姓名，但拒绝提供普通成员名单。阿州法院因而判决协会犯有民事蔑视罪。在以下的法院意见中，联邦最高法院推翻了这一判决。2. 法院判决。无疑，团体结社将促进观点的有效倡议；本院不止一次地承认自由言论和集会之间的紧密联系。第14条修正案的正当程序条款包括了言论自由保障；无可争辩，和这项自由不可分割的层面，乃是为了推动信仰和观念而从事结社的自由 自然，结社试图促进的信仰究竟关系到政治、经济、宗教抑或文化事务，在此是无关紧要的。且如果州政府的行动在效果上可能削弱结社自由，它就受制于最严密的审查。我们认为，州政府在本案要求提供信息的命令，将对上诉方成员的自由结社权利产生显著约束。上诉方作出不受质疑的证明：以往透露其普通成员的姓名，曾使那些成员受到经济报复、丧失职业、人身威胁及其他公共敌意。在这种情形下，强制上诉方去公布在阿州成员的要求，显然可能对协会及其成员的集体努力造成不利影响；对公开其组织信仰之后果所产生的畏惧，可能导致某些成员退出或阻止他人加入协会。本案州政府命令是否具备理由，完全取决于阿州对获得成员名单的利益是否重要。州政府的唯一目的，是决定上诉方是否以违反州外企业登记法的方式从事州内活动。我们不能发现，披露上诉方普通成员的姓名，对州政府的调查有任何实质性联系。不论州政府对获得普通成员名单具有何种利益，它不足以超越上诉方反对提供名单的宪法权利。我们判决：协会成员名单不受州政府审查的豁免权，和成员追求合法私人利益及和他人结社的自由权利如此相关，以至进入第14条修正案的保护范围之内。我们的结论是，阿拉巴马州未能证明足够理由，以要求公开成员名单，从而可能抑制结社权利的自由行使。[ 张千帆著：《西方宪政体系》（上册 美国宪法），中国政法大学出版社2001年版，第409－411页。]4．集会、游行、示威自由通说认为，集会自由是指公民聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的自由。集会自由是言论自由的延伸和扩展。集会和结社，两者都是多数人聚集在一起讨论问题或表达意愿的活动。所以，集会同结社常常相提并论。但是两者的不同之处是，集会是临时性的聚集，而结社是长期的、持续性的结合，并且具有固定的组织、章程和制度。[ 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第265页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第234页；谢鹏程著：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第247页；许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第413页；何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第215页；等等。]有学者认为限制性规定主要是：第一，公民采取集会、游行、示威应采取和平的方式，不得携带武器或凶器，不得采取暴力。第二，集会、游行、示威的内容应合法，不得危害公共安全和公共秩序，不得妨碍公务或干涉公审；不得妨碍交通；不得违反善良风俗；不得破坏公共或私人财产。第三，集会、游行、示威不得用于非法的目的。第四，集会、游行、示威的时间和地点应合乎法律的要求，不能在法律命令禁止的时间或地点举行集会、游行、示威。第五，集会、游行、示威的参加者或主办者方面，有一些限制。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第324－325页。]各国对集会自由的限制主要有三种方式：1、申报制，即事前要向主管机关报告，但无须经其批准；2、许可制，事前须向主管机关申请，获得批准后方能进行；3、追惩制，事前不受干涉，但事中如有违法行为则要追究法律责任。[ 莫江平主编：《中国宪法学》，法律出版社2001年版，第217页；张世信主编：《宪法学》，复旦大学出版社2002年版，第256页。]●案例 静坐示威案1. 案情简介。1983年，联邦德国根据北大西洋公约组织的决议，在其境内建立携带核弹头的中程导弹基地。此举引起德国民众的强烈抗议，人们纷纷举行签名、宗教礼拜和示威游行等活动来表达他们反对核武器的意见。由于这些活动并没有产生多大效果，反核人士便在斯图加特、纽乌姆等地的门前静坐示威，试图以次来强化抗议声势。他们都没有采取任何暴力的行为，面对警察的干涉才采取了不反抗的方式。后这些人被认为在公路上静坐阻碍交通而触犯了刑法第240条，是不法使用暴力的行为，而论以强制罪被判刑罚。其中7人以原审法院对刑法第240条暴力概念的扩张解释违背基本法第103条第2项所规定的罪行法定原则而向宪法法院提起宪法诉讼。宪法法院审理后认为第六诉愿人的诉愿合法且有理由，其余的都因无法认定原审法院违宪而驳回。2. 法院判决。宪法法院的法官们一致认为，宪法并未要求上述静坐示威的行为不受处罚。只是依合宪解释来扩张强暴概念而肯定静坐示威为强制暴力，并不表明该行为一定具有违法性，而必须参酌刑法第240条第2项的 可非难性 条款来判断。除在纽乌姆示威的诉愿人（第六诉愿人）的行为不具有 可非难性 而撤消制裁行为外，其他诉愿人的行为具有 可非难性 。①静坐示威行为应受法律限制。诉愿人主张，他们的行为是通过象征性的行动来表达集体意见，所以他们是在行使基本法所保障的集会自由的基本人权，而且没有超出基本法保障的范围。但宪法法院认为，立法机关可以限制集会的基本权利，此为基本法第8条第2项所确认。本案中，警方已依法发出了解散命令，诉愿人再援引基本法第8条作为其行为合法化的依据已没有意义。②行为人的行为的 可非难性 问题。立法机关以 可非难性 条款对构成要件加以修正，将强制行为的可罚性限于行为人为达到目的用强暴手段而具有可非难性时。这是一种比例原则，也就是禁止过度处罚原则，与罪责原则相符合。参与静坐示威者自可援引这一宪法原则。在对除第六诉愿人的其他人的判决中由于并不是因使用暴力就认定有可非难性，因而对于判决是否合乎宪法应从其他途径来理解。对此持反对意见的法官认为，在适用可非难性条款时，必须仔细考虑个案的具体情况：行动的内容是关系广大民众的利益，在事先公开告之公开为之，参加者通过象征性的行为以言语来表达其立场，而不是对决定全体施加实际上的强制效果，对警察的干涉也是毫不反抗的忍受。所以，他们所使用的暴力是在最低限度之内，不能因为交通堵塞是行为人有意为之就认定该行为有可非难性。但是，另四位法官认为，援引可非难性条款而于具体案件中考虑所有情况是普通法院的任务，联邦宪法法院不能指示普通法院如何衡量。在本案中，原审法院对各种情况的评判没有重要瑕疵，而对可非难性条款的适用问题，宪法法院又不能干预。所以，诉愿人的诉愿只能被驳回。[ 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社第190－199页。]（四）批评、申诉、控告或检举的权利对批评、申诉、控告或检举的权利的讨论，只有一些教科书有所涉及。所谓批评权，就是指公民对国家机关和国家工作人员在工作中的缺点和错误，有提出批评意见的权利。[ 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第267页；胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第298页；俞子清主编：《宪 法学》，中国政法大学出版社1999年版，第246页；等等。]但也有不同观点，认为批评权是指公民批评或反对政治决策或其他政治行动的权利。[ 谢鹏程著：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第277页。]所谓建议权，就是指公民对国家机关、国家工作人员的工作提出建设性意见的权利。[ 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第267页；胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第298页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第246页；等等。]也有学者认为，建议权是公民对政治决策提供建议和方案的权利。[ 谢鹏程著：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第276页。]批评权和建议权的区别在于前者针对的是国家机关和国家工作人员的缺点和错误，而后者针对国家机关、国家工作人员的工作。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第267页。]公民行使批评、建议权的方式是多种多样的，常用的有三种：（1）报刊上批评是群众监督的重要方法和手段；（2）人民群众来信来访；（3）通过基层群众性自治组织、居委会、村委会，向人民政府反映人民群众的意见、要求，提出建议。[ 王世勋、江必新编著：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第298页。]二、公民的人身自由和信仰自由（一）人身自由人身自由是宪法规定的公民的一项基本权利。它可以说是个人各种自由的基本自由；因为个人如果没有这种自由，就没有显示其他任何自由的可能。通说认为，人身自由分为广义与狭义。狭义的人身自由（包括肉体与精神）不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。广义的人身自由，除公民的人身自由不受侵犯外，还包括与人身自由相联系的人格尊严和公民住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受法律保护，以及公民的宗教信仰自由。[ 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第269页；胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第299页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第233页；王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第310页；何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第238页；等等。]纵观各国宪法，对公民人身自由的确认及保障主要有如下的内容及制度。第一，禁止对公民人身的奴役，对个人人身的奴役在人类历史的进程中曾普遍地存在于奴隶制和封建制社会中。第二，限制或剥夺公民的人身自由必须符合法定的条件和程序。第三，对刑事被告提供特别的保障。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第310－312页。]对人身自由保障最为典型的是英国，它对人身自由有两种救济手段，即申诉和出庭状。（1）申诉（Redress）。凡是被非法逮捕或监禁的人，可以提出检举或其他起诉方法，控告无辜受辱和非法受侵害的事由。只要有人控告，法庭就必须受理，那怕是十分轻微的案件，犯法者也必须受法院的审讯。（2）出庭状（Writ of Habeas Corpus）。出庭状，是王座法庭颁发的命令，要求监禁者将被监禁者移交法庭。第一，拘禁者不论是公方还是私人都应交出其全身（即此人必须完好无缺），第二，审查其被监禁的理由，第三，如认为无正当理由，可立即释放，恢复自由；否则法庭也当按照法定手续进行审判。这种申请，可以是其本人或任何人（申请人必须申明非法拘禁的事由确实存在）。此状可以送达任何人（不分平民和官吏），接受者必须遵命，否则将以 蔑视法庭 治罪。法庭出面干涉，冤案才有可能得到昭雪。[ 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第151－152页。]为国家前途的需要，国家在立法和行政方面都可以采取必要的应变措施。（1）停止人身保护法的效力。在发生内乱外患之际，倘使法院仍有权力发出 出庭状 ，使当局所捕的人释放或从速受讯，政府的权力就会受到法院的干涉，这就很危险。因此，议会有必要通过一种法案，使任何政府下令以叛国罪或叛逆嫌疑罪名而拘禁的人不得要求释放或迅速审判。（2）逐案通过赦免法。所谓 赦免法 ，即由议会以法律庇护违法行为，使之不至入罪。这种应变法律的 理论依据 是停止 人身保护法 的效力，乃是重大政策。其目的在于保护政府。（3）战时实施紧急权力法。包括：政党休战，停止个人自由，紧急权力法。[ 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第153－155页。]二、人格尊严不受侵犯通说认为，公民的人格从法律上讲，是指作为权利和义务主体的资格。人格权主要是指姓名、名誉、肖像和人身等权利。[ 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第270页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第239页；邓洪：《浅析宪法赋予我国公民 人身自由 的基本内容》，载《政法学刊》2002年第1期；等等。]人格尊严是人类文明进步的标志，其基本特点的：（1）人格尊严是权利主体获得宪法地位的基础，集中反映了宪法所维护的人权价值；（2）人格尊严是人格权的基础，具体包括名誉权、姓名权、肖像权和人身权，是以人的价值为核心的权利体系；（3）人格尊严与私生活的保护有着密切的联系，对私生活的保护目的是为了尊重人格尊严，使公民享有私生活的权利和自由。[ 邓洪：《浅析宪法赋予我国公民 人身自由 的基本内容》，载《政法学刊》2002年第1期；董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第393页；田瑶主编：《宪法学》，中央民族大学出版社2002年版，第222页。]有学者比较了宪法上的人格尊严与民法上的人格权的关系：1、二者的法律性质不同。人格尊严是权利主体宪法地位的基础，集中反映了《宪法》所维护的人权价值。人格尊严是人格权的基础，是以人的价值为核心的权利体系。人格尊严着重调整的是国家与个人之间的关系，即国家对待个人。包括依法给予最严厉法律制裁者，应当给予最低的保护界限，无论在任何情况与条件下，都不得予以克减；而人格权是民事权利的一种，主要体现的是私人之间的关系，属于自然人民事权利的一部分，强调的是与权利者不可分离的利益，包括身体、自由、名誉、肖像、自尊等。2、二者的法律地位不同。人格尊严是人格权产生的法理基础，是宪法的基本权利；而人格权是人格尊严的法律表现形式，是一种普通的民事权利。3、二者保护的范围不同。人格尊严直接拘束一切国家权力的行使，要求国家权力应当对个人予以平等的尊重、保护，构成国家权力的直接来源。人格权则是具有与财产权相同的法律地位与性质的私人权利，它要求自然人、法人和非国家权力的组织，不得侵犯他人的人格权，否则将承担相应的民事、刑事或行政法律责任。4、二者的保护方式不同。人格尊严作为公民基本权利的核心与基础，主要针对国家权力而设并通过宪法保护方式予以保障。而侵犯人格权的，通过普通民事诉讼程序救济。[ 周伟著：《宪法基本权利司法救济研究》，中国公安大学出版社2003年版，第67－68页。]也有学者对各国宪法有关公民人格尊严不受侵犯的规定进行了总结，指出它们呈现的特点：第一，公民的人格尊严不受侵犯具有绝对的性质。第二，公民的人格尊严不受剥夺和限制。第三，各国普遍地将诬侮、诽谤、诋毁他人名誉等严重侵犯人格尊严的行为作为犯罪，给予刑事的制裁；轻微的侵犯人格尊严的罪行，则承担民事的赔偿责任。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第313－314页。]●案例 魔鬼案 艺术自由与人格权的法益权衡1.案情简介。1963年8月，联邦德国一家名叫尼芬鲍肯的出版有限公司预告将出版一本小说，书名叫《魔鬼》，此书是流亡作家克劳斯 曼于1936年在阿姆斯特丹创作出版的，书中主要描写一名舞台演员亨德理克 赫夫根崛起的经过。作者描述他为了结交当时纳粹德国的当权者，以便维持其演艺生涯而改变政治信念，并抛却了人类伦理道德纲常。在描写书中的主角赫夫根时，作者是以当时的一名演员格林更斯（作者的前妹夫）为蓝本。1963年10月7日格林更斯去世。作为唯一继承人的养子根据德国民法第823条第1款的规定（因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，负赔偿因此所导致的损害的义务），向汉堡地方法院起诉，主张该书侵害到格林更斯的人格权，请求法院禁止该书的出版、散布。汉堡地方法院于1965年8月25日依出版公司的主张，认为这部小说属艺术创作，于是依照基本法第5条第3款（艺术创作、科学、科研、教学是自由的）的规定，确认作者享有艺术自由的基本权利，驳回原告的请求。1965年11月23日，原告向汉堡高等法院上诉，取得上诉法院的支持。上诉法院要求出版公司在该书之前附加 敬告读者 的启事。出版公司接到汉堡高等法院败诉的判决后，向联邦最高法院提出上诉。联邦最高法院维持原判。出版公司不服，向宪法法院提起宪法诉讼，主张联邦最高法院及汉堡高等法院所作的判决违反基本法。2.联邦宪法法院的判决理由。宪法法院认为基本法第5条第3款的规定，主要是规范国家与艺术间的关系，同时并保障个人的自由权（即艺术自由），这项艺术自由权不仅保障艺术家自身的活动，而且包括艺术作品的发表与传播，因此，图书出版公司可以援引艺术自由权的规定，然而艺术自由是有限的，这种限制就不在于不得侵犯他人的人格权，在艺术自由权与宪法所保障的人格权发生冲突时，应以基本法的价值秩序为标准来解决，特别是依基本法第1条第1款（人类的尊严不可侵犯，尊重和保护人类的尊严是全部国家权力的义务）的规定来判断。基于这种理由，宪法法院认为原判认定该案中的小说侵害到格林更斯的人格权，判决出版公司败诉是正确的，应予以维持。[ 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社第169－180页；张千帆著：《西方宪政体 系》（下册 欧洲宪法），中国政法大学出版社2000年版，第377－384页。]-人口调查第一案 （27 BverfGE 1）1．案情简介。德国联邦人口调查法规定对住家和雇主收集周期性统计数据。在1960年，这项法律的修正案进一步要求收集居民休假旅行的信息。原告因拒绝提供这一信息而被罚款100马克；他在宪法法院挑战法律修正案的合宪性，宣称其强迫提供信息的规定侵犯了他在《基本法》第1章保护下的人格尊严。在以下第一庭的意见中，宪法法院阐述了人格尊严在主观层面上的含义，并维持了人口调查法修正案的合宪性。2. 法院判决。本案的法律符合《基本法》 基于人口的随机抽样对 休假旅行 议题而进行的统计调查，并不侵犯第1章第1节、第2章第1节或《基本法》的其他任何条款。根据《基本法》第1章第1节，人格尊严不可侵犯，且必须受到所有根据权力的尊重和保护。人格处于《基本法》价值秩序的首位。对人格的承诺决定着第2章第1节和《基本法》所有其他条款的宗旨。第2章第1节 对每个公民保障不可侵犯的领域，并使之超越公共权力的侵扰；国家不得在其所规定的极限之外采取任何措施 包括法律措施。然而，并非每一项要求透露个人资料的统计调查都侵犯人格，或在生活最为隐私的领域内接触及其自决权利。由于某些信息对政府计划有所必要，作为社会一员的每个人都有责任回答官方人口调查及有关自身的某些问题 如果官方调查仅涉及个人与周围世界之间的关系，它一般并不侵犯个人隐私；这种情形发生于 不带个人特征的匿名信息。但这项结论的前提是匿名本身必须获得合适保护。对休假旅行收集人口调查数据，并不侵犯《基本法》第1章第1节。有关调查问卷确实涉及隐私领域，但它并不强迫个人披露其私人生活的内部细节 因此，所征集的信息并不涉及国家不可侵犯的最隐私领域。国家可以为统计目的而使用调查问卷；这并不侵犯个人尊严或其自决权利。[ 张千帆著：《西方宪政体系》（下册 欧洲宪法），中国政法大学出版社2000年版，第372－373页。]（二）住宅不受侵犯公民的住宅不受侵犯，是指任何机关、团体、组织或者个人，非经法律许可，不得随意侵入、搜查或者查封公民的住宅。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第270页；胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第301页。][ 刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第264－265页。]现代各国宪法除确认住宅不受侵犯之外，同时，对于例外情况下的住宅搜查也作了一些原则性的限制规定。综合起来有如下几项：第一，必须有法律依据，并由主管机关签发搜查证。第二，必须有住宅的有关人员和见证人在场。第三，无证搜查必须在特定情况下才能进行。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第233－234页。]还有学者认为，住宅安全权的合理限制通常表现在：法定的国家机关为刑事侦察的需要，可依法对公民住宅进行搜查；法定的国家机关可依法查封公民的住宅；在紧急状态下有关机关和人员可在实现没有办理必要手续的情况下，强行进入公民住宅，以应付紧急事态，但事后须办理必要手续。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第396页。]（三）通信自由和通信秘密受法律保护通信自由是指公民采取的通信方式与活动不受限制或非法干涉，非依法律，不得对公民的通信加以扣押、隐匿或毁弃的权利。通信秘密是指公民在通信中表达的思想与感情，公职人员或邮政人员不得泄露；非依法律，第三人不得开拆、偷阅、窃听并加以传播。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第316页。]通信自由也称通讯自由，隐私权的一种，属于公民人身自由权的范畴，有学者归纳了通信自由的内容：公民有选择通讯手段的自由，有选择通信内容的自由，有选择通信时间的自由，有选择通信对象的自由，有要求保守通信秘密和放弃通信秘密的自由。[ 刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第265页。]通信自由的基本特征：1、通信自由所保护的利益是私生活秘密与表现行为的自由。2、通信自由是表现自由的基础；3、通信自由的主体是自然人与法人，外国人在一定条件下也可以成为通信自由的主体。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第396－397页。]我国对通信自由规定了下列保护措施。首先，确立保护公民通信自由的总原则。其次，规定侵犯公民通信自由权利的法律责任。再次，规定邮检的法律程序。[ 许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第420页；邓建宏主编：《宪法学》，中国检察出版社2002年版，第241页。]综合各国法律的规定，对公民通信自由与秘密的限制主要有这样几种情形：为国家安全或追查刑事犯罪的需要，对嫌疑人及被告人的通信进行限制和检查；为维护社会利益和债权人的权益，对破产人的通信进行限制；为有效地改造罪犯，对正在服刑之人的通信进行限制；为维护公共利益，对进出海关的国际邮袋及邮品进行监管和查验。然而这些方面的限制，必须由法定的机关依法定的程序进行方为合法，否则仍可构成对公民通信自由及秘密权的侵犯。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第316－317页。]现行法律对公民通信自由的限制，主要是从打击犯罪的角度出发，对人权保障重视不够，表现为缺乏严格的执行程序，没有审批、适用的条件和范围、错误限制通信自由的纠正、制裁及救济等具体规定。在硬件上，网络安全的设施和技术水平有待于提高；在法律上，现行法律没有明确把互联网作为规范的对象，对于互联网上的违法犯罪行为缺乏具体的定罪量刑的程序和实现规定；在理论研究上，如何处理好互联网与我国人权保障，比如通信自由保护之间的关系还未展开广泛而有效的讨论，等等。要切实保障通信自由，应当注意以下几方面的问题：第一，应当积极开展互联网上通信安全的理论研究，包括网络信息安全、互联网与通信自由、隐私权的关系、互联网与信息公开的关系等，以便为立法、执法和司法实践提供理论支持。另外，还应积极开展网络安全的技术研究，以便防止 黑客 攻击以及其他破坏网络通信的行为。第二，修改相关法律，包括刑法、刑事诉讼法、国家安全法、邮政法等。第三，制定新的法律。基于互联网的相对独立性，仅靠旧法是完全不够的，还有必要制定《电子通信法》。[ 李忠：《互联网时代通信自由的保护》，载《法学杂志》2002年第6期。]●案例 通讯自由限制案1. 案情简介。1968年6月24日，原联邦德国通过了第17号修宪法律，该法第1条第2款内容是这样规定的：为保护自由民主的基本秩序或确保德国的存立而限制通讯自由时，法律可以规定这种限制无须通知被限制人，并且可以由民意代表组成的机构以及辅助机关来代替一般司法机关对这种限制的合法性进行审查。这条规定被增订进了基本法第10条，作为第2款。1968年8月15日联邦众议院依据这一条款制定了《秘密通信、通邮及通话限制法》（以下简称《秘密通讯限制法》），其中第5条第5款及第9条便是前款内容的具体化。黑森州政府认为该修宪法律及《秘密通讯限制法》与基本法第1条、第19条第4款、第79条第3款的规定相抵触，申请联邦宪法法院对此作抽象审查，另外还有一群法官和律师则对该修宪法律直接提起宪法诉讼，请求宪法法院确认该修宪法律违宪。2. 法院判决。联邦宪法法院通过审理对本案作出如下判决：（1）修宪法律并不违宪。（2）《秘密通讯限制法》第9条所规定的委员会审查制度，符合法定条件而不违宪。（3）《秘密通讯限制法》第5条第5项，与基本法第10条第2款的基本精神相违背，构成违宪。（4）《秘密通讯限制法》第2条第2款规定接受检查的对象包括嫌疑人，与嫌疑人有联系、接头的人，以及被嫌疑人所利用的第三人的规定并不违宪。宪法法院的判决理由如下：（1）秘密通信、通邮、通话权利从来就不是由基本法毫无保留地加以保护的，相反，它允许在一定情况下通过法律加以限制。这种限制的前提就是为防止危及宪法秩序的情形发生。（2）修宪法律对秘密通讯自由所施加的限制并不同于一般的，对通讯自由直接加以检查、监听等的限制，它是附加了这样一个法律授权：由民意代表所组成机构及辅助机关来代替司法机关进行合法性审查，同时允许不告诉被限制者其所受的限制。这样做是有原因的。（3）修宪法律规定 可以 由民意代表机构取代法院对检查措施进行合法性审查并不告知当事人检查措施，这其中包含了这样一种含意：审查机关究竟是民意机构还是法院，可以根据具体的案件情况予以选择，同时该规定允许事后将检查措施告之当事人，尤其是检查措施的目的不存在时，必须将其告诉当事人，否则便构成对当事人尊严和权利的侵犯。本案中《秘密通讯限制法》第5条因规定在任何情况下都不能将检查措施告之当事人而构成违宪。（4）《秘密通讯限制法》第2条第2款规定将检查的范围扩及嫌疑人及与嫌疑人保持通讯联系或被嫌疑人所利用之人，这是通讯设备的本质属性所要求的。因为通讯联系即意味着与他人的接触和沟通，单从一方进行检查，难以把握住通讯联系的真意及实情，如将检查设施排除适用于与嫌疑人接触者，则这种检查将丧失意义，鉴于此种限制措施目的的特殊性，不容许对与嫌疑人接触的对象加以区分。[ 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社第201－204页。]（四）宗教信仰自由公民的宗教信仰自由是世界各国宪法普遍确认的基本人权，我国宪法对公民的宗教信仰自由也予以确认和保障。1. 宗教信仰自由的内容通说认为，宗教信仰自由的含义是指：（1）每个公民都有按照自己的意愿信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；（2）有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由；（3）在同一宗教里，有信仰这个教派的自由，也有信仰那个教派的自由；（4）有过去不信教而现在信教的自由，也有过去信教而现在不信教的自由；（5）有按宗教信仰参加宗教仪式的自由，也有不参加宗教仪式的自由。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第271页；胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第302页；邓建宏主编：《宪法学》，中国检察出版社2002年版，第236页；等等。]2. 我国宪法规定宗教信仰自由的原因和意义，宗教是一种社会意识形态，就其本质来说，它于马克思主义的世界观是相对立的。我国宪法之所以规定宗教信仰自由是因为：第一，宗教是一种历史现象，有它发生、发展和消亡的过程。第二，宗教信仰属于思想范畴问题。第三，宗教的存在具有长期性、国际性和群众性的特点。[ 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第271－272页；齐小力、王守田、程华著：《宪法学》，工商出版社2002年版，第211页；胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第302页； 俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第236－237页；许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第421－422页；等等。]确立合理的宗教信仰自由政策对于一个国家政治体制的稳定和法制发展有着十分重要的意义。首先，宗教信仰自由作为人的思想信仰，构成人权的组成部分；其次，宗教信仰自由具有社会生活的协调功能；第三，宗教信仰自由政策反映了社会生活的实际，能够起到社会社会的自我调整作用。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第385页。]3. 宗教信仰自由的保障与限制宗教信仰自由在我国的保障具体表现在：1、法律保障。我国宪法和刑法都为宗教信仰自由提供了法律保障。2、物质保障。国家积极创造物质方面的条件，提供良好的环境。3、组织保障。在我国，宗教设有自己的全国性和地方性的组织机构。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第386－387页。]保障宗教信仰自由的当务之急是要以宪法为根据制定一部宗教基本法或《宗教法》，对宗教和与宗教有关的问题和工作作出整体的系统的规范，使整个宗教工作有法可循。其次，依据宗教基本法制定具体的实施细则以及相关的法律和行政法规。当前，我国加强和完善宗教立法必须注意以下几点：第一，宗教立法要符合和反映国际人权公约的基本精神和原则。第二，宗教立法要与社会主义相适应。第三，宗教立法要与提高宗教执法水平相统一。第四，宗教立法要与现有法律法规相配套。[ 蔡高强：《论我国对宗教信仰自由的法律保护》，载《湘潭大学社会科学学报》2002年第5期。]根据我国宪法和法律的规定，为宗教信仰自由划定了合理的界限：第一，宗教信仰是公民个人的私事，由公民个人按自己的意愿自由选择。国家法律对信教和不信教的公民一视同仁。第二，宗教活动和人士不得干涉国家的行政、司法、教育活动，不得利用宗教进行违法活动。第三，宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。[ 邓建宏主编：《宪法学》，中国检察出版社2002年版，第237页。]三、公民的社会、经济、教育和文化方面的权利公民的社会、经济、教育和文化方面的权利包括：公民的劳动权、劳动者的休息权、物质帮助权、受教育权以及科学文化方面的权利和自由。这些方面的宪法权利是权利发展到一定阶段后，被各国宪法所逐步确认的权利。这些基本权利和自由，是公民参与国家政治生活的物质保证和文化条件保证。只有充分享受这些权利，公民才能够更平等、更充分地享有和实现其他的权利和自由。我国全国人大常委会于2001年2月28日批准通过《经济、社会和文化权利国际公约》，这对推进我国的人权建设具有重大的意义。（一）劳动的权利和义务1、劳动权的定义通说认为，劳动权是指有劳动能力的公民有获得劳动并且按照劳动的数量和质量取得报酬的权利。一般包括劳动就业权和取得报酬权。[ 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第273页；邓建宏主编：《宪法学》，中国检察出版社2002年版，第243页；胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第303页；董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第402页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第243页； 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第343页；许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第423页；等等。]在通说的基础上，有学者总结了劳动权的基本特征是：1、劳动权的平等性；2、参加社会劳动的公民有权根据所提供的劳动数量和质量获得相应的报酬。3、劳动权具有双重性。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第402页。]2、劳动权的内容广义的劳动权可以包括以下内容：1、就业权；2、公平获酬权；3、自由选择职业的权利；4、安全和卫生的工作条件的权利；5、组织和参加工会的权利；6、休息权。[ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第538－541页。]狭义的劳动权有四项内容：第一，就业权；第二，公平获酬权；第三，自由择业权利；第四，安全卫生享有权。[ 胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第303页。]3、劳动权的性质关于劳动权的性质，由于世界各国宪法对劳动权规定颇为不同，所以劳动权的性质如何，理论上有不同的认识：其一，劳动权是一种自由权。人民有选择工作的自由，政府和国家不得任意侵犯。该主张认为，劳动权是消极地排除国家对劳动自由的侵害，或者不得限制人民从事某种工作的权利。其二，劳动权兼有自由权与受益权的性质。其三，劳动权是一种受益权，但并非具体请求权，仅仅具有方针规定的性质。其四，劳动权是一种具体的受益权。[ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第536页。]公民的劳动究竟是公民的权利还是义务，大致有以下几种观点：第一种，劳动既是公民法律权利，又是公民法律义务，二者具有统一性；第二种，劳动是公民法律权利或道德权利，劳动义务在特定之时为法律义务或道德义务；第三种，劳动是公民的一种绝对的法律义务。案例 药剂师执照案（Apothecary Act Case,7 BverfGE 377）1．案情简介。巴伐利亚州制定了 药剂师法案 ，把任何特定社团中的药剂师执照限于一定数量。只有新的药房在商业上可行，且对附近的竞争不造成经济损害，州法才授权颁发新的执照。一位新移民是东德的药剂师，他向巴州政府申请营业执照。但根据州法规定，州政府拒绝批准他开业。东德移民提出宪政申诉，宣称州政府决定及有关州法条侵犯了其职业自由。2. 法院判决。在1952年制定、1955年修正的 巴伐利亚州药剂师法案 无效 为了决定药剂师法案第3（1）节是否符合宪法第12（1）节，我们必须讨论职业选择权利的基本重要性。现代社会基于劳动分工；在对此尤其重要的领域里，第12（1）节保护公民的自由。每个人都有权选取他相信自己能够从事的 职业 ，并把这项职业作为其生活的基础。和职业活动的独立从事相比，第12（1）节为个人保障了更多的自由。当然，基本权利的目标是保护经济意义上的工作；但它还把工作看作一种 职业 。在这个意义上，工作在它和人类个性的整体关系上获得理解：这种关系使个人在其整个生涯中形成并完成为其献身之活动；它是个人存在的基础；通过后者，个人同时对整个社会成果作出贡献 对支配职业活动的规章而言，其普遍原则可被总结如下：基于公共利益的考虑，职业事物可被合理的规章所限制。然而，选择职业的自由只能为了迫切的公共利益而受到限制。为职业录取而采纳对个人主观条件之调控，乃是立法权力的合法行使。如根据事先建立的正式标准加以决定，那么只有具备合适资格的申请人才被职业或行业所录取。但如果根据进一步控制录取的客观条件，情形就不相同。这类事务并不控制于个人之手。这种限制抵触了基本权利的精神和宗旨，因为即使一人符合录取要求，因而被国家允许作出自由选择，他也将被拒于职业门外 在本案，议会似乎想施加录取限制，来保护现存药剂师不受进一步竞争；根据普遍共识，这种动机从来不能为限制职业的选择自由而提供理由。这类粗鲁和最极端的手段，禁止在职业和道德上合格的申请人加入其所选择的个人权利。只有基于极为狭隘定义的措词，对录取客观条件的限制才会受到允许。一般而言，只有需要它们去防止对极为重要的社团利益造成明显或高度可能之危险，议会才可施加。我们面临的决定性问题是：如果缺乏这项对建立新药店的限制，药物的有序供应是否会受到中断，以致危及公共健康。我们并不相信这类危险迫在眉睫。由于它侵犯了申诉者在第12（1）节下的基本权利，巴伐利亚药剂师法案底（1）节违宪。[ 张千帆著：《西方宪政体系》（下册 欧洲宪法），中国政法大学出版社2000年版，第351－355页。]（二）劳动者休息的权利1、劳动者休息权的定义休息权是指劳动者在享受劳动权的过程中，有为保护身体健康，提高劳动效率，根据国家法律和制度的有关规定而享有的休息和休养权利。劳动者的休息权是和劳动者的劳动权密切相关的，休息权是劳动权的必要补充。宪法确认休息权的目的在于使劳动者的体力和精力得到恢复，以便更好地参加社会主义建设。同时，使劳动者有时间参加社会文化生活和国家政治生活，以及很好地安排家务，教育好下一代。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第273页；莫江平主编：《中国宪法学》，法律出版社2001年版，第225－226页；胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第303－304页。]有学者认为，休息权具有以下特征：1、休息权的主体不是一般意义上的公民，而是有劳动能力且在从事劳动的公民，即劳动者；2、休息权虽然与劳动权相关，但主要是与劳动的义务相对而言的一项权利。[ 刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第269页。]2、劳动者休息权的保障还有学者对休息权设定了一些保障措施：第一，规定完善的工作时间制度，目的是通过对工作时间进行限制，特别是限制加班加点，来保证劳动者有充足的休息时间。第二，建立完善的休息时间制度。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第346页。]（三）获得物质帮助的权利1、物质帮助权的定义物质帮助权是公民因失去劳动能力或者暂时失去劳动能力而不能获得必要的物质生活资料时，有从国家和社会获得生活保障，享有集体福利的一种权利。[ 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第274页；胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第304；页何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第223页；王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第346页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第244页；等等。]有我国学者大都认为，公民在特定情况下获得物质帮助权具体表现在以下几个方面：（1）老年人的物质帮助权。（2）患疾病公民的物质帮助权，（3）丧失劳动能力的公民的物质帮助权。主要指残疾人的物质帮助权，对有一定劳动能力的盲、聋、哑和其他残疾人国家和社会应在生活保障方面承担义务和责任。[ 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1991年版，第420页；王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第346页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第244页；等等。]2、物质帮助权的特点同公民享有的其他基本权利相比，物质帮助权具有附条件性，内容的广泛性及劳动报酬的关联性等特点。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第346页。]3、物质帮助权的实现关于物质保障权或社会保障权的实现，学者们从我国实际出发，认为保证公民享有物质帮助权有许多具体措施：第一，发展社会保险、社会救济、公费医疗和合作医疗卫生事业；第二，对无依无靠的残老孤幼，由政府收容救济，集体组织还实行 五保 制度，设立敬老院；第三，兵役法对现役军人、革命残废军人、退役军人、烈士家属、牺牲、病故军人家属，以及现役军人家庭的优待和安置问题作了专门规定；第四，帮助安排盲、聋、哑和其他由残疾的公民的劳动、生活和教育，如对社会上的盲、聋、哑残疾人员开办福利工厂等。[ 许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第420页。]（四）受教育的权利和义务百年大计，教育为本。战后随着经济的高度发展和人权意识的增强，公民受教育权引起世界各国极大重视。1、受教育权的定义受教育权是指公民达到一定年龄并具备接受教育的能力时，有通过各种教育设施和途径学习科学文化知识的权利。[ 安翱、杨俭、涂文：《公民受教育权的法律保障》，载《云南师范大学学报》2000年第3期。]根据不同的标准可对受教育权进行了分类比较。根据权利主体的特征，分为个体教育权和集体教育权；根据权利的复合性，又可分为权利状态、权利义务并存状态、权利与权力并存状态；根据权利内容，分为地域间的平等教育权、特殊人群的教育权、义务型的教育权九年义务教育）、劳动型的教育权（教育培训）。[ 李修琼：《教育权有关问题的思考》，载《政治与法律》2002年第5期。]今天的受教育权是初始的受教育义务经 自由权形态 到 社会权形态 再到 发展权形态 历次演变的结果。在实证法上，受教育权也经历了一个从 受一般法律调整 到 作为人权入宪 到 进入国际人权法领域 的发展历程，目前受教育权保障的国际标准已经确立。在法律意义上，受教育权平等包括受教育机会的平等和受教育待遇的平等（简称为教育机会平等或教育机会均等）。[ 曲相霏：《受教育权初探》，载《政法论坛》2002年第6期。]2、受教育权的内容对受教育权的内容，有不同的看法。公民有受教育的权利和义务的基本内容是：（1）学龄前儿童有接受学前教育的机会；（2）适龄儿童有接受初等教育的权利和义务；（3）公民有接受中等教育、职业教育和高等教育的权利和机会；（4）成年人有接受成人教育的权利；（5）公民有从集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量举办的教育机构接受教育的机会；（6）就业前的公民有接受必要的劳动就业训练的权利和义务。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第274－275页。]观3、受教育权的保障如何保障受教育权，我们认为，（1）保障学习的权利，必然要求国家和社会提供合理的教育制度以及适当的教育设施等条件。（2）对于义务教育，国家对接受义务教育的学生免收学费，并设立助学金，帮助贫困学生就学。（3）国家扶持少数民族地区、边远贫困地区发展教育事业以及扶持和发展残疾人教育事业。[ 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年，第181页。]有学者考察了各国保障受教育权的法律制度，主要有以下内容：其一，允许并鼓励办学。其二，实行义务教育。其三，建立了以保障受教育权为核心的教育制度。[ 胡锦光、韩大元著：《当代人权保障制度》，中国政法大学出版社1993年版，第162页。]有学者将我国的情况与受教育权平等的国际标准相比较，目前我国公民的受教育权平等在现实中存在着一些根本性的缺陷，主要表现为三个方面。其一是义务教育领域的不平等；其二是受高等教育权上的差别对待，即高等教育招生政策中的城市偏向主义和身份歧视；其三是性别保障上的不平等，尤其是对农村贫困地区女童的受教育权保障严重不足。进而提出了自己的建议：受教育权作为一项经济社会权利，其实现的程度最终决定于社会发展的水平，社会经济的发展是受教育权充分实现的根本性的保障，国家的义务首先在于尽最大可能地采取行动以发展社会经济，并使其对受教育权的实际保障水平不低于其真实能力所应当达到的保障水平，使教育的发展同步于社会的发展和国家义务能力的发展。建立健全物质保障制度是受教育权保障制度中极为重要的，除强制性财政拨款及监督机制外，还应建立健全教育保险、教育救济和教育储蓄等制度。权利的实现有赖于制度性保障，制度是主体与权利联系的桥梁，权利主体在任何状态下都能找到接近权利并与权利相结合的具体制度，权利的实现才真正成为可能。[ 曲相霏：《受教育权初探》，载《政法论坛》2002年第6期。]4、受教育权的性质我国大部分教科书都认为受教育权是权利与义务的统一。我国宪法这样规定的原因：第一，公民接受教育是整个科学文化发展的基础。第二，公民接受教育是进行物质文明和精神文明建设的前提条件。因此，一方面国家有义务创办各种教育机构和文化设施，以保证公民有受教育的权利；另一方面，公民也有义务通过各种形式的教育，来提高文化和业务水平，适应国家的需要。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第274页。]●案例 大学限额第一案（33 BverfGE 303）1. 案情简介。自战后以来，德国的高等教育显著扩充。到1970年德国大学发展到53万在校生，是1950年数字的3倍；到70年代末，高等学院的学生数量达到100万。学生数量的迅速增加使一些学院的设施供不应求，并导致某些高校领域 例如法律和医科 施加入学限额。在60年代中期，任何完成 大学预科 并通过毕业考试的学生都可以进入其选择的高校学习领域。但自60年代末期，德国职业大学对学习领域规定了限额要求，并根据毕业考试的得分择优考虑。由于新录取政策的实施，一些原来合格的学生不能进入所选择的学习领域。在 大学限额第一案 ，学生原告在行政法院挑战慕尼黑和汉堡医学院的新政策。因怀疑大学限额可能侵犯了第12章的职业自由，行政法院把这一问题提交宪政法院。2.法院判决。 根据我们先例和法学文献所建立的原则，衡量录取限制的合宪性之首要标准，在于第12（1）节；它保障所有德国人选择在何处接受教育之权利。《基本法》对这项权利的包括以及初始解释清楚表明，第12（1）节被设想为个人权利，以保护自己的教育自由不受官方侵犯 如果所有教育机构都枯竭了其接受能力，从而使申请人的计划分配不可避免，那么这项自由的保护职能之重要层面就受到了限制。根据过去的经验，对新生录取的绝对限制只有在以下情况才合宪：第一，只有在枯竭现存公共扶助的设施后绝对必要，议会才能施加限制；第二，立法必须使空缺的选择和分配基于公正标准，并为每个申请者提供竞争机会，尽可能使注意力集中于个人希望在何处学习的问题上。至于程序方面，议会必须建立选择规则，因为这项条款的效果是如此深远。如果议会授权委代其权利，那么它必须至少决定选择标准及其轻重缓急。宪法允许议会通过明确的法律授权，去对其他机构委代其立法权力。然而，如果立法调控干涉了第12（1）节所包含的基本权利，那么它就具备机会分配之效果以影响到个人生活。因此，在基于法治的议会民主根据，制定具体法律的宪法要求仅允许政府通过或基于立法来限制基本权利，这表明议会必须对这项决定的基本成分负责。[ 张千帆著：《西方宪政体系》（下册 欧洲宪法），中国政法大学出版社2000年版，第356－359页。]（五）进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由我国学者对这一权利的认识较为一致，认为科学研究、文艺创作和其他文化活动的自由，是指国家依法承认和保护公民进行科学研究、文艺创作和其他文化活动，任何人包括国家机关和社会组织都不得侵犯公民在法律所允许的范围内进行科学研究、文艺创作和其他文化活动的权利。[ 谢鹏程著：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第119页。]它的内容包括：（1）从事科学研究的权利。科学研究范围包括自然科学技术、社会科学和人文科学研究。科学研究作为公民的基本权利，主要包括公民有自由地对科学领域的问题进行探讨的权利，不允许任何机关、团体和个人非法干涉；公民有权通过各种形式发表自己的科研成果，国家有义务提供必要的物质条件与具体设施；国家积极创造条件，鼓励和奖励科研人员，保护科研成果。（2）文艺创作的权利。公民根据宪法的规定有权自由地从事文艺创作活动，并发表作品。（3）从事其他文化活动的权利。主要指观赏文化艺术珍品、欣赏文艺作品，利用图书馆、文化馆、出版社从事文化娱乐活动等。[ 邓建宏主编：《宪法学》，中国检察出版社2002年版，第247页；董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第410页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第245－246页；等等。]●案例 大学共同决策案 (Group University Case, 35 BverfGE 79)1. 案情简介。1971年，德国的下萨克森州改革了高等教育系统，授权主要大学的研究助理、学生和非职业人员进入其学术委员会，从而使之获得了决定某些大学事务的共同决策权利。该州近400名教授联名提出宪政申诉，抗议新规则侵犯了其研究与教学自由。联邦各州的教育机构则递交辩词，为现行政策的合宪性辩护。在以下的意见中，宪政法院第一庭以6比4表决，判决宪法申诉部分成立。2. 法院判决。国家有责任尊重第5章第3节所包含的自由从事学术活动之权利。每个从事科学、研究和教学的人都享有防御性权利，以不受国家对知识的发现和传播的各种侵犯。在学术世界里，个体学者担任个人和独立的责任，且国家不得在这一领域发号施令。第5章第3节并不保护任何一种学术观念或理论，而是保护学术活动的各种形式；它们包括在内容和形式上可被认为是发现真理的严肃和系统努力之所有事务。《基本法》的基本权利条款还包含着价值客观秩序。第5章第3节就包含了这类价值决定之一。它的关键作用是为了个体学者的自我实现和整个社会的利益，而保障自由的学术活动。因此，作为文明国家的政府有责任去保卫自由学术探索的体制，并正面提供机制构架以使这类探索得以实现。 群组大学 （group university）本身符合第5章第3节的价值决定。它本身并不 异化学术 ，因为对大学的所有成员对其事务的发言权之允许，未必意味着阻碍研究与教学自由的程序或政策之产生。然而，大学教授在研究与教学中享有特殊地位。出于其职务和承诺，教授们对大学的平稳运行和学术地位承担着尤其重要的责任。从大学的现行结构来看，教授在学术生活中占据着关键的位置。因此，议会被要求对教授们授予一定程度的权力和责任，使之能根据大学的职能履行其学术使命。它必须保证组织构架，来禁止 其他团体阻碍或干预其自由学术活动。尽管它基本上有自由去规定不同团体在 群组大学 决策委员会的表决力量，议会必须考虑大学教授的特殊地位，并保证其力量和其地位与职能成比例。根据这些考虑，我们不能得出下列结论，即大学教师代表在大学管理董事会具备 清楚多数 的宪法权利。但在和研究直接相关的决定中，《基本法》第5章第3节连同第3章第1节的价值判断要求：大学教师必须保持具备决定性的影响力之特权。由于其资格、职能和责任，大学教师必须能在这一特殊领域内超越其他团体 [ 张千帆著：《西方宪政体系》（下册 欧洲宪法），中国政法大学出版社2000年版，第445－447页。]四、特定人的权利（一）保障妇女的权利妇女的权利和利益的内容包括：（1）妇女同男子平等参加各项政治活动，具有同等的政治权利；（2）妇女在经济上享有同男子平等的权利；（3）妇女在文化上享有同男子平等的权利；（4）夫妻平等；（5）女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不得提出离婚；（6）离婚时，夫妻的共同财产由双方协商处理，协商不成时，人民法院按照照顾女方利益的原则进行判决；（7）禁止虐待妇女。[ 王世勋、江必新编著：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第328页。]我国宪法明确规定，妇女在政治地位、法律地位、经济地位、社会地位和家庭地位上与男子平等。下面我们分别来进行研究。1. 妇女政治权利妇女应享有同男子平等的政治权利和基本自由，同男子之间不应存在法律上和事实上的差别。[ 朱国斌著：《中国宪法与政治制度》，法律出版社1997年版，第272页。]妇女政治权利的保障表现为：妇女有权参加一切选举，有权担任依国家法律设置的公职及依国家法律规定的一切公务，其条件与男子平等，不得有任何歧视。要努力地消除那些妨碍妇女获得平等地位的障碍，并保障其享有参与发展的平等机会。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第359页。]2. 妇女受教育权有学者分析了妇女受教育权的落后性和不平等性：1、经济落后国家女性文盲的比例居高不下；2、女童入学率低于男童，失学率却高于男童；3、高层次教育中女性所占比例仍小于男性。[ 孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》（第一卷），山东人民出版社2001年版，第485－486页。]在受教育权的享有方面，对妇女的保障表现为：要求各教育机构，学习的机会及文凭取得的条件，应男女相同，课程的选择、考试、校舍和设备的质量应相同；领受奖学金和其它研究补助金的机会相同。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第359－360页。]3.妇女经济权利妇女在广泛的经济生活中享有与男子同等的同工同酬权、平等就业权、特殊劳动保护权以及生育权等。其中，生育权是妇女人权的重要组成部分，集中反映了妇女人权的特殊要求。4. 妇女婚姻家庭权利在家庭生活中妇女享有平等的权利，主要表现在：具有相同的缔婚权利；具有相同的自由选择配偶的权利；在婚姻存续期间以及解除婚姻关系时有相同的权利和义务；有相同的权利自由负责地决定子女人数和生育间隔；夫妻有相同的个人权利，包括选择姓氏、专业和职业的权利。在婚姻关系上，禁止童婚，应规定结婚的最低年龄和有关等级的程序。[ 胡锦光、韩大元著：《当代人权保障制度》，中国政法大学出版社1993年版，第215页。]●案例1. 案情简介。谯菲与其丈夫张德智是中国石油工程建设公司职工。1993年底，张向公司提出辞职，公司对其进行挽留，并阐明职工调动、辞职的有关规定： 男性职工申请辞职，如系双职工，夫妻二人应一并提出申请，方可按程序办理。 1994年1月21日，公司又发出《关于职工调动（辞职）补充规定的通知》，规定申请调出（辞职）的职工，如系双职工，夫妇双方应同时调出，3个月后不调出公司的，停发工资，收回住房。1994年7月4日，谯菲接到单位通知，说1994年3月24日公司已同意张德智辞职，同时限令她3个月内调离公司并交回住房。公司自7月5日起不再安排谯菲的工作，7月15日起停发她的工资和各种待遇。面对这突如其来的厄运，谯菲开始向劳动部、全国妇联、全国总工会、公司上级主管部门等单位反映情况。在与单位调解未果后，谯菲与1995年2月底向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，制裁委员会以公司根据内部规章制度作出对张、谯的处理决定并无不妥之处为由，判谯菲败诉。谯对仲裁不服，于1995年7月13日起诉至北京市西城区人民法院。2．一审法院判决。西城区人民法院于1995年8月30日作出一审判决，认为 被告根据本企业特殊性，为了稳定队伍，加强管理制定的规章制度，符合国家的法律、政策，予以维护。 谯认为被告不按规定批准张的辞职是违法的；在男职工辞职后对同单位的女职工采取的株连行为是违反国家劳动法律和劳动管理政策的，故对西城区人民法院的判决不服，于1995年9月11日上诉至北京市第一中级法院。3. 二审法院判决。北京市第一中级人民法院第二审判决：中国石油工程建设公司应张德智的请求将其妻谯菲由四川接收到该公司工作，张德智辞职时，曾书面保证其妻3个月后将调离该公司。该公司依张德智的书面保证及该公司的有关规定所作出的对谯菲按自动离职处理的决定，是建立在双方权利义务一致的基础上的决定，该决定没有违背国家的有关法律政策，不构成株连。谯菲要求撤消该公司对其的处理决定，理由不足，法院不予支持。[ 焦洪昌、李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社第335－336页。]（二）保障退休人员和烈军属的权利；保护婚姻、家庭、母亲、儿童和老人；关怀青少年和儿童的成长；保护华侨的正当权利老年人的合法权益包括：（1）退休人员的生活保障权；（2）孤寡老人享受国家和社会的物质帮助权；（3）成年子女对父母有赡养扶助的义务；（4）严禁虐待老年人。[ 王世勋、江必新编著：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第326页。]老年人享有如下特权：（1）要求赡养权。（2）获得基本生活保障权。（3）获得医疗保险优待和照顾的权利。（4）就医优先权。[ 谢鹏程著：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第139－140页。]有学者认为，对老人的保护主要表现在：1、实行退休制度，保证老年人生活保障权的实现；2、规定子女有赡养父母的义务；3、老人有获得物质帮助的权利；4、严禁虐待老人，构成犯罪的依法追究刑事责任。[ 刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第258页。]未成年人作为一个特殊的群体，具有自己的身心特点，对他们权利的实现提供特殊的保护，目的是为了保障其健康成长，将来成为国家和社会的栋梁。对未成年人权利的保障涉及未成年人的人身权利，受教育的权利、经济权利等诸多方面，其中最突出和最具特色的是对青少年罪犯建立了专门的司法标准和特别的司法程序。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第360－361页。]儿童的权利包括下列各项：（1）享受社会安全的权利。（2）享有特殊保护的权利。（3）受教育权。（4）独立的人格权。[ 俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第249页。]对儿童的保护主要表现在：1、规定父母抚养教育子女的义务；2、针对不满14周岁幼女的犯罪份子，从严处罚；3。少年儿童有受教育的权利等。[ 刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第258页。]残疾人与正常人一样享有宪法和法律规定的权利和自由，并同时享有特殊的权利，主要包括：1、劳动就业权的特殊保障；2、政治权利的特殊保障；3、受教育权的特殊保障；4、人格权的特殊尊重[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第420－422页。]。根据我国《归侨、侨眷权益保护法》，归侨、侨眷享有广泛的权利，包括：1、有权组织社会团体；2、接受境外亲友捐赠的物质，用于公益事业的，依法享受减征、免征关税的优惠政策；3、归侨学生、归侨子女升学、就业、按照规定予以照顾；4、根据保护归侨出境定居的权利等。[ 刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第258页。]五、存在争议的权利（一）财产权财产权是一种必然与市场经济相伴相生的重要法律现象，它与契约自由一道，共同构成了市场经济的两大法律支柱。特别是在市场经济发展的今天，财产权是公民的重要权利之一，保护公民的财产权是当今各国宪法的共有之义。但是，我国的宪法却长期没有把它放在应有的地位。因此，经济权利中的公民的私有财产权应因当被提上议事日程。其中，学者们对公民私有财产权的有关问题的争议主要集中在以下几个方面：1、宪法中规定的财产权的含义从民法上说，公民的财产权是指具有物质内容或者直接体现经济利益的权利，主要包括财产所有权以及与财产所有权有关的权利，如经营权、承包权、相邻权、债权、抵押权、留置权、继承权等。从宪法上说，公民的财产权是指公民个人对通过劳动或其他合法方式取得的财产，享有占有、使用、收益、处分的权利。根据宪法和有关法律的规定，我国公民财产权的范围包括：合法收入、储蓄、房屋、其他合法财产。[ 俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第241页。]宪法意义上的财产权与民法意义上的财产权不可能是同一个范畴。民法意义上的财产权主要指所有权,即对财产的占有、使用、收益和处分。这种财产权指向于具体的客体，并侧重于权利客体 财产能给权利主体带来的收益和利益。而宪法意义上的财产权是从公民的基本权利意义上而言的，更侧重于权利主体对于行使某项或某类权利的资格，即由宪法赋予公民可以对财产享有支配性权利的资格。这种资格与生俱来，不可分割，不可转让。[ 王太高：《论我国宪法财产权制度的发展和完善》，载《湖北行政学院学报》2003年第2期。]有学者认为，宪法财产权与民法财产权存在分工：1、宪法财产权防范来自国家的侵犯，民事财产权防范来自民事方面的侵犯。2、宪法财产权是一项消极人权，防止因国家的不当侵入导致社会财富总量的减少；民事财产权是一项积极的权利，通过鼓励财产的流动从而增加社会财富总量。3、宪法财产权强调财产权中的人格因素，而民事财产权强调财产权中的物的因素。4、宪法财产权以所有权为核心，而民法财产权以物权、债权和知识产权为核心，所有权在民法财产权中不占核心的地位。但宪法财产权和民法财产权二者仍有协同性。1、宪法财产权是民法财产权的源头与根基；2、宪法财产权是保护公民私域的第一道栅栏，民法财产权是保护公民私域的第二道栅栏；3、宪法财产权 节流 ，民法财产权 开源 ，二者共同促进社会财富总量的增，使人类进入真正的自由王国；4、宪法财产权保护所以公民，民法财产权保护有产者，二者的结合使有产者和无产者都受到财产权的保护。[ 李龙、刘连泰：《宪法财产权与民法财产权的分工与协同》，载《法商研究》2003年第6期。]2、财产权的性质。在宪法上财产权属于人权，是一项公权利，与主体的人身不可分割，是由宪法确认的，具有强制性，全体公民据此可以普遍享有对物的排它的、不可转让的、不可剥夺的支配权。财产权是被认为是一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域。财产权作为基本人权这一观念始终没有改变。[ 杨平：《论公民财产权的宪法保障》，载《兰州铁道学院学报》（社会科学版）2001年第10期。]它在宪法中所具有的性质可概括为以下几个方面：是财产权行使的一种资格或者说只是一种可能性，而不是现实的财产权；它是不可转让的，正如生命权不可转让一样；是无法代表的，只有自己能行使这项权利，还是不可剥夺的，否则就不是现代意义上的人。而且它是与生俱来的、神圣不可侵犯的东西，是公民的一种资格。即使某位公民有可能暂时没有对某项具体财产的权利，但并不因此丧失通过合法的途径或方式或处分财产的资格。[ 杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学 中国宪法学研究现状与评价》，中国人事出版社2001年版，第250页。]有学者提出了一些不同的看法，认为财产权是财产所有者的一种社会职务（social function）。财产权不能与各种个人自由权相提并论。在财产所有者的一方，应视财产权为社会职务；而在社会一方，则应尊重这财产权。财产权在原则上不是所有者的一种含有绝对性或不受限制性的权利，而只是所有人的一种有条件的可限制的权利；亦可以说是所有者的一种有条件的与可限制的社会职务。[ 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第122页。]保护财产权在宪法上有重要意义：1、财产权是公民实现其他权利的物质基础；没有财产权，公民就不能很到地实现宪法规定的其他权利；2、财产权是抵制专制，实现民主的重要保障；3、保护财产权是国家和社会稳定有序的重要保障；4、财产权是市场经济的基石。[ 齐小力、王守田、程华著：《宪法学》，工商出版社2002年版，第226页。]有学者认为，保护财产权是人权实现的基础，被赋予神圣不可侵犯的地位。因为财产权是人类谋求生存、建立和拥有家园的权利，是生存权的延伸，是人类自由与尊严的保证。其次，财产权不仅是公民个人的经济权利，也更是政治权利，它构成了现代宪政民主的基石。[ 王启富、刘金国主编：《人权问题的法理学研究》，中国政法大学出版社2003年版，第195页。]1．案情简介。此案原告是公民侯瑞昌，被告是北京市民政局。据原告侯瑞昌向法庭陈述：1988年2月侯瑞昌与黄小群等人自愿投资3.7万元，组建合作经营组织市政施工经济施工实体，并已承包工程。1988年3月，原告方与北京市民政局建设处达成横向联合协议：与民政局共建一联合体，由民政局负责将联合体注册成了市政工程公司，原告负责联合体的经营，原告方每年交给民政局10万元，每年递增10% 15%的利费。在确保上交国家税费和民政局的利费后，其余资产归原告方所有。在双方合办的市政工程公司注册之前，由民政局负责暂借民政局建安公司四处的公章和执照，为该联合体的经营代收代交税费事项。此后，从1988年4月到1995年8月，该联合体共完成市政工程产值8000多万元，上缴国家税费460余万元，交民政局利费213万元。联合体资产发展到400余万。1995年7月，原告方向朝阳区工商管理局申报成立 北京民建市政建筑工程公司 ，工商局已受理，1995年8月，民政局建设处新任领导对原告宣布，该联合体的资产为国有资产，查封帐号，将公章交给民政局工作委员会接管。而被告方民政局反诉说，侯瑞昌本人是国家正式干部，所从事的工作是正常职责范围内的工作，不存在个人投资，个人经营的性质，不承认侯瑞昌与民政局建设处达成的 联合 协议。从1997年8月到1999年4月侯瑞昌先后5次向北京市第二中级人民法院提出立案申请，前4次皆被驳回，第五次申请终于被受理。2. 法院裁定。1999年12月29日，北京市第二中级人民法院就侯瑞昌诉北京市民政局建设处侵占其财产权案第5次开庭，经原、被告方相互质证，合议庭休庭合议，审判长裁定结果：此案应该由国有资产管理局处理，不归法院审理，不服可上诉。[ 《北京经济报》， 非公经济周刊 ，2000年1月10日。]快速迈向市场经济的中国已在面临一个非常紧迫的问题，即私有财产和财产权的保护问题。它已经成为现有法律的一个巨大空白，是我们许多法律面对的一个重点和基本问题，更是作为所有法律母法的宪法所面对的核心问题。如果这样的问题我们的宪法和基本法律都视而不见充耳不闻的话，所谓经济改革，建立市场经济体制等等都是一句空话。公民的权利、政府的分权以及对政府权力的监督等等也无从谈起，建立宪政体制更是遥不可及。[ 李曙光：《论宪法与私有财产权保护》，载《比较法研究》2002年第2期。]（二）迁徙自由权随着我社会主义市场经济的发展，城乡结构的变化，自20世纪80年代以来，大量农民进城，对于城市的建设与发展作出了重大贡献。然而，由于法律上和制度上的原因，特别是法律上对迁徙自由的严格限制，使得城市中的外来人员得不到与城市居民同等的权利和待遇。学者纷纷撰文寻求解决方法，呼吁改革户籍制度，取消身份制度，恢复迁徙自由的权利。这将是我国民主进程中具有里程碑意义的一件大事。学者们对此进行了比较深入的研究，提出了自己的许多观点。1.迁徙自由的概念迁徙自由就其性质来说较为复杂，从国内外宪法学者的观点来看，一般有三种代表性的观点：第一种把它视为人身自由的基本内容，国内宪法学界一般持这种观点。如：迁徙自由是公民选择居住地的自由。作为法律概念，它是指法律允许的范围内，公民享有的选择、变更居住地的自由。[ 薛江武：《对公民迁徙自由的立法思考》，载《中国公安大学学报》1989年第1期。]从地域范围上来讲，迁徙自由可以分为国内迁徙自由和国际迁徙自由。国内迁徙自由是指在法律规定的合理限制下，自由地在一国境内旅行、居留或定居的权利；国际迁徙自由是指暂时或永久的离开现所在国和返回原所在国的权利。从迁徙的过程看，可分为迁出自由和迁入自由，迁出自由是指从现居地迁往外地；迁入自由是指从现居地迁返原居地。从迁徙的目的看，有的是因择业、择居、受教育、旅行等而迁徙，有的可能是为了摆脱宗教束缚或政治迫害而迁徙；从迁徙自由的主体看，可分为个人迁徙自由和集体迁徙自由；公民迁徙自由和居民（合法的处于一国境内的人）迁徙自由。此外，免遭被驱逐出境或被引渡回国也是迁徙自由的重要内容。[ 罗厚如：《迁徙自由的比较研究》，载《河北法学》1995年第4期。]迁徙自由属于公民的基本权利与自由的范畴，其基本含义应当包括下述三个方面：（1）迁徙自由是一项不可剥夺的基本权利，它属于人身自由的范围，是人身自由不可分割的重要组成部分。（2）迁徙自由是指公民享有在国内自由选择居住地以及出入国境的自由。这种自由受到宪法的保护，国家虽有权制定限制公民迁徙自由的法律，但不得违背宪法的原则和精神。（3）迁徙自由还包括对从异地移居而来的居民，地方政府不能对其歧视或实行差别待遇。[ 朱福惠：《论迁徙自由》，载《四川师范大学学报》（社会科学版）2001年第2期。]还有学者认为，迁徙自由是公民的一项基本宪法自由权，从一般意义上说，迁徙自由一般是指宪法和法律赋予任意自由离开原居住地到外地（包括国内和国外）旅行或定居的权利。狭义而言，一般指公民在国籍所在国领土内自由旅行和定居的权利。广义的迁徙自由不仅包括在国内可以任意旅行或移居，而且还可以享有国际迁徙的自由 ，即包括择居住自由、旅行自由、出入本国的自自由等内容。[ 杜承铭：《论迁徙自由权》，载《武汉大学学报》（社会科学版），2001年第4期。]第二种观点是把迁徙自由视为经济自由的一部分，如日本宪法学家芦部信喜认为，选择职业自由、居住自由、迁徙自由于财产权，总称为经济自由权。[ [日]芦部信喜著：《宪法》，月旦出版社1995年版，第199页。]另一位日本宪法学家杉原泰雄在分析立宪主义型市民宪法的人权保障特色时指出：经济自由权，一般包括财产权、劳动自由、契约自由、营业自由、居住与迁徙自由等。[ [日]杉原泰雄著：《宪法的历史》，中国社会科学出版社2000年版，第24页。]还有日本学者小林植树认为，经济权利（或经济的自由）包括择业自由、营业自由、合同自由、居住和迁徙的自由以及财产权等有关经济活动的自由和限制。[ [日]小林植树著：《（新版）宪法讲义》（上），东京大学出版会1980年版，第505页；转引自林来樊著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第177页。]第三种观点认为，迁徙自由同时具有人身自由和经济自由（社会经济权利）的双重属性，肯定一种性质而否定另一种都是片面的，无助于对迁徙自由的正确理解。[ 曾祥华：《对迁徙自由的宪法学思考》，载《政法论丛》2003年第6期。]2.是否应在宪法中规定迁徙自由对于宪法中是否应规定公民的迁徙自由，学者们见仁见智。大部分学者持赞同的态度。如：迁徙自由是许多公民权或人权实现的基础，没有迁徙自由，就不可能有真正意义上的婚姻自由，而只会制造出大量有名无实的、痛苦的乃至破裂的家庭；没有迁徙自由，就无法切实保障公民的受教育权；没有迁徙自由权，就没有职业自由和经济自由，后者以要求人口流动的较大自由为条件。他还通过各种数据证明，迁徙自由权还具有优生合乎社会学方面的意义。而且，共产主义蓝图的必要内容之一是消灭城乡差别，而迁徙自由是消灭城乡差别的必要手段，这一点他认为必须恢复迁徙自由权。[ 徐国栋：《迁徙自由与资源配置》，载龚祥瑞主编：《宪政的理想和现实》，中国人事出版社1995年版， 第259－260页。]有学者从个人和社会两方面分析了规定迁徙自由的必要性：它对个人的自由和幸福至少有三个方面的意义：其一，它给个人的自由发展开辟了无限广阔的天地。其二，它能激发每一个人最大限度地发展和发挥自己的才干。其三，它肯定了个人追求幸福的自由进程。对社会而言，迁徙自由不仅社会、经济和政治发展的需要，而且是社会文明进步的标志。具体而言，它具有如下三个方面的意义：第一，它是劳力资源最优配置的需要，是市场经济的必要条件之一。第二，它是促进政治民主化、决策科学化的激励因素之一。第三，它是人类文明发展到一定阶段的必然要求和文明水平的标志。[ 谢鹏程著：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版，第187－191页。]公民迁徙自由权的恢复在当今市场经济逐渐发达的中国来说具有重大的现实意义：（1）迁徙自由是市场经济发展的必然产物，是资本家为实现自由雇佣劳动力而提出的，它适应了市场经济一个共同规律即市场是配置资源（包括人力资源）的基础性手段。劳动力已成为首要的经济资源的今天，没有理由不把生产要素中最重要的资源人力资源放回市场。（2）迁徙自由也是公民用 脚 投票的特殊形式来表达民意的重要方法之一。（3）确认和保障公民的迁徙自由权有利于实现社会公平，缩小城乡差别，最终达到城乡一体化。（4）宪法确认迁徙自由权有助于与国际人权公约保持一致，履行我国政府所承担的国际人权公约所规定的义务。[ 杜承铭：《论迁徙自由权》，载《武汉大学学报》（社会科学版）2001年第4期。]3.如何实现迁徙自由实现迁徙自由，进行户口制度改革可以分为以下几个阶段：近期的目标是：强化管理、维护正常秩序。户口迁徙制度的任何改革，都不能削弱甚至中断管理，不能妨碍甚至破坏正常秩序。中长期目标是：下放迁移权。调动积极性。最终目标是国家依法规范、社会经济调控、个人自主选择，实现 迁徙自由 。[ 罗厚如：《迁徙自由的比较研究》，载《河北法学》1995年第4期。]●案例 报告移民身份案意大利法律要求雇主及时报告所雇移民工人的身份。一意大利雇主因未能报告英国雇员的外籍身份而受到刑事追究，且雇员面临着强制性遣返。欧洲法院指出，共同体条约第{7}和第39{48}章以及第68/360号指令要求取消对 四大自由 的障碍，尽管成员国仍可获得人口流动的确实信息，意大利对报告的要求方式可能阻碍人员流动自由。在此，法院判决意大利所规定的三天报告期限太短，且对未能及时报告的处罚过重，因而和违规性质不成比例。[ 张千帆著：《西方宪政体系》（下册 欧洲宪法），中国政法大学出版社2000年版，第579页。]（三）罢工权经济体制改革以来，我国企业劳动关系的市场化、契约化、多元化趋势逐渐增强，劳动争议尤其是罢工事件的发生大量增加。同时，我国签署了两个人权公约，而其中的《经济、社会、文化权利国际公约》的第8条规定了工会组织的权利，其中有一项内容是 有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利 。因此，客观存在的罢工现象以及与国际公约接轨的需要使一些学者开始关注罢工权。1.罢工和罢工权的概念，罢工是企业职工为了维护自己的一定权益，针对企业而采取的集体停止工作的行为。[ 赵德淳：《关于我国罢工现象的立法思考》，载《财经问题研究》1999年第1期。]对于罢工的性质，学者们认为从实质来讲罢工是一种经济行为与经济手段。从严格的法律意义上讲，罢工属于劳动关系调整的范畴。[ 葛少英：《我国罢工立法问题初探》，载《法商研究》1996年第3期。]2.确认罢工权的必要性长期以来，我国一直认为罢工是资本主义社会特有的现象，是工人阶级为了维护本阶级利益与资产阶级斗争的一种手段。而社会主义国家是工人阶级当家作主，不存在阶级矛盾，因此，学界普遍认为社会主义宪法不应该规定罢工权。当时，有学者撰文解释为什么1982年宪法取消了 罢工自由 。如：有学者说，一九七五年宪法规定的罢工自由，是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。国家的企业属于人民 罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。有人说这是对官僚主义的惩罚。不对。对付官僚主义的办法，可以通过正常的途径，如揭发检举、控告、申诉等去求得解决，而不应该采取罢工的方式。况且我们国营企业的职工有权参加企业管理，集体经济组织的全体劳动者还有权选举和罢免管理人员，有什么必要采取罢工方式来对付官僚主义呢？[ 张友渔：《关于修改宪法的几个问题》，载《宪法论文集》，群众出版社1982年版，第14页。转引自 史探径：《中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》，载《法学研究》1999年第6期。]有学者认为，我国已削灭了剥削制度，工人阶级与国家利益根本一致，企业管理者与生产者之间的矛盾通常都是人民内部矛盾，这类矛盾可以通过社会主义制度本身有领导、有步骤、有秩序的进行解决。采取罢工手段对付自己的政府，对待企业领导者，只能使矛盾激化，反而不利于矛盾的解决，对人民自己是不利的。在宪法上规定罢工自由不利于安定团结，不利于建设物质文明和精神文明，违背人民根本利益，并与宪法的现实性原则背离。因此宪法修改草案取消了罢工自由，是符合人民的根本利益和我国国情的。[ 杨海坤：《为什么删去 罢工自由 这一条文》，载《民主与法制》1982年第6期。]还有学者认为1982年修宪废除关于罢工自由的规定是与当时的客观情况分不开的，在当时实行有计划的市场经济体制的环境下，公有制经济一统天下，企业被视为利益不可再分和共负盈亏的职工集体。企业组织的集体活动代替了公民个人的自主活动，因此，也就不需要罢工自由。[ 戚渊：《市场经济与宪法学研究的深化》（中），载《天津社会科学》1995年第3期。]罢工权的性质和意义。（1）既然罢工现象的存在是必然的，在法律上作出相应的规定自然是适应了客观的需要。许多国家的立法先例已经证实了这一点。中国也面临着这种客观需要的形势。（2）规定罢工权，可以把已经存在的无序的罢工现象纳入法律规范之中，这样必然有利于维护劳动者的合法权益，有利于协调改善劳动关系、及时恢复生产运行和增进社会的安定团结秩序。（3）罢工权是国家赋予劳动者的必要时对抗用工单位一方的权利。[ 史探径：《中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》，载《法学研究》1999年第6期。]3.立法对罢工权行使的保护与限制法律规定合法罢工的保护措施应包括：1.赋予合法罢工以一定的豁免权（包括刑事和民事方面）。2.赋予罢工参加者以复职权利。3.罢工者在罢工期间有权获得工会的救济金。4.限制雇主采取闭厂行为。在保护合法罢工的同时，法律也应为罢工权划定合法的界限，避免罢工权的滥用，规范其行使，从而将其风险、损失减少到最小限度。具体限制措施可以有：1.罢工目的的限制。应对合法的罢工目的作出限制，一为经济罢工，其目的在于施加压力迫使雇主就劳动合同中有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项作出让步。从性质上讲，其起因为雇主对雇工的利益侵犯。二为不当劳动行为罢工，其目的在于反对雇主的不当劳动。从性质上讲，其起因为雇主对雇工权利的侵犯。2.罢工主体的限制。公共福利部门、政府部门因其提供的产品（服务）具有外在性的特点，因此，其雇员一旦罢工，也将带有强烈的成本外在性，给无辜的民众造成损害，故应予以限制。企业中某些雇工由于其岗位的特殊性，如果采取罢工行为将妨碍甚至中断安全程序的维持和正常运行，这些雇工也应该被禁止参加罢工行为。3.罢工程序的限制。4.罢工组织的限制。规定罢工必须由工会组织，保证罢工权行使的一致性，避免出现混乱的情形，并有助于增强雇工之间的团结。5.冷却期和紧急条款的限制。6.罢工限度的限制。7.和平条款的限制。8.赋予雇主以救济性权利。[ 苏苗罕、姚宏敏、郑磊：《法律对罢工权的确认及规范》，载《法学》2001年第5期。]借鉴国外的罢工立法经验，可从下列四个方面界定合法罢工的范围：一是主体上的规定，罢工必须由工会组织。职工自发的罢工不受法律保护；二是从目的上规定，罢工必须是出于经济目的，即为了提高工资待遇和劳动标准等劳动条件。禁止政治性罢工；三是从时间上规定，在集体谈判破裂之前不得罢工；四是从规模和方式上不得采取破坏财产和侵害人身的行为，否则要承担相应的法律责任。[ 沈同仙、杨海燕编著：《中国公民的劳动权益保护》，中国经济出版社1999年版，第5页。]（四）环境权随着文明与科技的进步，人们开始对环境的价值重视起来，也开始不再将解决环境问题仅仅看作是国家的权力与责任，而逐渐将公民环境权概念提上议事日程，对此，学者们进行了一系列的论述。1.环境权的涵义和内容环境权是指公民获得健康、安全、舒适的生活环境的权利，是生存权或社会权的一个环节，是人们相对国家和社会所具有的享受优化的环境和拒绝恶化环境的权利。[ 徐显明主编：《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版，第181页。]其具体涵义如下：（1）环境权的主体包括当代人和后代人。（2）环境权的对象包括人类环境整体。既包括天然的环境要素和人为环境，还包括各环境要素构成的环境系统的功能和效益。（3）环境权是一项概括性权利，它们以通过列举而具体化。（4）环境权是权利与义务的相对应。在享有环境权的同时承担解决环境的义务，是现代权利观的基本要求。[ 吕忠梅：《论公民的环境权》，载《法学研究》1995年第6期。]环境权的内容也是一个尚有争议的问题。观点一，从权利与义务统一的角度认为，环境权包括：（1）公民对水、空气等环境要素享有共有权。（2）公民有在舒适、清洁健康的环境中生活的权利，包括阳光权、通风权、眺望权、宁静权、清洁空气权等。（3）公民有环境方面的相邻权。（4）公民有在环境保护方面的监督、检举和控告的权利。（5）公民有环境方面的起诉权。（6）公民有迁徙的自由，选择理想的地点作为居住地的权利。（7）公民在保护环境、防止污染方面的职责和义务。[ 候明光：《论公民环境权》，载《法律科学》1991年第6期。]2.环境权的性质关于环境权的性质，学者们主要有四种观点：1、人权说，即认为环境权是一项人权或人权的一个组成部分；2、人格权说，该说认为环境权的主体是公民，而公民的环境权益包括了人身权益，侵犯环境权的后果往往表现为对公民身体健康的损害；3、财产权说，此说认为环境权是一项财产权，空气、阳光、水、野生动植物等环境要素是全民的共有财产。4、人类权说，认为环境权是指人类作为一个整体或地球上所有居民共同享有的权利。此外，还有财产权兼具人格权说。[ 吕忠梅：《环境法》，法律出版社1997年版，第115页。]有学者首先概括了对公民环境权的批评：第一种批评认为，公民环境权不是一项人权。第二种批评认为，公民环境权是其他人权的基础，不是一项独立的人权。第三种批评认为，公民环境权作为人权或宪法权利无法确定。第四种批评认为，对环境权的保护与产业开发的调整性决定应首先通过立法和行政的判断。第五种批评认为，公民环境权是由于国家环境行政而产生的一种 反射性利益，它不具有法律上权利的属性，不能成为一项法律权利。针对以上意见，该学者认为，（1）公民环境权是法律上的权利。（2）环境权是一项基本人权。（3）环境权是独立的人权。（4）环境权的确定的权利。[ 吕忠梅：《再论公民环境权》，载《法学研究》2000年第6期。]3. 环境权和生存权的关系环境权是一项与生存权相互交叉但不能相互包容的人权，是一项独立的新生人权。[ 陈泉生：《环境权辨析》，载《中国法学》1997年第6期。]环境权与生存权有许多相同之处：首先，二者的内容均涉及生命、健康、财产、劳动、发展等权利；其次，二者的主体均包括当代人；第三，二者的价值取向均为有生命的人。然而两者又不能相互包容，还有不同之处：首先，生存权作为现代生存危机的产物，是为了克服近代自由权所造成的弊端而产生的。而环境权则作为当代环境危机的产物，是为了弥补现代生存权的某些不足而产生的。其次，生存权的目的在于社会整体对平等、生存的追求，而环境权的目的在于对人类可持续发展的追求，从而达到整个社会的共存共荣。第三，生存权的价值取向在于有生命的人，而环境权的价值取向则从有生命的人扩展到有生命的其他物种。第四，生存权主体仅限于当代人，而环境权还包括后代人。第五，生存权和环境权的内容虽均涉及生命、健康、财产、劳动、发展等权利，但二者关于财产、劳动、发展等权利的着眼点有所不同：（1）生存权涉及的财产是作为生存权实现的物质条件而规定失去生存能力的人有权向国家提出获得必需的物质帮助的权利；而环境权涉及的财产权则作为环境权的对象而规定公私财产受到环境侵害时有权要求法律予以救济。（2）生存权涉及的劳动是作为实现生存权的一般手段而规定的；而环境权涉及的劳动则是作为权利主体有要求在安全和清洁的环境中劳动的权利而规定的。（3）生存权涉及的发展的强调经济的发展；而环境权涉及的发展则强调经济发展必须与环境保护相协调。[ 陈泉生：《环境权之辨析》，载《中国法学》1997年第2期。]4. 环境权提出的必要性及立法建议就提出环境权的必要性，有学者认为，环境侵权与传统侵权行为相比，具有间接性、复杂性、广泛性、缓慢性和不可回避性等独特性质，从而使得传统法学理论对无能为力，主要体现在以下几个方面：（1）传统民事权利设计的欠缺。（2）宪法基本权利设定的不足。（3）国际法领土权对国家环境保护的不力。基于以上三点，该学者认为传统法学理论因囿于自身时代的实践，无法适应环境侵权这一现代社会的新生问题，而对其改造又恐破坏原有体系的严谨，使受其保护的那些权利得不到妥善保护，惟有突破传统法学理论的藩篱，创设新的法律权利，于是环境权便成为环境危机时代全面协调人类与环境关系的产物而形成和发展。[ 陈泉生：《环境权辨析》，载《中国法学》1997年第2期。]有学者就环境权能否成立表达了相似的看法：传统的观点是在传统的私权为中心的法律观指导下提出的，这种观点至少没有正确的理解环境权的真正涵义，传统的以所有权为核心的财产权理论、人格权理论及传统的侵权理论，对环境权保护的不足，也不能适应环境保护的要求。只有在新的理论的指导下，产生环境保护制度才有利于保护环境，全面的保护公民的环境权。[ 吕忠梅：《论公民的环境权》，载《法学研究》1995年第6期。]鉴于环境问题的日益恶化，已经严重影响到传统法上之宪法所保护的生存权之维护，尽管环境权究竟是否为基本人权，学界有不同的见解。但无论如何，环境权的确立是大势所趋，亦是环境问题本质属性所决定的，应肯定环境在宪法上基本人权地位。[ 黄瑞筠：《宪法保护的基本人权 环境权》，载《科技于法律》1996年第2期。]我国实现对公民环境权的保护应主要通过以下几方面实现：1、确立公民环境权的宪法地位；2、条件成熟时，在宪法诉讼或违宪审查制度中创立公民环境权的救济途径；3、建立和完善与公民环境权有关的行政诉讼制度。[ 张力刚、沈晓蕾：《公民环境权的宪法学考察》，载《政治与法律》2002年第3期。]第三节我国公民的基本义务一、维护国家统一和各民族团结二、遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德三、维护祖国的安全、荣誉和利益四、保卫祖国，抵抗侵略，依法服兵役和参加民兵组织五、依法纳税六、其他方面的义务（指劳动的义务、受教育的义务、夫妻双方有实行计划生育的义务和父母有抚养未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。）第三节 我国公民基本权利和义务的特点及其行使原则一、我国公民基本权利和义务的主要特点公民的基本权利和义务的主要特点是：第一，权利和义务的广泛性。主要表现在1、享有权利的主体非常广泛。2、宪法确认并保障的公民权利和自由的范围也十分广泛。第二，权利和义务的平等性。主要表现在：1、公民在享有权利和适用法律上都一律平等。2、公民平等地享有宪法和法律确认的权利和自由，也平等地承担宪法和法律规定的义务。第三，权利和义务的现实性。主要表现在：1、宪法在确认公民的基本权利和自由时，总是从我国的实际情况出发，充分考虑现阶段政治、经济、文化发展的实际水平，来确认权利和自由的范围、内容以及物质保障问题。2、宪法规定的公民基本权利和义务具有法律保障和物质保障。第四，权利和义务的统一性。具体表现在：1、宪法要求公民既要享有宪法和法律规定的权利，又必须履行宪法和法律规定的义务。2、公民的某些权利和义务相互结合。3、权利和义务相互促进。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第283－284页。]二、公民行使权利和自由的原则公民行使权利和自由时，应遵循以下原则：（1）权利和自由的相对性。世界上从来没有什么绝对的权利和自由。公民的权利和自由是相对的，权利相对于义务而言，自由则相对于纪律而言。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。只有权利，没有义务，那权利只是空洞的，无法享有的；只有义务，没有权利，那义务也不会得到很好的履行。因此，我国宪法在关于公民基本权利的规定里，除授权性规范外，还有相应的义务性规定。（2）权利和自由的有限制性。任何权利和自由都不是无限制的。公民只有在遵守宪法和法律的前提下才能享有权利和自由。法国启蒙思想家孟德斯鸠就曾说过，自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也同样会有这个权利。此外，公民享有权利和自由的程度，归根到底要受到社会经济发展程度的制约。公民只有认真履行自己的义务，加速国家的经济和文化建设，才能使自己享有的各项权利不断扩大并得到可靠的保障。（3）不损害整体利益。在我国，依据宪法的规定，公民在行使自己的权利和自由时，不能违背体现广大人民意志和利益的法律。我们的法制，一方面要充分保障公民享有在法律范围内的权利和自由，另一方面也要对一切践踏人民民主权利的行为加以限制。否则，广大人民群众的自由和合法权益就会得不到保障，安定团结的政治局面就会遭到破坏。另外，公民作为国家权力的主体，在行使权利和自由时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第285页。]第十五章 选举制度第一节 选举制度概说一、选举制度的概念（一）选举的概念选举分为广义与狭义两方面。广义上讲，选举是指国家或其他组织依照一定的程序和规则，由全部或部分成员抉择一人或数人充任某种权威职务的一种政治过程。从狭义上讲，选举专门指通过法律程序选出代议机关的代表以及某些特定的国家公职人员的政治过程。宪法学意义上的选举仅指狭义的选举，特别是代表机关代表的选举。（二）选举制度的概念选举制度是一国统治阶级通过法律规定的关于选举国家代议机关代表与国家公职人员的原则、程序和方法等各项制度的总称。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、、北京大学出版社2000年版，第286页。]选举制度的涵义：第一，选举制度既是一种政治制度，也是一种法律制度，是当代民主国家政治制度不可缺少的部分。第二，选举制度是指有关选举大各项制度制度的总称，在单独使用时，并不专门确指某项具体制度。第三，选举制度是具有稳定规范性的法律制度。[ 翟国强、周婧：《论选举制度的功能》，载《人大研究》2002年第11期。]（三）选举制度的内容选举制度一般包括选举权和被选举的资格、选举的基本原则、选举的组织与程序、确定当选的制度以及选举人与当选人的关系等等。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第437页。]（四）选举制度的特点一般而言，选举制度具有下列特点：（1）选举建立在公民选举权的基础上，是公民行使选举权的行为，公民享有平等的选举权是选举制度的基础；（2）选举首先是选民选举意志的表达，按照少数服从大多数的原则决定代表和公职人员的当选，是选举制度最基本的原则；（3）从形式上，选举制度主要是通过法律予以表现的，选举法是集中规定选举制度的法律；（4）选举制度具有鲜明的阶级性。在我国，选举制度主要指的是选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的组织、原则、程序以及方式方法的制度。我国选举制度的特点主要表现为：（1）实行民主集中制原则；（2）采取地域代表制和职业代表制相结合的制度；（3）重视对选举的物质保障和法律保障等。[ 俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第135页；刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第166页。]二、选举制度的作用选举制度是民主政治的基础，也是宪政制度的前提，这是因为它在国家民主政治制度中起着举足轻重的作用。选举制度的五种功能：一、政治录用功能。即为政治机关选送官员、组织政府，从而为实现国家权力的转移提供制度保障以及为在一定条件下更换权力行使者提供重要途径。体现在：1.通过选举形成现代政府，2.通过选举监督公职人员。二、政策选择的功能。在选举过程中，候选人及其所在政党为赢得选民的投票，要将自己当选后的政策公之于众，以求得选民的支持与认同，从而当选。选民选择候选人也就是选择一定的政策。三、获得权力合法性的功能。当政府是由人民选举产生而组成的时候，只要选举合法，这一政府实际上就是大多数人认同的结果。也就是说，通过合法的选举，政府权力被赋予合法性。四、政治参与的功能。通过选举这种政治参与的方式，选民学会了什么是民主政治，学会了如何介入民主政治的过程，学会了民主政治中公民有什么权利与义务，公民的政治行为是怎样的，成为自己的政治社会化的过程；同样，候选人也利用这个机会深入了解社会生活各个角落的情况，并且学会了如何与政治领袖以及形形色色的特殊利益集团共事。五、形成民意的功能。选举是形成民意、表达民意的理想方式。一方面选民表达了对权力行使者必须具备的资格条件的期望。另一方面表达了对国家和社会应该怎样管理的基本意见。而且选举过程中不同意见的交换、妥协，还会形成人们都能接受的意见。六、利益调节的功能。选举是民主国家协调社会利益关系的重要机制，它一方面使各种利益在选举中得到较充分的表达，另一方面也为试图进入政治体系的各种利益单位提供了良好的渠道，从而能缓和社会矛盾、化解社会危机，维护社会安定。[ 王仲田、钱镇著：《发达国家选举制度》，时事出版社2001年版，第12页。]三、选举制度的体制（一）地域代表制与职业代表制1.地域代表制与职业代表制的概况所谓地域代表制就是按照选民的居住地区划分选区或者以区、县、乡等行政区域为选举单位，并根据区域的人口比例选举代表（议员）的制度。所谓职业代表制是指将选举人依职业予以分类，根据职业团体而不是居住区或行政区域，选举代表或议员的制度。[ 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、、北京大学出版社2000年版，第289页；许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第345页；陈荷夫著：《选举漫语》，群众出版社1983年版，第82－84页；等等。]地域代表制通常有两种方式：一种是选举区只产生1名议员或代表，称为小选区制或单数选区制；另一种是一个选区产生2名以上的议员或代表，称为大选区制或复数选区制。这两种制度各有利弊。小选区制使选民易于接触候选人，了解并判断其德才，监督其当选后的行为。当选人也熟知选区的需要和存在的问题，便于及时反映意见。但由于只有1人当选，其他得票相差甚微的候选人就没有当选机会；同时，由于各选区人才分布不均，故而各区的当选者在水平上难免参差不齐；此外，也易使政党所获议席与其所得选票不相对应。大选区制不仅使得票数较多的候选人均能当选，还比较容易产生理想的人才，而且容易推行比例代表制，小党亦可选出代表。但不足之处是选民不易了解候选人，且监督其当选后的言行亦很困难。[ 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、、北京大学出版社2000年版，第289页；陈荷夫著：《选举漫语》，群众出版社1983年版，第80－82页；等等。]职业代表制是从十九世纪下半叶才有人倡议。这个制度就其主要渊源来说，法国的工团主义和英国的基尔特社会主义是鼓吹 职业代表制 的两个最有力的流派。按照工团主义者的说法，未来的国家是一种由各种职业团体联合而成的政治组织；从当前和长远看，议员的产生都应当按照职业团体进行选举。[ 陈荷夫著：《选举漫语》，群众出版社1983年版，第80－84页。]采取职业代表制的国家也有多种情况，例如：一是代表机关全部由职业代表组成；二是代表机关由部分职业代表和部分地域代表组成；三是在采两院制的国家可以由一院为职业代表组成，另一院为地域代表组成。这第三类方式又可分为两种不同情况：一是两院权力平等；一是职业代表院的权力略小。[ 参见许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第345页；王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第148－150页；等等。]2.地域代表制与职业代表制之争观点一，赞成职业代表制。有学者在批判地区代表制的基础上赞成采用职业代表制。他们认为以地区为单位选出议员，叫他代表该地区各个职业的人，是根本办不到的；说他代表不同的职业团体和不同职业团体的不同职业目的，也是不可能的；而且，以地区为单位组织在一起的选民是暂时的，投票一过，选民就分散到各个工作、生产和学习的岗位上去了，由于它不是长存的团体，选民不可能随时给议员以指令，也不可能对议员进行有效的监督。议员在议会中发表的意见往往是议员一个人的意见，选民即使有不同意见也无可奈何。所以，他们认为 地区代表制 是虚假的代表制，是不受选民监督的代表制。因而也是不民主的代表制。 职业代表制 者认为，在现今社会组织中，职业团体的数目日益增多，职业团体的势力日益扩大，为了使议会组织与社会组织相适应，应吸收这些职业团体的势力于议会之内，以职业团体为选举团体，从职业团体中选举议员；为了使议会富有专门人才，以应付现代日趋艰巨复杂的立法工作，也必须采取 职业代表制 ，因为，由地区选出的议员中，有不少议员是缺乏专长的政客、党棍，依靠这些议员立法是很困难的；而且，职业团体为从事一种职业的人的集合体，彼此之间，有共同目的、共同利害，如果以职业团体为选举团体，代表便可以代表选民的共同目的，并接受选举团体的指导与监督。[ 陈荷夫著：《选举漫语》，群众出版社1983年版，第84－85页。]有学者介绍，随着经济的发展，职业团体的数目日益增多，组织日益完善，他们的社会作用亦越来越大，故职业代表制的采用是适应社会发展趋势的。何况随着科学技术的发展，代表机关的立法工作急需专门人才。就职业代表的代表性来看，他所代表的是同一职业的选民，所以代表同被代表之间的利益和目的比较统一。它较诸地域代表所代表的是不同职业、不同利益、不同目的的选民，因而代表与选民之间事实上并非一致者，更为优越。[ 许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第345页。]有学者介绍，采行职业代表制的理由主要有：第一，随着国民经济的日益发展，职业团体逐渐居于重要地位，因而采用职业代表制，可以将各种社会利益真正反映到立法机关中去；第二，现代立法工作日趋复杂化和专门化，采用职业代表制可以集中各方面的专门人才，因而更适应立法发展的需要；第三，在职业代表制度下，选民更容易监督和接触他们选出的代表，使其真正反映民意；第四，由于工商职业团体对国家政治生活有较大的影响力，因而如没有代表参加立法机关，势必用其他方面影响立法，这样一来，流弊更大。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、、北京大学出版社2000年版，第289页。]观点二，反对职业代表制。有学者介绍，反对这种制度或对之怀疑的人，则有以下三种最普遍而有力的意见：（1）以为职业代表制的实现是非常困难的。（2）以为职业代表制足以引起议会内部的剧烈冲突。（3）以为职业代表制足为社会进步的障碍。[ 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第143－148页。]有学者认为，如果议员只代表自己所属职业团体的利益，其结果必然会引起议会内部的激烈冲突，破坏全国整体的利益使议会丧失全国性，甚至认为各种职业团体所出议员人数也不易确定，等等。[ 陈荷夫著：《选举漫语》，群众出版社1983年版，第84－85页。]还有学者介绍，这些反对观点集中认为：由于职业代表制代表各种利益不同的职业集因而容易引起立法机关内部的剧烈冲突。例如，职业代表所产生的议员往往使劳工团体与企业团体的利益久久不能调和；选择职业代表难度很大，职业团体众多，会员人数各不相同，其选出的代表很难与团体的重要性及选民成比例；职业代表常为本职业团体的利益打算，以致重视本职业团体的利益，而忽视国家利益；因职业代表同时又是地方选民，如兼行地域代表制，则不免产生选举权重复；职业代表制的当选票数大部分较地域代表制的当选票数低，因而有违 一人一票，每票价值相等 的原则，等等。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、、北京大学出版社2000年版，第290页。]（二）多数代表制与比例代表制1. 多数代表制与比例代表制的概况通说认为，多数代表制又称为多数选举制，是指候选人依法定标准，得票较多者即可当选的制度。 多数代表制在计算当选票数时主要有以下几种方法：其一，绝对多数代表制，即候选人所获得的票数须有投票总数的1/2以上，方可当选；其二，比较多数代表制，即以候选人得票比较多者当选，而不必限于过半数；其三，法定得票代表制，即以候选人必须获得一定票数以上为前提，再由其中的比较多者，依次取得当选人资格，等等。所谓比例代表制，是指以一定的计票方法，使各政党依其所得票数，按比例选出代表的制度。[ 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、、北京大学出版社2000年版，第290－291页；赵树民著：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，第201－205页；王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第157页；[美]罗伯特 达尔著，李柏光、林猛译：《论民主》，商务印书馆1999年版，第140页。等等。]在现代西方主要资本主义国家中，多数代表制目前主要适用于公务员、国家元首、共和国总统等的选举。比例代表制主要适用于议员、代表比例，或者按照一定的比例原则在不同政党之间划分议员代表名额。资本主义国家实行政治多元化，政党林立，因此，在选举过程中往往形成选民意向不易集中的现象。为了解决选举人意向不易集中的难题，一些西方主要资本主义国家宪法在规定其选举制度时，都规定了多轮投票制原则来保证选举的顺利进行。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第453－454页。]有学者对此进行了详细的论述。比例代表制在适应于资产阶级少数党以打破多数党垄断选举向纵深发展的同时，实行多数当选制的国家在多数当选制上也有新发展。例如，一轮多数联盟制、二轮多数选举制与单人选区二轮多数制。所谓一轮多数联盟制就是各政党可以结成联盟参加竞选，获得选票过半数的政党，即独占该选区的全部选票。二轮多数选举制就是在第一轮采取绝对多数制，即候选人必须获得有效票的过半数才能当选。否则，须第二轮选举，但第二轮选举中则取相对多数制，得票最多者当选。所谓单人选区二轮多数制，规定各小选区选出议员一名，在第一轮选举中，获得投票人半数和选民数的1/4以上选票者才能当选，否则，即进行第二轮选举。但在第二轮选举中的竞选者须在第一轮选举中获得选民数30%以上选票者才行。设无合此条件者，即由第一轮选举中得票最多的两人参加竞选，以获票多者当选。[ 赵树民著：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，第205－207页。]同样，比例代表制也有各种形式：（1）减记投票法。（2）单记投票法。（3）重记投票法。[ 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第158－159页。]也有学者分为商数票额法或均一票额法。商数票额法又分为哈尔商数法和特罗普商数法。[ 胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第326－328页。]比例代表制与多数代表制不同，它具有以下四个特点：第一，选举人就各政党候选人名单投票。第二，预先规定当选票额。凡达到特定票数以上的便可产生一名议员，这种特定的票数叫做 当选票额 ，也叫做 当选商数 。第三，选票可以转让。在比例代表制下，某候选人得到的选票达到当选票额后，可以把剩余票数转让给本党的其他候选人。或者，某候选人获得选票过少没有当选希望时，也可以把这些选票转让给本党其他候选人。转让的方法基本上有两种。第一种方法叫单记转让法。这种方法由选民自己决定剩余选票或 不足定额选票转让给别人和转让的顺序。第二种方法叫做名单转让法。这种方法是选民对各党派所提出的候选人名单投票，选民可以对某党全部候选人投票，也可以对其中个别候选人投票，凡是对甲党名单投票或对甲党名单上的某候选人投票，都被看作是甲党的得票。这些选票由各政党在候选人内部进行分配。第四，剩余票数有一定处理。剩余席位有所分配。[ 陈荷夫著：《选举漫语》，群众出版社1983年版，第129－132页。]有些国家揉合多数代表制与比例代表制设计而成了混合代表制。其基本类型有：（1）以多数代表制为主的混合制：在每个选区内，如果某政党获得有效选票的绝对多数，便囊括全部议席；如果没有任何政党获得绝对多数，则各政党依最大均数法分配席位。例如，法国1919-1924年国民议会议席的分配。（2）以比例代表制为主的混合制：参加竞选的政党在投票前宣布与其他某一政党或者某几个政党联合，选民投票时仍按不同的政党投票。但计算选票时，如果联合一起的各政党所得选票占绝对多数，则参与联合的各政党便囊括全部议席；然后，在联盟内部根据各政党所得的选票数，运用最大均数法分配议席。如果没有任何政党或政党联盟取得绝对多数，便运用最大均数法分配议席，而政党联盟则作为一个单位参加议席分配。例如，法国1951-1956年国民议会议席的分配。（3）多数代表制与比例代表制并重的混合制：例如德国联邦议院议员选举。全部议席的半数在各选区中以一轮多数代表制产生，议席的另一半则根据比例代表制的 抗特法 分配；同时规定，参加竞选的政党，其所得的第二选票按全联邦统计不到5%，或在选区中以第一选票当选的议员不到3人的，则不参加联邦议院议席的分配。同时，为了照顾少数派，代表制还采取了一些特殊的选票法：有限选票法和积累选票法。所谓有限选票法即每个选民所能投的选票数目要少于该选区内应选出的议员数目；每个政党提出的候选人数目也必须少于该区应选出的议员数目。这种方法促成当选人的多元化，破除一党独揽议席的局面。积累选票法即在竞选的基础上，每个选民拥有的选票数与该选区应选出的议员的数目相等。投票时，选民可将自己手中的全部选票投给一个候选人，也可以分散投给不同的候选人。若全部投给一个候选人，自然会增加该候选人的当选机会，从而保证少数派也能取得一定数量的议席。[ 应克复等著：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第399－402页。]2. 多数代表制与比例代表制的评价通说认为，比例代表制的采用是资产阶级小党派和无产阶级长期进行斗争所取得的一个成果。比例代表制所以为资产阶级所倡导和采用，主要是由于这个制度能够使获得选票较少的资产阶级政党也有取得席位的机会；能够打破资产阶级两大党的独占局面；在一定程度上反映了中小资产阶级对垄断集团的不满和要求，反映出各垄断集团之间的勾心斗角和矛盾；尤其是在实行多党制的资本主义国家，那里存在着许多代表资产阶级内部集团利益的小党派，他们反对大党的政治垄断，而主张按照各政党所获得的选票比例选出议员，参与国家管理。[ 参见陈荷夫著：《选举漫语》，群众出版社1983年版，第132页；赵树民著：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，第201－205页；[美]罗伯特 达尔著，李柏光、林猛译：《论民主》，商务印书馆1999年版，第145页。等等。]同时，也有学者分析实行 最高票当选制 的国家为什么不转向 比例代表制 ？首先，像英国和美国，它们从开始实行代议制政府的时候就是 最高票当选制 占据主导地位，这种历史和传统具有沉重的份量，我们忽视不得。其次，最高票当选制有两个好处：第一，它确实阻止了第三党的出现，从而有助于维护两党制。相反，比例代表制通常造成的都是多党制。第二，获胜的党派借助最高票当选制，在立法机构中的多数地位得到放大，少数派更加捉襟见肘，难以组成同盟来阻止多数派执行他们的计划，执行他们的领导人所称的 民众的授权 。[ [美]罗伯特 达尔著，李柏光、林猛译：《论民主》，商务印书馆1999年版，第145－146页。]四、选举者与被选举者的关系选举者与被选举者之间的关系在选举结束后，就成为了选民与当选代表（议员）之间的一种确定的关系。宪法学界对于选举者与被选举者的关系历来有不同的观点，主要有：通说认为，二者的关系是代表关系说。代表（议员）不是完全脱离选民而独立的，但也不是处处依赖于自己的选民，因为事事接受选民的指示或者授意，既无必要，也不切实际。代表（议员）在代议机关中的活动可以根据自己的判断行事，但他在总体上应当受本选区选民的约束，向选民负责。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第292页；许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第344页；等等。]此外，学者们还介绍了其他的一些观点。观点一，独立意志说，认为当选的代表（议员）一经选出，即处于完全独立于选民的地位。当选人完全按照自己的意志行事，而不管选民的意志是否与他的意志一致。观点二，委托说，认为选民与当选代表之间的关系类似私法上的委托关系，选民可以将有关事项委托给当选者，受委托的当选者必须严格遵从选区内选民的委托命令，不得在代议机关中自行另做主张。观点三，授权关系说，认为选举行为是一种授权行为。由于人民的权力是不可分割的，因此，这种授权的性质不是单个儿的授权，而是整体的授权。代表当选以后，他就是全体人民的代表。代表在各种会议上的发言和投票不单是反映本选区选民的意志和利益，而应当反映全体人民的意志和利益。否则，代表如果只坚持局部利益，则整体利益必将受到忽视。持此类见解的学者显然是把代表同选举者的关系扩大到代表同全体选民的关系了，因此未必可取。观点四，监督关系说，认为选举行为所确立的是选举者对于代表的监督关系。[ 许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第344页。]值得注意的是，有学者对通说持相反态度。该学者首先分析了委托说与独立意志说的特点。他认为，委托说的基本主张，是在代表与选民之间建立严格的 私权委托 关系。按这种主张，代表通过选举获得选民的合法授权与委托，并因此在法律上负有执行选民意志的义务，代表只能根据委托或准许行事，而其本人不享有未明确授予的权利；同时，这种授权是 每一个人都以个人的身份对共同的代表授权， 所以代表无须也无权代表原选区以外的意志和利益。从实际情况来看，依委托说形成的强制委托制，通常具有或必然具有如下基本特征：（1）命令委托特征。（2）地域责任特征。（3）直接罢免特征。与委托说不同，独立说基于社会分工原则，主张在代表与选民之间建立 信任关系 ，代表在政治原则上忠实于选民，在具体政治事物方面则有权自我决断。按独立说建立的独立代表制，其基本特征是： （1）自由决断。（2）集中代表所有选区选民。（3）集体负责。[ 胡位钧：《两种代表制理论之再评价》，载《法商研究》1998年第2期。]接着，该学者就自己的观点进行了阐述。从理论上说，委托说侧重选民参与程度，体现了较高的民主发展要求。但从实践上看，委托说一旦转化位强制委托制，就显现出了较严重的问题。首先，过度的选民参与造成社会生活的结构失衡。其次，过高的决策成本削弱了代议机关的权力和地位。第三，国家政治生活缺乏整体意识和共同目标，必定滋长地方主义，危及国家统一。与委托说不同，独立说产生于资产阶级已经建立了政权，统治相对稳固的和平建设时期。此时的代议机关已不再是敌对阶级政治斗争的角斗场，社会主要矛盾的转变要求统治阶级从以夺取政权为中心展开活动转变为要求对正常时期多元的利益关系加以协调。正是历史时期的转换和社会主要矛盾的转变要求选民与代表的关系作相应的调整，即由片面强调人民参与的程度调整为在民主参与和代议机关有效发挥职能之间寻得平衡。所以，许多原本奉行委托说并在夺取政权后一段时期内实行强制委托制的国家先后在宪法中明文禁止强制委托制。在当代，独立代表制看来是代表制度发展的必然趋势。委托说、独立说及其相应的制度形态分别适宜于不同的历史时期和不同国情的国家。在社会的革命转变时期，实行强制委托制不仅恰当而且必要，而政局稳定，处于正常时期的国家，则适宜于实行独立代表制。由于前一类时期在社会政治生活中往往是短暂的、过度性的，因此，强制委托制不具有历史的普遍适用性。尽管作为其理论根据的委托说在理论上反映了较强的民主性，但由于它无法在人民民主参与和代议机关正常地履行职责之间寻得制度上的平衡。其理论的优势难以转化为制度实践的优势，流弊甚多。此外，尽管独立代表制在诸如代表政治素质和业务素质、选举制度的公正性和竞争性以及代议机关议事规则的完善程度等方面由较高的要求，但由于它贯彻了社会分工原则，因而具有比强制委托制更多的现实可行性。[ 胡位钧：《两种代表制理论之再评价》，载《法商研究》1998年第2期。]该学者试图从合作与冲突这一视角对关于选民与代表相互关系的主要理论流派进行历史的比较与评析。一、完全的合作与一致历史上最先形成的选民与代表相互关系理论应是委托说，又称强制委托说或命令委托说。它可谓私法私权上的委托理论在公法公权上的翻版。其核心理论假定是，代表既然为选民推选出的代表，就只能与选民保持完全的合作与一致关系，既受原选区选民的委托，又必须严格遵从原选区选民的委托命令，不得与选民有任何意见和行动上的冲突与偏离。此外，无产阶级思想家也主张强制委托理论。如马克思在批判地继承卢梭人民主权学说的基础上，用阶级分析方法论证代表的阶级性,认为只有在无产阶级政权中，一切国家权力才真正属于人民，代表才真正是人民的代表。作为一种价值理念，强制委托学说的确是非常民主的，特别是马克思主义者的上述学说将这种学说的民主性推向顶点。然而,该学说的最大弱点正在于其浓厚的纯理想色彩，即理想化地设定代表与选民之间只能存在完全的合作与一致关系。这种关系在实际的政治实践中根本就不存在，因为代表还要考虑国家整体以及其自身的利益与意志，不可能完全按选民的训令行事。这就严重限制了它对现实的适应性。此外，强制委托制即便得以推行也是弊端重重，如不能发挥代表的积极性与主动性，过分强调地方及部门特殊利益等。二、适度的分离与合作由于委托说的局限性，人们早就在探讨另一种理论，即代表说，又称法定代表说、自由委托说或国家代表说。它认为，代表一经选出，即处于独立于选民的地位，完全可以按照自己的意志行事。也就是说，代表应与个体选民或地区选民适度分离，主要代表国家的利益与意志，最终实现与整体选民的合作与一致。从总体上看，代表说比委托说更加符合代议制的民主实践，因为它的主旨是从宏观、整体和长远的高度去设定代表与选民的关系，主张代表与原选区选民保持适度的分离或独立，而与选民整体保持利益与意见上的绝对一致与合作，从而解决代议民主中国家与地方、整体与部分及现实与长远等矛盾关系。不仅如此，代表说还通过赋予代表自由斟酌权，能够极大地发挥代表的积极性、能动性和创造性。正因为这样，代表说才被近现代的代议民主制接受为基本观念之一。但须注意的是代表说的民主性比委托说要差得多。三、一定的冲突与博弈上述两种理论在选民与代表更抽象意义的关系假定上都主张代表与选民(或部分选民或全国选民)保持利益与意见及行为上的一致与合作。它们都忽视了代表实际存在的追求自身利益最大化的问题，都排除了代表因自利性而与选民发生利益、意见和行动上冲突、互动与博弈的现实性和一定的合理性。对此，19世纪以后的另一些思想家（如边沁、密尔）及思想流派（如公共选择学派）都做过不同程度的分析。这些学说(姑且简称冲突博弈说)，尽管本身的确存在片面性，只强调冲突与博弈而忽略合作与一致，但比之于委托说和代表说则明显更加贴近现实。首先它有助于人们认清代表与选民间的互动模式与规律，立足于代表的自利性，加强选举与代表之间的博弈规则即制度建设，从而合理地利用和约束代表的自利性，最终确保代表与选民的基本一致与合作。其次，它有助于人们重新认识一些传统的民主理论和选举理论。[ 彭宗超：《合作抑或冲突：选民与代表相互关系理论评析》，载《北京行政学院学报》2000年第6期。]选举者与被选举者关系的另一个方面的问题是，当选者是代表全体选民还是代表部分选民，或二者兼而有之？通说认为，代表（议员）是由本选区的选民选举产生的，他应当反映本选区选民的意志和利益，因此他只代表本选区的选民。在我国，作为国家权力机关的人民代表大会，代表着人民的意志和利益，亦即人民代表大会的全体成员整体地代表着人民的意志和利益。但每一位代表却只是选举他的那一部分群众的意志的代表，并接受这部分群众和选民的监督。然而每位代表在参政、议政以及在投票表决时，无疑应当立足全局，把整体利益置于首位。[ 周叶中主编《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第292页。]此外，学者们还介绍了其他几种观点。[ 周叶中主编《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第292页。]观点一，选举行为是一种授权行为，而且由于人民的权力不可分割，这种授权的性质是整体的授权。因此，代表当选之后，他应代表全体选民。如有学者认为，宪法第3条第2款规定的全国人民代表 对人民负责，受人民监督 的 人民 应该理解为全体人民，而不是某个局部的人民。因为根据人民主权理论，一个国家的主权只有可能属于该国的全体人民，而不是一部分人民。[ 刘山鹰：《人大代表应该怎样代表人民》，载《河北法学》2003年第2期。]观点二，当选者既应代表全体人民，又应代表部分选民。第二节选举制度的基本原则选举制度的基本原则是指不同国家选举制度所共有的基本特征，是选举制度在各国长期发展的过程中，为多数国家所共同认可和接受的一些做法。[ 胡盛仪、陈小京、田穗生著：《中外选举制度比较》，商务印书馆2000年版，第75页。]从当代各国宪法来看，民主宪政国家选举制度的基本原则主要是普遍选举、平等选举、直接选举和间接选举并用、差额选举、秘密选举（无记名投票）、自由选举、选举权的保障。等等。[ 参见周叶中主编《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第292页； 胡盛仪、陈小京、田穗生著：《中外选举制度比较》，商务印书馆2000年版，第77－92页；赵树民著：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，第173－187页；何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第163－164页；许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第357－365页；等等。]一、选举权的普遍性原则（一）定义选举权的普遍性原则是指凡达到选举年龄的公民，除精神病患者与依法被剥夺公权者外，皆取得选举资格、有选举权与被选举权。 [ 参见赵树民著：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，第173页；胡盛仪、陈小京、田穗生著：《中外选举制度比较》，商务印书馆2000年版，第77页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第139页；许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第357页；等等。]（二）实行普选的理论依据历来主张普及选举权者，大率不外根据下述两种见解。其一，以为依据全民主权之说，选权便应普及。此种见解，系认选权为国民固有权利，系认主权属于各个人民。主权既属于各个人民，则为使各个人民有行使主权的机会起见，选权便有普及的必要。这种理论弱点太多；即今之维持全民主权者说者，亦无法附和这种见解；即他们也得认主权属于人民全体，而不分属于各个人民。其二，以为依据功利主义，选举权应当普及。在这种见解之下，选权普及不是一个权利问题，而是一个功用问题。这种学说固含有相当的真理。但是某一个对于他自己的真正福利，能否有明了的观察，能否一定较旁人的观察更为清楚，仍当视其知识或教育的程度，所以，选权普及究亦不能认为一切国家所能采用的一种制度。实际上，即功利主义者亦未敢作这样的结论。综之，选举权既是含有社会职务性的权利，凡行使这种权利的人民，自不能不具有相当的能力。[ 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第138－139页。]（三）对选举权普遍性原则的限制对选举权的限制主要表现在以下几个方面：（1）国籍资格：即公民成为选民或候选人必须具备的国籍条件。各国的宪法或选举法一般都要求选民和候选人必须具有本国的国籍，是本国的公民。（2）年龄资格：即享有选举权、被选举权必须达到的年龄标准。（3）居住资格：即选民和候选人行使选举权和被选举权时，应在国内或国内某一地方达到法律规定的居住期限。（4）财产资格：公民必须拥有一定数量的土地、资产或交纳一定数量的赋税才能享有选举权和被选举权。（5）性别资格。（6）教育程度资格。（7）精神状态资格：即选民或者候选人必须对选举的目的、意义能够理解，对投票所产生的法律后果有比较清醒的认识，也就是不仅知道选举是干什么的，而且知道如何进行投票。（8）政治资格：即公民享有选举权和被选举权必须具备享有政治权利的条件，不少国家的法律都规定，凡行为构成叛国罪或其他重罪之公民，均应被依法剥夺政治权利。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第225－232页。]二、选举权的平等性原则（一）选举权平等性原则的概念平等选举权是指凡选民在权利和地位上平等，每人在每次选举中只有一次投票权，并且每票的价值相等。[ 参见周叶中主编《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第294页；齐小力、王守田、程华著：《宪法学》，工商出版社2002年版，第296页；莫江平主编：《中国宪法学》，法律出版社2001年版，第128页；胡盛仪、陈小京、田穗生著：《中外选举制度比较》，商务印书馆2000年版，第81页；赵树民著：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，第178页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第140页；许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第359页；王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第153页；等等。]（二）选举权平等性原则的表现，我国选举权的平等性具有相对性，主要表现在：1、选民投票效力不平等，如在县以上各级人大代表的选举中，农村每一代表所代表的人口数4倍于城市每一代表所代表的人口数；2、对少数民族在代表名额上给予特殊照顾，如宪法第五十九条规定，人口特少的民族在全国人大中至少有1名代表；3、军队代表情况特殊，不按人口比例产生代表。[ 齐小力、王守田、程华著：《宪法学》，工商出版社2002年版，第296页。]●案例 美国选区滥划第一、二案1. 案情介绍。 人均一票 原则并非总能保障平等的选举结果。事实上，通过现代计算机处理人文地理数据，州政府可以在几乎严格满足 人均一票 的基础上，通过滥划政治选区（Political Gerrymanding）来歧视少数民族或党派。这类选区划分法律当然不会明言歧视意图，因而法院必须从政府的具体行为和选举结果来决定 歧视目的 是否存在。典型的例子是1960年的 选区滥划第一案 。阿拉巴马州的法律把原为四方形的塔斯克基市，变成一个28边奇异图形。结果排斥了该市选区内99%的黑人，而保留了全部白人居民。最高法院基于第15条修正案，判决阿州重划选区法案无效。法兰克弗特法官（J.Frankfuter） 认为 州法完全是考虑把白人和有色人种隔离，通过拒黑人公民于市门之外，来剥夺他们先前的地方表决权。 在1986年的 选区滥划第二案 ，最高法院作出了相反结论。印第安纳州的参众两院各由50名和100名代表组成。议会每两年改选一次，众议员任期2年，参议员任期4年。每隔10年，议会选区根据联邦人口统计进行重划。1981年，共和党掌握了州长职位和参众两院的多数席位。印州政府通过选区重划法案，为参院选举划了50个单人代表地区（Single Member District），为众院选举划分7个三人代表、9个两人代表和61个单人代表地区。地区之间的人口代表比例差异仅略超过1%。但根据这种划分，1982年的选举结果是，民主党进入议会的人数较所获选民支持的实际总数为少。对于参院每两年改选一半的25个席位，民主党总共获得53%的选票，并当选13人。然而对于众院选举，民主党总共获得51.9%的选票，但只有43人当选为众议员；在2个多人代表地区（Multiple Member District）的县里，民主党获得46.6%的选票总数，但在21个众院席位中只当选3人。联邦地区法院判决共和党政府制定的选区重划法案违宪，因为它在其中设置了有利于多数党的偏向。地区法院注意到某些选区的形状不甚规则、选区疆界未能符合地方社团利益、且单人和多人代表地区的混合方式异常，认为州政府通过把民主党选民 堆积 在其占支配多数的地区、或 分离 在其他共和党略占优势的地区，来削弱民主党实力。2. 法院判决。最高法院推翻了地区法院决定。怀特法官（J.White）的多元意见认为，一次选举结果的不公正并不能说明问题： 如果州被宣称以滥划政治选区的方式来削弱选票分量，那么缺乏比例代表并不足以证明违宪歧视的存在。在这类案件中，如果缺乏具体的支持证据，法院不应假设获选者将罔顾未受适当代表的团体。只有选举体制被设计来持续贬低选民或选民团体对整个政治过程的影响，违宪歧视方才存在 只有在选举体制显著削弱某些选民有效影响政治过程的机会时，平等保护才受到侵犯。对这类情形，违宪行为必须具有证据的支持：多数选民的意愿持续受到打击，或少数选民影响政治过程的公正机会受到剥夺 仅依靠依次选举来证明违宪歧视的存在，乃是不充分的。鲍威尔法官（J.Powell）表示反对，他指出： 政治选区的滥划是 为了党派或个人政治目的，故意和任意扭曲地区疆界 只有在 选区重划只是为了有利于某个在特定时期占据优势的种族、宗教、经济或政治团体，或不利于社团中政治力量薄弱的团体，选区滥划才违反平等保护条款 。然而， 选区滥划 一词还被用来泛指执政党的通常行为，来选择给它带来选举优势的重划选区计划。在每次选区重划中，这类歧视的企图都可能存在 违宪滥划选区的定义，在于选区边界是否被故意或任意扭曲，以实现某种违法目标。按照这种定义，选区滥划是否存在，必须取决于选区形状、对政治分区边界的遵从以及其他有关公正的选区重划之独立标准。 反对意见要求法院尊重地区法院的意见，并维持其印州选区方案违宪的判决。[ 张千帆著：《西方宪政体系》（上册 美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第318－319页。]三、直接选举与间接选举并用原则（一）直接选举与间接选举的概念直接选举是指由选民直接投票选出国家代议机关代表和国家公职人员的选举。间接选举是指不是由选民直接投票选出，而是由下一级国家代议机关，或由选民选出的代表（或选举人）选举上一级国家代议机关和国家公职人员的选举。[ 参见周叶中主编《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第295页；齐小力、王守田、程华著：《宪法学》，工商出版社2002年版，第297页；莫江平主编：《中国宪法学》，法律出版社2001年版，第128页；胡盛仪、陈小京、田穗生著：《中外选举制度比较》，商务印书馆2000年版，第82－83页；许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第361页；王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第156页；等等。]（二）直接选举与间接选举的优缺点对于直接选举与间接选举孰优孰劣，学者们见仁见智。通说认为，直接选举虽然比间接选举具有更广的民主性，但在我国由于条件的限制，仍适宜间接选举。从理论上讲，直接选举是更为完备更为民主的一种选举方式。它有利于选民直接挑选他们所熟悉和信任的人到国家政权机关中去代表他们行使管理国家的权力，便于选民直接向代表反映意见和要求并监督代表的活动，同时也便于代表充分听取选民的意见和要求，向选民负责和报告工作。它能够增强人民群众的主人翁意识和参政、议政的积极性，同时也便于增强人民代表作为人民公仆的责任感，进一步加强人民群众和政权之间的密切联系。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第253页。]但是，在我国政治生活中，多层次间接选举的存在有一定的合理性。首先，它有利于减少群众在普选中产生盲目性，有利于选择人才和挑选各方面代表；其次，在我们这样一个人口众多，经济、文化比较落后的国家，直接选举更容易被操纵，并因而影响选举工作的正常进行；再其次，间接选举更节省经费和工作量。当然，多层次间接选举也存在一定的弊端，如由于间接选举并非选民亲自表达意愿，存在着不客观全面反映民意的情况；靠少数人投票决定当选人，对选举权的普遍性和平等性存有损害；多层次间接选举，削弱了选民与代表的联系，淡化了选民对代表的监督，模糊了选民与代表间的责任关系。[ 周叶中主编《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第295页。]四、无记名投票原则无记名投票也称秘密投票，是指选民在选票上只对候选人通过一定的方式表明同意、不同意、弃权等选举意向，而不写自己姓名以及其他标识身份的符号和文字等的一种投票方式。无记名投票包括：（1）秘密填写选票；（2）在选票上不标识选民身份；（3）投票时不显露选举意向等内容。从性质上看，无记名投票相对于记名投票或公开投票更具有科学性，对于选民真实地、充分地表达自己的选举意向，消除选举中的舞弊现象以及保护选举人的合法权益，具有相当重要的作用。[ 俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第143页。]五、差额选举原则差额选举是指在选举中候选人多于应选代表名额的选举，它与等额选举相对应。我国的差额选举制度于1979年选举法首次规定。六、自由选举原则自由原则指选民在选举中有充分的自主权，可按自己的意愿自由作出选择，不受任何人干预。在实行强制投票的国家中，选民的投票意愿仍是自由的 ，国家干预的只是选民是否投票的行为，而不是干预选民怎样投票。七、竞选原则竞选原则指选民可在相互竞争的候选人中进行比较选择，差中挑好，好中选优。通过竞选原则，选民有更大的余地考虑候选人中谁更能代表自己的利益，从而投票。八、选举权利保障原则一方面，选举权是公民的基本权利，采取一切有效措施保障选举权的实现，对于公民参加管理国家具有重大意义。另一方面，在人民代表大会制度下，选举是组织国家权力机关的唯一方式，是国家政权组织形式的重要内容，公民选举权的实现和选举正常进行，对于国家同样具有重要意义。所以，我国选举制度一向重视对选举权的保障。根据我国选举法的规定，选举权的保障主要有物质保障和法律保障两方面的内容。选举权的物质保障主要表现为国家对选举提供其他必要的物质条件，此外，国家还提供必要的物质设施。选举权的法律保障，是指为保障公民选举权的实现和选举的顺利进行，专门对破坏选举的行为予以制裁的一种法律制度。[ 参见俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第143页；周叶中主编《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第296－297页；邓建宏主编：《宪法学》，中国检察出版社2002年版，第212页；刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第172页；等等。]附：选举诉讼问题1、选举诉讼的概念选举诉讼（electoral litigation, electoral lawsuit）是对选举结果或候选人的当选资格存在争议并将争议提交司法机关或具有司法职能的特定机关裁判。[《北京大学法学百科全书》（宪法学、行政法学卷），北京大学出版社1999年版。]2、选举诉讼的类型涉及引起争议的选举诉讼大致可为三种：（1）选举人登记诉讼。（2）选举效力诉讼。 认为选举程序违法而引起的争议，即对选举提出诉讼，称为选举效力诉讼。 （3）当选诉讼。 对候选人当选的有效性提起的诉讼。当选诉讼是以选举过程有效为前提；对选举机关决定某候选人当选是否具有有效性提出质疑，引起当选合法性的诉讼。 选举效力诉讼的原告是选民或候选人，被告是管理选举的机关及其负责人；当选诉讼的原告则仅为候选人，被告是管理选举的机关及其负责人和当选者。[ 胡盛仪、陈小京、田穗生著：《中外选举制度比较》，商务印书馆2000年版，第237－238页。]3、处理选举诉讼的机关选在全国选举中出现的争议与诉讼，各国处理的机构与方式不同，大致有以下几种情况：（1）议会，例如比利时、瑞士、德国。（2）宪法委员会，例如法国。由于宪法委员会将选举诉讼与监督联为一体，因而审理比较迅速，西方学者普遍认为这种模式具有主动深入、处理快和权威性等特点。（3）司法机构：包括普通法院、行政法庭、宪法法院。[ 胡盛仪、陈小京、田穗生著：《中外选举制度比较》，商务印书馆2000年版，第240－242页。]4、选举诉讼的性质对选举诉讼的性质理论上不同看法，主要有政治主义与法律主义之分。政治主义认为选举权和被选举权是公民的政治权利，选举诉讼是政治问题，应由议会等政治机构处理选举纠纷；而法律主义则主张选举权和被选举权虽然政治色彩很浓，但性质上仍属于法律权利，应通过法律渠道解决选举争讼，因而要求司法机关以司法程序对选举争讼作出裁判。与普通诉讼相比，在选举诉讼中对有权提起诉讼的主体一般不作过多的资格限制。[《北京大学法学百科全书》（宪法学、行政法学卷），北京大学出版社1999年版。 ]西方国家一般认为，选举权和被选举权属于公权利，它与私权关系有严格的区别，涉及到公权利行使的选举诉讼是公法上的诉讼，应当是行政诉讼或宪法诉讼调整的范围。目前为止我国还没有宪法诉讼。因此，选举诉讼被分布在民事诉讼、刑事诉讼甚至行政诉讼之中。其中，我国选举诉讼中的选举资格案件属于民事诉讼，破坏选举的犯罪案件属于刑事诉讼。当然也不排除行政机关侵犯选举权或被选举权可能引起的行政诉讼。凡此不便于给选举诉讼作出一个明确的性质界定，其根本原因是我国还没有建立违宪审查和宪法诉讼制度。该学者认为，我国选举诉讼应当是一个相对独立的诉讼，依归于宪法诉讼。首先，选举权和被选举权是作为公民的基本权利属于公权利的范畴，对公权利的调整应当依据公法规范，适用的诉讼程序及其法律性质应当纳入并建立起宪法性诉讼之中；其次，选举诉讼有其独特的调整对象和范围，它既不同于民事诉讼也不同于行政诉讼或刑事诉讼，应当成立或指定专门的机构负责解决选举争议。再者，从法律实践上看，使用单一的诉讼手段很难解决选举诉讼的全部问题，只有依靠各种诉讼手段相互配才能实现选举诉讼。[ 陈宏光：《论选举权的享有、限制与剥夺及其法律救济》，载《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2001年第3期。]5、我国选举诉讼的完善有学者认为建立我国的选举诉讼制度，首先应该明确该项制度的调整对象为选举纠纷和选举违法，须划清选举纠纷和选举违法的界限；其次，应当明确选举纠纷和选举违法的法定提起程序；第三，应当明确选举纠纷和选举违法的法定调查取证程序；第四，应当规定选举纠纷和选举违法的处理；第五，设立独立的管辖选举诉讼的机构 选举法庭，来保证选举公正；最后，应当规定对于存在选举纠纷或选举违法的选举结果合法性判断，以及具体的补救措施。我国选举诉讼存在的缺陷：1、我国对选举诉讼没有明确的归类定性，造成我国选举诉讼中的选举资格案件属于民事诉讼，破坏选举的犯罪案件属于刑事诉讼这样一种支离破碎的局面；2、提起选举诉讼的主体过于狭窄；3、我国选举诉讼对权利救济的理论与实践仍存在较大缺陷。接着，该学者又对我国的选举诉讼制度的完善提出了自己的设想，内容涉及选举诉讼的管辖机关、诉由、处理和时效。[ 郭赟、刘高林：《论我国选举诉讼缺陷及其完善》，载《上海法学研究》2003年第5期。]第三节 选举的民主程序一、直接选举程序（一）组织选举机构选举法第七条规定，不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇设立选举委员会，主持本级人大代表的选举。不设区的市、市辖区、县、自治县的选举委员会接受本级人大常委会领导。乡、民族乡、镇的选举委员会接受县级人大常委会领导。（二）划分选区选区是以一定数量的人口为基础划分的区域，是选民选举产生人民代表的基本单位。根据选举法的规定，不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表名额分配到选区，按选区进行选举。选区可以按居住状况划分，也可以按生产单位、事业单位划分，一般按每一选区选1 3名代表划分。（三）选民登记主动登记和被动登记。我国采取被动登记。我国选举法规定，凡年满18周岁未被剥夺政治权利的公民，都应列入选民名单。选民名单应在选举日的20天以前公布，并发给选民证。选民名单应在选举日的20天以前公布。（四）提名并确定代表候选人(五)候选人介绍（六）组织投票组织投票有两种形式：一是各选区设选举投票站；二是召开选举大会投票。另外，选民如果在选举期间外出，经选举委员会同意，可以书面方式委托其他选民代为投票，但每一选民接受的委托不得超过3人。（七）确定当选选举结束后，就进入选举结果的确定程序。在直接选举中，选区全体选民过半数参加投票，选举有效。每次所投票数多于投票人数的无效，等于或少于投票人数的有效；代表候选人获得参加选举投票的选民过半数的选票即可当选。若获得过半数选票的代表候选人的人数超过应选代表名额是，以得票多的当选。如果票数相等不能确定当选人时，应就票数相等的候选人重新投票。（八）补选县、乡人大代表在任期内，因故出缺，由原选区选民补选。二、间接选举程序（一）选举工作的机构间接选举有各级人大常委会主持。（二）提名代表候选人（三）确定正式候选人如果所提候选人没有超过法定的差额比例，则将提出的候选人都作为正式候选人提交投票选举。如果所提候选人超过法定的差额比例，则应将全部候选人提交代表进行预选，根据得票多少的顺序，按大会事先确定的差额比例，去顶正式候选人名单，然后进行投票选举。（四）确定当选选举大会由主席团主持，采取无记名投票方式，以代表候选人获得全体代表过半数的选票者当选。选举结果由大会主席团确定是否有效，并予以宣布。第三节 对代表的监督和罢免一、对人民代表的监督机制（一）监督的必要性对人民代表的监督有三个方面的意义：1、这是社会主义民主的根本体现，也是我国人民代表大会制度的优势所在；2、这是人民代表的法律地位的必然反映，是人民代表这一政治职务的必然要求；3、这是提高人民代表素质的必要条件。[ 邹平学、关太兵：《论对人民代表的监督机制 为纪念我国人大制度四十年而作》，载《国家检察官学院学报》1994年第4期。]（二）我国现阶段监督机制的缺陷我国现阶段对人民代表监督机制的缺陷：1、一些选民和选举单位监督意识比较薄弱，对作为监督主体所享有的权力不甚了解，对代表的工作缺乏关注的热情，致使监督主体的权利能力和行为能力未能在客观上统一起来。2、对监督内容的理解失之偏颇，比较重视对违法乱纪情况的监督，忽视对代表参政议政能力和履行职责情况的监督，3、代表与选民以及选举单位缺乏双向沟通渠道。4、没有专门的监督机构。[ 邹平学、关太兵：《论对人民代表的监督机制 为纪念我国人大制度四十年而作》，载《国家检察官学院学报》1994年第4期。]（三）监督机制的健全完善一要制定选民和选举单位监督代表的实施细则；二要建立代表向选民和选举单位述职的制度；三要建立健全代表走访选民、回访选举单位的制度；四要严格依法办事，对不能执行代表职务的代表，依法予以罢免。[ 李贵仲：《应加大选民和选举单位对代表的监督力度》，载《人大研究》1995年第11期。]二、罢免权概说在选举制度中，选举权和罢免权相辅相成、不可分割的整体。罢免权是对选举权真实行使的保护，罢免权是选举权的应有之义。（一）罢免权（Recall）的概念罢免权是选民对他们选出的不称职的代表机关代表或国家公职人员在其任职届满之前将其撤换的权利。它作为选民手中具有很强威慑力的 武器 ，对政府官员具有一定的制约作用。[ 任军锋、程竹汝：《选举与公共政策：美国的实践》，载《政治学研究》2000年第1期。]（二）罢免权在各国的实践通说认为，现代西方国家对议员多不采用罢免制度。社会主义国家普遍确认公民的罢免权。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第207页。]有学者进行了补充，罢免权是传统社会主义宪法所确认的一项权利，基本上并不见之于资本主义国家的宪法。罢免权的理念肇始于1871年巴黎公社体制中的人民代表团强制委托制。这种制度要求代议机关的议员必须接受其选举母体的约束和指令，与传统资本主义宪法下的议员无拘束委任制截然相反。并且罢免权与其说是一项宪法上的权利，倒不如说是一种具有从属并服务于人民代表制之性质的权限。[ 许崇德主编：《宪法》，中国人民出版社1999年版，第162页。]有学者也认为，由于资产阶级通行的代表理论认为，国会议员，特别是国民议会议员、众议员或下院议员，往往被视为只代表全体国民，而不代表原选区选民，选民并没有对议员实行监督和罢免的权利。而我国绝大多数人民代表生活、工作于人民群众之中，既能在群众中宣传国家的法律政策，协助政府推行工作，又能及时听到群众的意见、批评和建议，在自己的政务活动中更好地代表人民。他们严格服从人民的意志，接受原选区选民或选举单位监督，随时改进代表工作和扩大，密切与广大人民群众的关系，更好地发挥代表作用。这充分实践了巴黎公社的原则 公社彻底清除了国家等级制，以随时可以罢免的勤务员来代替在人民头上作威作福的老爷们，以真正的负责制来代替虚伪的负责制，因为这些勤务员经常是在公众的监督下进行工作的。 [ 邹平学、关太兵：《论对人民代表的监督机制 为纪念我国人大制度四十年而作》，载《国家检察官学院学报》1994年第4期。]有学者持相反态度，认为事实上罢免权并非是社会主义国家的专利。罢免权和罢免制度最早起源于1852年的瑞士。在第二次世界大战之前，罢免制仅行于瑞士各邦和美国各邦，第二次世界大战之后，欧洲各国如德国、拉托维亚其宪法亦尝采纳此制，在苏联则此制更为盛行。目前，美国有15个州（多数在西部）规定可以罢免州的官员，另有许多州允许罢免地方官员。1987年在亚里桑那州，对州长伊凡 米盖姆的罢免运动征集到足够多的签名，引起对米盖姆的详细审查，并最终导致了亚里桑那州议会对他的弹劾；在地方一级，自从1903年洛杉矶市首先采用罢免权以来，全国大约有2000多个县市的官员被罢免。[ 参见王玉明著：《选举论》，中国政法大学出版社1992年版，第241－242页。王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第188－189页。任军锋、程竹汝：《选举与公共政策：美国的实践》，载《政治学研究》2000年第1期。]有学者对20世纪美国州及地方政府官员的罢免机制进行研究，认为罢免先后在15个州的州法令及36个州的地方政府宪章中得到批准，在实践中有过两次应用高潮，对州及地方政府影响较大，波及至今。[ 刘好为：《20世纪美国州及地方政府官员的罢免机制》，载《贵州师范大学学报》（社会科学版）2002年第2期。]三、罢免权设置的争议对于罢免权是否应该设置，理论界也有两种看法，但赞成者居多。西方国家的学者对罢免权的理论存在分歧，有的认为行政官员和法官既由民选，便受选民的委托，应得选民的信任，选民应有罢免权；有的则认为由选举产生的行政官员和法官如能被选民罢免，他们在工作中便不敢负责，甚至会产生阻碍选贤举能的后果，因为有人害怕由于罢免问题而遭受攻击，损害名誉。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第207－209页。]从实际的情况看，国家的宪法是否规定罢免权，尤其是对民意代表的罢免，要取决于对选民与代表之间相互关系的认识。凡认为民意代表为本选区选民或选举单位的委托人，应受选区选民及选举单位监督者，均承认对所选出的代表有罢免之权；凡主张代表一经选出，即为全体国民的委托人，其活动不受原选区选民及选举单位意旨的约束者，便否认选民对代表享有罢免之权。比较而言，选民委托说更符合近代代议民主政治的本意，实践上也具有现实的可行性。而国民受托人的主张未免太多的理想成分，若运用于实践，即难于把握，也易导致像卢梭所警告的那样，人民只有在选举的时候才是自由的，选举以后就等于零的不良后果。更何况实践已表明，罢免权的存在，增加了选民对国家机关及其公职人员监督的渠道，弥补了弹劾制所存在的缺陷。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第332页。]四、完善罢免权的行使完善罢免制度，宜从三个方面入手：1、要明确罢免标准，树立科学的代表行为价值观念。罢免的范围不能仅限于极个别严重违法乱纪的代表，也应包括那些无视选民意志，严重脱离人民群众的 官僚式 代表以及无能履行代表职责、发挥代表作用的代表；2、建立代表述职制度，对本选区内的上一级人大代表的述职报告，一半以上的代表对其不满意者应依法罢免；3、建立候补代表制，避免正式代表因被罢免或其他原因空缺。[ 邹平学、关太兵：《论对人民代表的监督机制 为纪念我国人大制度四十年而作》，载《国家监察官学院学报》1994年第4期。]有学者认为，我国由选民（选举单位）直接行使对代表的罢免权的方式，是建立在直接民主的理想观念和制度模式基础上的。虽然在价值层面上体现了较高的民主程度，但从制度实践的角度看，它所需要的实现条件已经消亡，与我国社会物质生产的发展现状以及现阶段国情不相符合，致使现阶段罢免制度在实践中已经陷入了既不宜讲究现状又无法有效改善现状的两难困境。因此完善我国代表罢免制度的根本出路并不在于强化代表与选民的关系，而在于实现从直接罢免方式向间接罢免方式的转变。具体而言，就是在完善选举制度的前提下，在全国人大及地方各级人大另设一个专门委员会（工作委员会）专司监督和罢免本级人大代表的职能，代表选民和选举单位实行对代表的监督罢免权。[ 胡位钧：《论我国选民罢免权行使方式的转变》，载《江苏社会科学》2000年第2期。]还有学者认为，首先，从罢免权的主体来看，按照现有观点，提出人大代表候选人的主体包括政党、人民团体、选民和代表，而罢免案的提出主体，缺只提到了选民和代表，未能明确规定政党和人民团体也具有相应的提出代表罢免案的法定权利。这显然需要进一步加以名确；其次，从罢免案的提出理由来看，我国选举法规定，提出对人大代表的罢免案，应写明罢免理由，但对什么可以成为罢免理由，确未明确规定，造成实际上罢免案的提出权力转移给了受理机关，这无疑不符合法理精神；第三，对主持罢免案运作的主体规则规定得不够具体清楚，且没有关于罢免运作所需经费应由何处开支的相关规定；第四，一方面，从通过罢免案的法定人数和宪法主体来看，造成人大代表当选与罢免所需法定人数很不对等的现象，使罢免案的通过比起选举的生效困难得多，不利于民主原则的充分体现；另一方面，由人大常委会决定经该级人大选举产生的上一级人大代表的罢免与否，无疑有悖法理，应修改为：间接选举的人大代表在其被选出的人大闭会期间，该级人大常委会组成人员过半数即可决定暂停其代表资格。[ 杨小冬：《进一步完善我国人民代表大会制度的若干思考》，载《延安大学学报》2002年第4期。]同时，针对行使罢免权可能带来的负面影响，有学者提出了一些对罢免权的限制。首先，为保持当选人的稳定，且能有一定的时间对当选人进行全面的考验，代表或公职人员选举产生后，非经一定的时间，公民不能对其提出罢免的动议或申请。其次，公民的罢免权，不能对任期内的当选人频繁行使，也就是提出罢免案的次数应受到限制。最后是罢免案的通过，应达到法定人数的赞成。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第334页。]第三节选举制度的完善一、我国选举制度的发展及其不足随着国家法治化和民主化进程的推进，我国的选举制度有了一定的发展。表现在：（1）扩大了直接选举的范围。（2）完善了代表名额分配制度。（3）完善了各少数民族的选举。（4）完善了选区划分。（5）完善了选民登记制度。（6）完善了候选人提名制度。（7）完善了选举方式和程序。（8）完善了对代表的监督、罢免程序。[ 胡盛仪、陈小京、田穗生著：《中外选举制度比较》，商务印书馆2000年版，第282－284页。]当然我国的选举制度还存在一些缺陷，主要集中在候选人的提名、竞选机制的缺失、选民与代表缺少联系、代表素质较低等方面。如有学者认为，我国选举制度的不足主要表现在：（1）相当多的选民对人大代表的性质、地位和作用缺乏应有的认识，更不具备积极的选举心态；（2）某些人大代表尚未树立正确的代表观，尚不具备代表角色应有的素质；（3）人民代表大会的选举制度需要进一步完善：直接选举程度不够，代表人数过多，竞选机制未能引入。[ 郭东光：《选民心态 代表观 选举制度 对八届全国人大五次期间某些新闻报道的思考》，载《法学》1997年第7期。]有学者认为，我国选举制度的缺陷表现在：（1）由于过分强调着眼于实际民主和代表的结构比例，使选举的平等原则有时难以贯彻。（2）间接选举层次较多，增加了选举的中间环节，加大了代表与选民之间的距离，对选举结果的民主性质有一定的影响。（3）候选人的介绍方式不完善。（4）代表名额过多，专职代表过少，代表整体素质不高，影响了人民代表作用的发挥。（5）选举结果的确定形式较为简单，难以确切反映大多数选民的选择意志。[ 胡盛仪、陈小京、田穗生著：《中外选举制度比较》，商务印书馆2000年版，第284－286页。]有学者认为我国的选举制度的不足体现在：（一）我国的选举法对候选人的提名和确定程序虽已作了一般性的规定，但规定得并不明确和充分，致使在选举实战中，在候选人的提名和确定这一环节上存在着许多问题，主要表现如下：1.从目前中国直接选举和间接选举的实践来看，一般以中国共产党，其它民主党派和各人民团体联合提出代表候选人占绝大多数。2.在选举实践中还存在变相指定或圈定候选人的情况，尤其在间接选举中表现的更为明显。3.我国选举法在对候选人提名时没有对候选人的资格进行限定，尤其是没有对候选人的职业资格进行限定。4.我们在选举实践中，在代表提名的标准与遴选英雄模范的标准混淆了。（二）我国选举法没有明确规定竞选，这使得选举过程中候选人与选民或原选举单位之间的信息交流不充分，使选举几乎演变成一种完成组织意图的程式化的选举表演，这必然使选举的真实性和有效性受到质疑。[ 赫广义：《对我国选举制度的反思》，载《湛江师范学院学报》2001年10月。]有学者认为，当前选举存在的主要问题是：1、选民的 厌选 情绪在增长；2、选举的非法律操作，其主要表现：（1）选区划分的随意性和行政化，（2）选区划分的行政化不利于选民自由表达意志，（3） 预留 代表名额和 戴帽 选举，使选举为领导服务，（4）选举程序的 黑箱操作 ，（5）间接选举中的组织 做工作 ；3、选举中的违法行为，包括选举组织机关违法和选民违法行为。[ 蔡定剑主编：《中国选举状况的报告》，法律出版社2002年版，第52－59页。]此外，还有许多学者针对选举中的某个或某些环节进行详细的考察，指出了存在的不足。如有学者介绍了我国现行介绍候选人制度存在的主要问题：（1）作为选举权主体的选民在介绍候选人过程中未能发挥其主导作用，主观能动性受到很大限制；（2）候选人与选民之间缺乏必要的沟通形式，选民在不能充分了解候选人，与候选人相互隔离的情况下，在一定程度上盲目的投票；（3）对候选人介绍环节中存在不必要的限制， 官办 操纵的色彩浓厚；（4）在介绍中不同等对待，使候选人处于不平等地位；（5）在人民代表大会召开时，对地方国家机关领导人的候选人的介绍，法律上没有作出明确的规定等。[ 韩大元：《关于完善候选人介绍制度的几点设想》，载《法学》1997年第8期。]有学者总结了直接选举面临的问题：（1）县、乡人大换届选举不同步进行；（2）政治关注与政治冷淡的矛盾，即地方党组织、政府和人大机构政治关注，但选民乃至基层单位对人大选举逐渐淡漠；（3）选举 数字化 的倾向，即追求当选代表的 合理 比例搭配和高参选率等关键数字；（4）人口流动对选举的影响；（5）难以完全实现的选区划分标准；（6）选民登记中先进的制度设计与传统做法的矛盾；（7）政策代法律设定代表范围；（8） 黑箱作业 因素；（9）扩大选民 知情权 缺乏法律跟进；（10）有隙可击的投票过程；（11）处理选举纠纷和选举违法缺乏制度保障；（12）多种来源的选举经费；（13）选举组织工作中各级人大常委会实际作用的弱化。[ 史卫民、雷兢璇著：《直接选举：制度与过程 县（区）级人大代表选举实证研究》，中国社会科学出版社1999年版，第414－426页。]有学者指出了在候选人的提名和确定这一环节上存在着许多问题，主要表现如下：1、从目前中国直接选举和间接选举的实践来看，一般以中国共产党，其他民主党派和各人民团体联合提出代表候选人占绝大多数。2、在选举实践中还存在变相指定或圈定候选人的情况，尤其是在间接选举中表现得更为明显。3、我国选举法在对候选人提名时没有对候选人的资格进行限定，尤其是没有对候选人的职业资格进行限定。4、我们在选举实践中，在代表提名时，把对代表提名的标准与遴选英雄模范的标准混淆了。[ 郝广义：《对我国选举制度的反思》，载《湛江师范学院学报》2001年第5期。]有学者分析了县乡选举竞争性不足带来多方面的问题：1、竞争性不足使选举优胜劣汰的功能弱化甚至丧失；2、竞争性不足使选举政策影响功能丧失；3、竞争性不足难以起到动员和民主启蒙作用；4、竞争性不足也使县乡政权的合法性受到怀疑。[ 徐国利：《县乡选举竞争及其法律规制》，载《当代法学》2003年第4期。]还有学者分析了我国在选举中存在的贿选问题。如有学者认为，我国贿选的特点：发生频率不高，发生的层级不高、领域较小，贿选手段或方式单一、简单，贿金数额不高，贿金主要来自私人财产，贿选活动组织化程度不高，出现了利用职务之便进行贿选的现象。贿选现象产生的原因：1、以官本位为特征的政治文化和传统的政治体制是贿选现象滋生的心里根源、现实根源；2、选举不民主、选举制度不完善是贿选现象产生的根本原因；3、选举缺少监督、有关选举的法纪不健全以及由此导致对贿选等破还选举行为查处力度不够等是贿选现象产生的外部原因；4、基层政权组织涣散、社会经济文化环境准备不足是贿选现象产生的社会诱因。[ 王礼鑫：《贿选现象与选举制度改革》，载《战略与管理》2002年第4期。]此外，还有学者从不同的方面分析了贿选的社会历史成因，主要有如下三大方面。1、市场经济的功利性和传统政治文化对基层政治生活的负面影响；2、目前我国县乡人大选举中的制度缺陷；3、部分县乡人大代表、选民素质较低，法制观念淡薄。[ 丁耀：《县乡人大选举中 贿选 成因及其治理对策》，载《人大研究》2003年第3期。]二、我国选举制度的完善选举制度是构筑国家机构的程序规则，是民主政治的基石，在如何完善我国选举制度的研究中，学术界取得了不少有价值的理论成果。有学者认为，根据马克思主义理论关于人民代表机关选举的基本原则，现行选举制度的某些原则和作法值得在实践中进一步加以完善，主要集中在关于农村与城市每一代表所代表的人口比例问题，关于扩大直接选举层次问题，关于完善差额选举问题，关于是否应限制代表名额问题等等。[ 朱国斌著：《中国宪法与政治制度》，法律出版社1997年版，第152－156页。]有学者认为，在今后的一段时期内，我们应争取作到：1.缩小农村每一代表与城市每一代表所代表的人口数的比例，使我国的选举制度更加平等。2.实行有较大竞争性的选举制度，将市场竞争机制引入选举制度。3.扩大直接选举的范围。使选举制度更加民主和合理。[ 俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第148－150页。]有学者认为，完善我国的选举制度，必须作到（1）要加强对选举制度的理论研究，探讨建立一个适合我国国情的社会主义民主的选举方式和方法。（2）完善选举法律制度建设。（3）完善候选人介绍的方法，在选举中引进竞争机制，提高候选人的参选意识和选举人的选举积极性。（4）加强社会主义基层民主政治建设，逐步扩大直接选举的范围。（5）要加强对选举的组织与宣传，强化选举的民主意识，不断提高选举质量。[ 胡盛仪、陈小京、田穗生著：《中外选举制度比较》，商务印书馆2000年版，第286－290页。]有学者认为，根据我国的实际情况，建议现阶段从以下几个方面改革和完善选举制度：1、扩大直选范围，提高直接民主程度。2、将竞争机制引入人大代表选举过程，实行竞选。3、实行地区选举和界别选举混合制。4、合理减少代表数量，增加代表资格规定，提高人大代表素质。5、改革选举委员会组成方式。6、完善代表监督与罢免办法，增强可操作性。7、制定新闻法，发挥新闻媒体的独特监督作用。[ 王小彬：《试论我国人大代表选举制度的几个问题》，载《人大研究》2000年第6期。]有学者首先分析了选举制度完善的前提条件：（一）民主政治的发展是选举制度赖以存在的基础。（二）选举方式与程序的规范化、法制化是完善和发展选举制度的基本保证。（三）选举作为一项基本政治制度，必须符合本国国情，不可强求一致。接着，他指出，当前，健全和完善我国选举制度，必须注意以下几个方面的问题：一是要加强选举制度的理论研究，建立一个适合我国国情的社会主义民主的选举方式和方法；二是要完善选举法律制度的建设；三是要加强基层民主政治建设，逐步扩大直接选举的范围；四是要将竞争机制引进人大代表选举，提高候选人的参选意识和选举人的选举积极性；五是要实行小选区制。[ 谭卫华：《西方国家的选举制度及其启示》，载《昆明师范高等专科学校学报》2001年第9期。]有学者认为，随着社会主义市场经济的发展，选举制度应在以下几个方面进一步完善：1、缩小农村与城市每一代表所代表的人口比例，更好地体现选举的平等性原则；2、扩大直接选举的范围，更好地体现选举的民主性；3、引入竞争机制，使代表候选人及其当选的竞争性制度化。[ 莫江平主编：《中国宪法学》，法律出版社2001年版，第136－137页。]有学者认为，完善我国选举制度的对策包括：1、提高代表当选 门槛 ；2、引进竞选机制；3、规范提名、酝酿和介绍制度；4、废除等额选举；5、减少代表名额，增加常设机关组成人员的名额。[ 陈永文：《完善我国选举制度的对策构想》，载《华东政法学院学报》2003年第4期。]针对候选人介绍制度的缺陷，有学者指出完善候选人介绍制度的主要途径有：建立候选人与选民直接见面制度；建立候选人之间的竞争制度；候选人的介绍要规范化，介绍方式的规范化；选举委员会或者人大主席团介绍候选人的方式与内容应有严格的程序。[ 韩大元：《关于完善候选人介绍制度的几点设想》，载《法学》1997年第8期。]为解决选民的 流动性 问题，有学者认为应该采取相应的措施。首先，应该转变观念，不再继续追求高参选率，尽可能缩小委托投票的范围并控制委托投票的人数，继而发展到取消委托投票。其次，采取以下措施：（1）在身份证制度完善的前提下，打破现行户籍制度对选民异地参选的种种限制。（2）加强计算机网络假设，逐步实现全国联网的选民资格审查。（3）简化 流动选民 的登记手续。再次，应该打消对 流动选民 的排斥和恐惧心理。[ 史卫民、雷兢璇著：《直接选举：制度与过程 县（区）级人大代表选举实证研究》，中国社会科学出版社1999年版，第452－454页。]有学者对选举程序改革提出了自己的建议。大体分为三大部分，第一部是夯实民主的基础：强化代表选举的民主性和公正性。1、增强选举机构的公信力，设立中立的选举机构； 2、减少代表名额，实行按人口平等分配名额；3、按居住区划分选区；4、改革选民等级办法，实行自愿等级；5、完杀代表候选人提名制度；6、以候选人自我介绍为主，建立非对抗式竞争机制；7、引入预选，杜绝黑箱操作。第二部分是强化竞争：改善国家机关领导人选举机制。1、排除干扰，保障代表提名权；扩大提名的公众参与，推行 两票制 ；3、改进候选人介绍，建立非对抗式竞争机制；4、完善和扩大差额选举，杜绝变相等额；5、实行秘密划票，落实无记名投票原则。第三部分是以公开促进公正：改进选举监督机制。1、扩大选举的公开程度，增强透明性；2、建立选举观察员制度，允许社会团体、研究机构派出观察员，对各级人大代表选举和国家机关领导人员选举进行观察；3、强化选举委员会和主席团的监督功；4、扩大司法监督范围。[ 蔡定剑主编：《中国选举状况的报告》，法律出版社2002年版，第361－369页。]有学者提出了对选举法的完善：1、明确规定竞选制度；2、改进提名方式，保证选民和代表的提名比例；3、对选举权和被选举权予以适当限制；4、强化制裁违法破坏选举行为的惩戒性规范。[ 徐国利：《关于进一步完善选举法的思考》，载《当代法学》2001年第4期。]有学者提出了消除公民选举冷漠的途径：1、建立公正民主的选举程序，包括完善代表候选人提名程序，完善介绍代表候选人程序。2、完善选民与代表的沟通程序和选民对代表的监督程序。3、强化人大作用，处理好人大与执政党，人大与一府两院的关系，充分发挥人大的立法权。[ 梁洪霞、郭勇：《关于人大选举问题的探析》，载《广西政法管理干部学院学报》，2003年第4期。]针对我国贿选现象滋生的原因，有学者建议从制度改革、创新入手建立防范和治理贿选等政治腐败现象的屏障。1、尽快实现竞争性选举；2、改革、完善提名制度和国家行政机关领导人选举办法；3、建立健全完备的法规体系。4、建立专门的选举监督体制。[ 王礼鑫：《贿选现象与选举制度改革》，载《战略与管理》2002年第4期。]还有学者提出了县乡人大选举中 贿选 行为的治理对策：首先，要完善县乡选举制度，阻断贿选者机会。其次，要加强对县乡人大代表、选民的政治素质和法制观念的教育。最后，要加大对县乡人大选举过程中的监督力度和对 贿选 的惩罚力度。[ 丁耀：《县乡人大选举中 贿选 成因及其治理对策》，载《人大研究》2003年第3期。]第十七章 国家机构国家机构是国家权力运行的载体，对国家机构的研究是宪法学研究的重要内容。本章主要介绍了各国家机关含代议机关、国家元首、行政机关、司法机关和军事机关的历史渊源、组织机构、职权和工作制度等方面的内容。重点讨论了有关全国人大的机构建设、人大的监督权、我国国家元首的性质与职权、行政首长负责制、国家机构改革、司法体制改革、检察权的性质等方面的问题。第一节 国家机构概说一、国家机构的概念与特点国家机构又称国家机器，是统治阶级为行使国家权力，实现国家职能而建立起来的国家机关的总和。纵观人类社会的发展史，国家机构是任何存在国家的社会形态中都存在的普遍现象。可以说，有国家必有国家机构，没有国家机构的国家是不存在的。因为国家是阶级统治的组织，一个国家的统治阶级在实现其统治时，没有一定的政治组织是不可能的。因此国家机构不仅是国家职能的主要载体，而且是国家形之于外的标志。国家机构包括立法机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关等等。一般认为，国家机构有如下特点：第一，鲜明的阶级性。它是统治阶级的政治组织，而不是社会全体成员的组织，其权力运作及职责都反映统治阶级的意志和利益。第二，国家机构是由社会上的少数成员，即由统治阶级中最积极的成员组成。第三，国家机构是一种国家组织，享有特殊强制力。所谓特殊强制力，即以军队、警察、监狱、法庭等为主要内容的国家暴力。第四，国家机构具有严密的组织体系。其具体设置、职权划分及相互关系非常复杂，各机关按法律规定组成完整的有机整体，保证国家基本职能的实现。第五，协调性。国家机构根据宪法划分职权，在职责范围内互不干扰，国家权力按照行使职权的性质和范围不同而分工行使，同时各国家机关又互相协作，互相配合，共同为实现宪法规定的目标而运作。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第303页。]二、国家机构的阶级本质和类型国家机构的阶级本质取决于国家的阶级本质。根据不同的国家性质，国家机构均有四种历史类型：奴隶主阶级的国家机构，封建地主阶级国家机构，资产阶级的国家机构和无产阶级的国家机构。这些不同的国家机构为不同的阶级统治服务，反映了不同国家的阶级本质，是统治阶级进行专政的工具。构成国家机构的国家机关根据各种不同的标准，又可分为各种类别。如，按国家机关行使职权的性质为标准，各国宪法又因确立的机关和赋予的职权而有不同类型。如西方国家一般根据立法、行政、司法将国家机关分为立法机关、行政机关、司法机关，而社会主义国家则按国家权力统一的原则将国家机关分为权力机关、行政机关和司法机关等。按国家机关行使职权地域范围不同，又可分为中央国家机关和地方国家机关。三、我国国家机构的组织活动原则根据我国现行宪法的规定，我国国家机构从横向角度，包括国家权力机关，国家主席、行政机关、国家军事领导机关、审判机关和检察机关。从纵向角度，包括中央国家机关和地方国家机关。中央国家机关包括：全国人民代表大会及其常务委员会、国家主席、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院；地方国家机关包括地方各级人民代表大会及其常务委员会、地方各级人民政府、地方各级人民法院和人民检察院、民族自治地方的自治机关和特别行政区的国家机关。我国国家机构的组织活动原则主要包括：第一，民主集中制原则。主要体现在以下方面：① 在国家权力机关同人民的关系方面；②在国家权力机关与其它国家机关的关系方面；③ 在中央和地方国家机关的关系方面。第二，社会主义法治原则，即国家立法机关加强立法，使国家机关的组织和活动有法可依；同时，国家机关的一切活动都必须符合法律规定。第三，密切联系群众原则。这意味着一切国家机关都必须依靠人民的支持，保持和人民群众的密切联系，倾听人民的意见和建议，自觉接受人民的监督。第四，责任制原则。责任制原则是指国家机关及其工作人员行使职权、履行职责均应对其后果负责。它包括集体负责制和个人负责制。实行集体负责制的机关有全国人民代表大会及其常务委员会、地方各级人民代表大会及其常务委员会、各级人民法院和各级人民检察院。实行个人负责制的国家机关有国务院及其各部委、中央军委、地方各级人民政府。第五，精简和效率的原则。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第304-306页；还可参见刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第287-288页。]四、我国国家机构的历史沿革1949年10月1日，伴随着人中华人民共和国的诞生，我国国家机构建立起来了。我国国家机构体制是由宪法和法律确定的，建国以来曾经历多次调整变化。我国国家机构大致经历了四个发展阶段：一是建国初期到1954年制定第一部宪法前夕，当时的国家机构体系有过渡性质，主要包括：中国人民政治协商会议、中央人民政府、大行政区人民政府委员会、地方国家机关等。其中中央人民政府包括：中央人民政府委员会、政务院、人民革命军事委员会、最高人民法院、最高人民检查署等。二是从1954年宪法到 文化大革命 前夕，我国第一届全国人民代表大会制定了宪法，国家机构有很大发展，主要有：国家权力机关包括全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会、中华人民共和国主席、国家行政机关包括国务院和地方各级人民委员会、国家审判机关和国家检察机关。三是从 文化大革命 到1982年宪法颁布前夕，这是我国国家机构体系曲折发展的阶段。 文化大革命 开始后，国家机构陷入混乱。1975年、1978年、1979年三次修改宪法，使我国国家机构的建设走上正轨。四是从1982年宪法到现在，对我国的国家机构进行了重大改革：加强和完善了人民代表大会制度；恢复国家主席建制；设立中央军事委员会领导全国武装力量；规定行政机关普遍实行首长负责制；废除国家最高领导职务的终身制；扩大民族自治机关的自治权；改变政社合一体制，设立乡政权。[ 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第211-214页；还可参见莫江平主编：《中国宪法学》，法律出版社2001年版，第243-249页；刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第288-291页。]第二节 代议机关一、代议机关概述（一）资本主义国家的代议机关代议制度与代议机关既有联系，又有区别，不能等同。代议制度是对以代议机关为核心的代议机关体系的抽象和概括；代议机关则是代议制度原则和内容的具体化、结构化。代议机关又称代表机关，在资本主义国家的具体组织形式是议会。代议机关发源于英国，英国的代表机关迄今已有700多年的历史，被称为 议会之母 。英国早在撒克逊人统治的后期就成立了 贤人会议 。诺曼底人入侵英国后，威廉一世把 贤人会议 改组为 大会议 ，大会议为国王的咨询机关，但必要时得制定法律和修改法律。1215年，英王约翰迫于国内大封建主和大贵族的压力，颁布《自由大宪章》，确认大会议由僧侣、贵族和平民组成。直到1688年资产阶级、新贵族和封建地主相妥协的 光荣革命 后，国会于1689年和1701年先后通过《权利法案》和《王法继承法》，确认议会是最高立法机关，才标志着资产阶级议会制在英国首次确立。自1607年英国在北美建立第一个殖民地起，到1776年北美13个殖民地宣布独立时止，为北美殖民地时期。1777年，大陆会议通过《邦联条例》，组成邦联议会，实行一院制，各州在国会中的代表名额不少于2人不多于7人。1787年美国宪法规定，美国最高立法机关是联邦国会。国会实行两院制，由参议院和众议院组成。美国宪法把立法权明确交给国会，不再提各州主权、独立和自由高于一切。法国的封建社会长达1000多年。1302年，法国第一次召开有天主教僧侣、贵族和城市市民代表参加的三级会议。三级会议成立以来，主要是国王的咨询机关，尚不构成现代意义上的代表机关。1789年法国资产阶级革命爆发前夕，路易十六为解决财政危机，被迫宣布召开三级会议，并同意给予第三等级与两个特权等级相同的代表名额。第三等级代表建议三个等级一起集会，共同审查代表资格，而人数按不是按等级进行表决。建议遭到拒绝后，第三等级单独组成国民议会，后改组为制宪会议，由此确立了法国的议会制度。公元919年，亨利一世被选为国王，创立了德意志国家。1495年，由神圣罗马帝国大贵族参加的宫廷会议，演变而为它的常设权力机构 帝国议会。1663年起，帝国议会成为固定性的组织机构，但它作出的决议皇帝有权否决或提出修正意见。1815年成立的德意志邦联设立了邦联议会，该议会的决议必须由全体代表一致通过方能生效。1867年，俾斯麦制定德意志帝国宪法，规定德意志帝国联邦议会为立法机关。1919年魏玛宪法规定国会是国家立法机关，实行两院制。（二）社会主义国家的代议机关1871年，法国无产阶级创立了巴黎公社，这是无产阶级专政的第一次尝试。巴黎公社产生的公社委员会是公社最高权力机关。公社设立相当于政府各部的10个委员会，公社委员兼各委员会的委员。公社委员会行使最高审判以及监督和检查等职权，领导一切行政管理部门。公社委员会对选民负责，定期向选民报告工作，受选民监督，并可随时撤换。在俄国1905年革命和1917年2月革命中，俄国无产阶级在列宁领导下创立了自己的无产阶级专政的政权形式 苏维埃。根据1924年宪法和1936年宪法设立的苏联最高苏维埃，是苏联的最高权力机关，行使立法权。我国建国初期最高国家权力机关、立法机关为中国人民政治协商会议；1954年以后，我国最高国家权力机关为全国人民代表大会及其常务委员会。1975年宪法，1978年宪法，1982年宪法虽然在职权上有所不同，但全国人民代表大会及其常务委员会仍为我国最高国家权力机关。朝鲜最高人民会议是朝鲜民主主义人民共和国的最高主权机关。最高人民会议闭会期间的常设机关是最高人民会议常设会议。二、代议机关的性质代议机关对于政治合法性的象征作用主要体现在其广泛的代议性之上，但是，代议机关究竟代表谁，各国学者的认识不尽相同，主要有委托说、代理说和国家机关说。西方国家在议会制度初建的时候，对于议员与其选民的关系，曾有学者主张为委托关系。持这种主张的学者从卢梭的人民主权学说出发，认定人民中的各分子均享有一部分主权，他们选举议员活动即是行使主权的表示，因而每一个议员和他所由选出的选区选民的关系理应存在一种委托关系。同时持此主张的学者也信奉卢棱的主权不可转让的理论，认定选民选举议员的活动不是转让主权的活动，而只是一种委托活动。主张代表说的学者认定议会的全体议员代表全体人民，他们不承认每一个议员是由他所选出的选区的选民的受托人。他们的立论依据也是卢棱的人民主权学说，但他们认定主权属于全体人民，而不分属人民中各分子。他们承认全体议员和全体人民之间的关系含有委托关系的性质。主张国家机关说的学者从根本上否认委托说。他们认为代议机关为国家机关，代议机关的职务是行使法定议决权。选民团体与代议机关的职权均来自宪法，其间不存在委托关系，也不存在代表关系。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第284-285页。]我国宪法学界对代议机关 人民代表大会的性质以及人大代表与选民关系的观点，有以下三种：第一，强制委托说，主张代表是特定选区或选民利益和意志的代表，而不是抽象的全民意志的代表。第二，非强制委托说，代表在通过法定程序获得合法授权或委托后，可不受选民强制性委托的约束，可独立创造性的行使代表职权。第三，集中代表论，代表是全体人民意志和利益的集中代表，有学者认为，强制委托说似乎更符合当前人大代表的性质，集中代表论所反映的抽象空洞的全民意志是不存在的；非强制委托说，让代表独立地依个人能力行使职权与我们现实指导理论不符。[ 蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社1996年版，第190-191页。]三、代议机关的组织机构欧战以前，各国议会的组成大都为两院制；采用一院制者，不过个别国家及各国的地方议会。主张两院制的理由大致为：一是认为两院制可以杜防议会的专横；二是以为两院制可以减少法律案的草率与粗疏；三是认为两院制可减少议会与行政机关发生剧烈冲突。主张一院制的理由多为：一是认为代表民意的机关，应只有一个，因为人民多数的意志就只能有一个；二是认为两院制使法律案不易成立，其结果不免妨碍社会的改革与进步；三是认为两院制会引起议会内部冲突，以至议会为行政机关所操纵，而不能保有对抗行政机关的能力。以上所述主张两院与主张一院制的理由，大多各有一面真理，为我们所难否认。实际上，某某国家之宜否采用两院制，我们以为应于上述两院制的普遍理由外，求得其他特殊理由，以为两院制的主要根源。如已特殊理由，则采用一院制，或如英国等国，采用第二院权力极小的两院制，或者较为相宜。[ 王世杰，钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第202-204页。]社会主义国家人民代表机关的组织机构中也存在两院制和一院制的区别。当然社会主义国家采用两院制不是为了用上院抑制下院，而是为了解决民族问题。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第268-269页。]社会主义国家人民代表机关的组织机构的重要特征是设立自己的常设机关，社会主义国家人民代表机关也设立各种委员会。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社，1988年版第269-270页。]在社会主义人民代表制下，还设有工作机构。在中国全国人大常委会，不仅有委员长，副委员长，秘书长组成的委员长会议，而且在委员长会议之下，设置有法制工作委员会和全国人大常委会办公厅为全国人大服务。[ 周叶中著：《代议制度比较研究》，武汉大学出版社1995年版，第304页。]四、代议机关的职权西方议会职权主要有立法权，监督政府权和财政权。我国全国人民代表大会的职权有：一、立法权；二、财政权；三、决定权；四、监督权。五、代议机关的会议制度（一）西方议会的会议制度议会不是一直开会的机关，而是在一定期限内举行的，也就是说，议会在一定的会期中才有议事和决策能力。议会的会议，一般可分为常会或称例行会议和非常会议两种。许多国家对议会的会期作了明确规定，但也有些国家对议会常会的举行会议日期和会期长短都无明确规定。非常会议是议会在常会会期之外，遇有必要召开的会议。有权要求如召非常会议的人员通常是国家元首、议长、政府和一定数量的议员，各国对此规定不完全一致。议会的休会是指议会的任何一院可以通过决议在会期中中止活动。议会的解散是基于特别原因，为了更换议员构成新的议院（下院），缩短全体议员的法定任期，使他们在任期届满之前，丧失议员资格的行为。[ 罗豪才、吴撷英著：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1983年版，第208~210页。]议会的议事规则是指议会举行会议，行使权力，通过法律或做出决议时，应遵循的原则。观之各国法律及议会会议规则的规定，议会应遵循的议事原则有：一、法定人数原则，法定人数是指议会开始议事及作决议的必要出席人数，是议会议事合法化的保障。二、多数议决原则，议会应为会议机关，权力的行使，对问题的议决应以多数议员所表达的意志为议会的意志，这是近代议会制民主的最起码要求。三、会议公开原则，是指议会议决问题的程序应事先公布，会议的记录应公开发表，议事的过程应允许公民旁听和新闻媒体作公开的报道。四、一事不再议原则，即在议会的同一会期中已做出决议的事项，不得再进行讨论做出决议。[ 王广辉著：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第415~420页。]（二）我国全国人大的会议制度举行会议是全国人大的主要工作方式。全国人大每年举行一次例会。一般于每年第一季度举行。近年来形成的惯例是每年春节后即举行。但是，全国人大常委会认为有必要或有1/5以上的全国人大代表提议，可以召开全国人大的临时会议。全国人大会议由全国人大常委会召集。每届全国人大代表选举完毕后两个月内，由上届全国人大常委会负责召集本届人大的第一次会议。全国人民代表大会举行前，召开预备会议。这是为正式会议做准备而召开。主要任务是，通过主席团和秘书长名单草案，通过会议议程和关于会议其他准备事项的决定。预备会议由全国人大常委会主持。每届全国人民代表大会第一次会议的预备会议，由上一届全国人大常委会主持。预备会议一般在代表大会召开的头一天举行，近几届的惯例都是半天。六、我国的全国人大及其常委会（一）全国人民代表大会1、性质和地位。我国宪法规定全国人大常委会是全国人民代表大会的一部分，是由全国人大从自己的代表中选出委员长1人、副委员长若干人、秘书长1人、委员若干人组成。常务委员会的全体组成人员都是全国人民代表，也可以说，他们全是常务代表，全国人大常委会的任期与每届全国人大任期相同。[ 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第207~208页。]全国人大常委会的职权主要有：1、解释宪法和法律、监督宪法的实施；2、行使国家立法权；3、监督国家机关的工作；4、决定、任免国家机关领导人；5、决定国家重大问题；6、全国人民代表大会授予的其他职权。[ 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第203~205页；相似的归纳还可参见魏定仁、甘超英、付思明著：《宪法学》，北京大学出版社2001年版，第474-476页；齐小力、王守田、程华著：《宪法学》，工商出版社2002年版，第254-255页；张世信主编：《宪法学》，复旦大学出版社2002年版，第298-299页。]按现行宪法规定，全国人大常委会委员长，副委员长连续任职不得超过两届。常委会其他组成人员任期不受限制。全国人大常委会设委员长会议，处理常委会的重要日常工作。委员长会议由委员长、副委员长、秘书长组成。全国人大常委会还设立了代表资格审查委员会。香港特别行政区基本法委员会，澳门特别行政区基本法委员会、法制工作委员会、预算工作委员会以及办公厅等机构。[ 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第219页。]全国人大常委会是会议制机关，举行会议并通过决议是其行使职权的主要方式。全国人大常委会会议有两种形式，一是常委会全体会议，一般每两个月召集一次，必要可临时召集；二是委员长会议。全国人大常委会举行会议期间，全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院、常委会组成人员10人以上联合可以向全国人大常委会提出属于其职权范围内的议案。向全国人大常委会提出的议案，由委员长会议决定提请常委会会议审议，或先交有关的专门委员会审议，提出报告后再提请常委会会议审议。议案经过审议后，由常委会全体会议进行表决，获得全体组成人员的半数以上方能通过。法律通过后由国家主席公布，其他决议由全国人大常委会自行公布。[ 朱福惠主编：《宪法学新编》，法律出版社1998年版，第215~216页。]全国人民代表大会根据需要，可以设立若干专门委员会。专门委员会有两种：一是经常性的委员会，一是临时性的委员会，各专门委员会受全国人大领导；在全国人大闭会期间受全国人大常委会的领导。各专门委员会由主任委员，副主任委员若干人和委员若干人组成。各专门委员会可以根据工作需要，任命不是代表的专家若干人为顾问。[ 张庆福主编：《中国宪法概论》，河北教育出版社1988年版，第291页。]专门委员会不是独立行使职权的国家机关，对外不能发号施令，而是帮助全国人大及其常委会研究、审议和拟定有关议案的辅助性组织，专门委员会会议形成的决议只是向全国人大及其常委会提出意见或审议报告，这个决议和全国人大及其常委会的决议有实质性区别。[ 蒋碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1997年版，第308页。]全国人大各专门委员会主要开展以下工作：第一，审议全国人大主席团或全国人大常委会交付的议案；第二，向全国人大主席团或全国人大常委会提出属于全国人大或常委会职权范围内同本委员会有关的议案；第三，审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部委的命令、指示和规章，省级人大及其常委会的地方性法规和决议，以及省级人民政府的决定、命令和规章，并提出报告；第四，审议全国人大主席团或全国人大常委会交付的质询案，听取受质询机关对质询案的答复，必要时向全国人大主席团或全国人大常委会提出报告；第五，对属于全国人大或全国人大常委会职权范围内同本委员会有关的问题进行调查研究，提出建议。除以上共同工作以外各专门委员会还有自己的特殊职责。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第315页。]关于人大常委会的建设问题，加强常设机关的自身建设应从如下几方面入手：1、提高人大常委会组成人员的素质，优化组成人员的结构，改变常设机关只是一个二线离退休干部的中转站的观念，应该把那些有较强能力，知识水平高的人选拔到人大常委会中来；2、逐渐实现人大常委会组成人员的专职化，以避免出现开会缺席率高，议政准备不足的状况；3、必须建立健全必要的监督约束机制；4、健全办事机构，增加人员编制以适应人大常委会繁重的日常工作。[ 徐秀义：《94年宪法研究综述》，载《中外法学》1995年第1期。]有学者认为加强各级国家权力机关的自身建设应做好以下几个方面的工作：1、应当增加人大常委会的人员编制，特别急需地方各级人大常委会工作委员会的成员；2、改变人大常委会的年龄结构，提高工作人员的政治、文化和业务素质；3、加强和明确工作委员会的职能和任务。[ 田军：《试论改革与发展人民代表大会制度的渐进性》，载《南京大学学报》（哲社版）1995年第1期。]有学者认为加强人大及常委会的自身建设，必须加强人大工作的程序建设，通过工作立法的健全和完善工作程序的制度。[ 董和平：《现阶段完善我国人大制度的实践对策》，载《南京大学学报》（哲社版）1995年第1期。]七、代议机关的代表（一）西方议员的产生、权利及权利保障按照民主宪政的理论，代议机关是代表民众议决国家大事的机关，它的组成人员自然应由民众选举产生。西方国家的议会由于存在一些历史的原因和现实的需要，其议员的产生方式大体有三种：即选举产生、任命产生和因贵族身份而获得议员资格。总的来说西方国家的议员多由选举产生，所不同的只是直接选举，间接选举而已。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第283~284页。]议员的特权、豁免权包括：1、不受逮捕的特权；2、发言、表决不受追究的特权；3、接受年薪的权利。此外许多国家还规定议员财产公开，禁止受贿等。[ 罗豪才，王撷英著：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1983年版，第190~191页。]（二）我国人大代表的产生、权利及权利保障全国人民代表的法律地位具体体现在：第一，全国人民代表是依法选举产生的，他们的代表身份既不是由谁任命的，也不是自主决定的。其代表身份受法律保护。第二，全国人民代表是最高权力机关的组成人员。第三，全国人民代表按民主集中制原则集体行使国家权力。第五，全国人民代表执行代表职务，受法律保护。第六，全国人民代表必须模范的遵守宪法和法律。[ 胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第352页。]全国人民代表是间接选举产生的，包括各省、自治区、直辖市、中国人民解放军的代表。台湾省应选代表由在各省、自治区、直辖市和中国人民解放军中的台湾省籍同胞派代表协商选举产生。全国人大代表每届任期5年。[ 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第225页。]根据宪法和法律的规定，全国人大代表享有以下权利：1、出席全国人民代表大会会议，参与国家重大问题的讨论；2、按法律规定的程序提出议案；3、提出质询或询问；4、对议案进行审议、表决，参加国家领导人的选举、决定以及罢免。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第316页；相似的归纳还可参见魏定仁、甘超英、付思明著：《宪法学》，北京大学出版社2001年版，第483-485页。]全国人大代表除了同其他公民一样享有权利、承担义务之外，宪法和法律还赋予代表如下特殊权利：1、议案权；2、质询权；3、人身受特殊保护权；4、在全国人大各种会议上的发言和表决，不受法律追究；5、可列席原选举单位的人民代表大会；6、获得补贴的权利。[ 田军著：《宪法学原理》南京大学出版社1991年版，第380~381页。]全国人民代表大会代表的义务是：1、模范的遵守宪法和法律；2、保守国家秘密；3、协助宪法和法律的实施；4、接受原选举单位的监督。[ 松花穆林主编：《中国宪法学》内蒙古大学出版社1990年版，第231页。]要强化对代表的监督，健全监督机制可从如下几个方面入手：第一，实现代表履行职责的公开化；第二，建立监督代表的专门机构；第三，完善罢免制度。[ 邹平学、关太兵：《论对人民代表的监督机制 为纪念我国人大制度四十年而作》，载《人大复印资料 中国政治》1995年第2期。]第三节 国家元首一、国家元首的概述（一）概念国家元首是一国的最高代表，在国际上代表国家，是国家机构的重要组成部分，并按照宪法的规定履行职责。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第319页。]（二）分类1、就国家的政体不同，可分为君主国的国家元首和共和国的国家元首；2、就国家的结构形式不同，可分为复合国的国家元首和单一国的国家元首。其中复合国的国家元首又可分为联邦国家的元首，身合国的国家元首和政合国的国家元首；3、就国家元首本身组织的不同，可以分为单一的国家元首和集体的国家元首；4、就国家元首的产生方法的不同，可以分为世袭的国家元首和选举的国家元首；5、就国家元首的任期长短不同，可以分为无限期的国家元首和有限期的国家元首；6、就国家元首在国家机构中的地位不同，可以分为兼行政首脑的国家元首和不兼行政首脑的国家元首；7、就国家元首在实际上行使权力状况的不同，又有虚权和实权之分，前者通常被称为 君临而不统治 的虚权元首，后者被称为总揽统治权的元首，为实权元首。[ 许崇德著：《国家元首》，人民出版社1982年版，第17~19页。]8、根据元首本身的组织机构，可以把国家元首分为个体元首和集体元首。二、我国国家元首的历史发展五、我国国家元首的类型关于我国国家元首的类型，学术界主要有三种观点：第一种观点认为，我国的国家元首是集体元首。该观点认为，1982年宪法规定的我国国家元首制度是以国家主席为代表的国家元首制度，其特点之一是国家元首职权由国家主席同最高国家权力机关结合起来行使，对外代表国家，是国家的集体元首。[ 蒋碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第134页。]第二种观点认为，我国的国家元首是个人元首。即国家主席。[ 莫江平主编：《中国宪法学》，法律出版社2001年版，第288页；刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第308页。]第三种观点认为，我国的国家元首是虚位元首，但也有成为实位元首的可能。有学者认为，现在中央军事委员会实际上行使部分国家元首的职权。当国家主席与中央军事委员会主席由不同的人担任时，国家元首权是分散的，因而必然是虚权元首；当由同一人担任时，国家元首行使比较完整的职权，有可能成为实权元首。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》，社会科学文献出版社1999年版，第760页。]我们认为，我国现行元首制度有以下特点：1、实行个体元首制，国家主席是我国的国家元首；2、实行虚位元首制，国家主席不掌管实际的行政权；3、同1954年宪法规定的国家主席相比，现行国家主席不再统率全国武装力量，不再召集和主持最高国务会议，主席实行任期限制。[ 周叶中主编：《宪法》高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第320~321页。]六、我国国家元首的职权我国国家元首是国家对外的最高代表，这一点并无疑议，至于国家元首是否是国家对内的最高根据宪法的规定，我国国家主席主要有以下职权：1、公布法律、发布命令；2、人事任免权；3、外交权；4、荣典权。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第321页；相似的归纳还可参见魏定仁、甘超英、付思明著：《宪法学》，北京大学出版社2001年版，第489-490页；张世信主编：《宪法学》，复旦大学出版社2002年版，第285-288页；刘茂林著：《宪法学》，中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版，第309页。]第四节 行政机关一、行政机关概述国家行政机关是行使国家行政权的国家机关，其基本特征在于执行和管理。世界各国的行政机关体制差别很大，但对于资本主义国家行政机关的组织形式的分类争议亦不多，资本主义国家行政机关的组织形式主要有以下三种：（一）内阁制，又称议会内阁制。这种组织形式的主要特点是：第一政府由在国会中占有多数席位的政党或政党联盟的领袖组织，该领袖出任政府总理；第二，总理提名的内阁组成人选，形式上经国家元首任命，但这只是一种形式，国家元首不可以否认；第三，政府的继续执政以议会的信任为前提，政府对议会负责。如果议会否决政府提出的财政预算案或其他重要议案，或议会通过对政府的不信任案，或议会否决政府提出的要求议会确认信任自己的议案，政府就须辞职，或提请国家元首解散议会，重新大选。第四，国家元首是虚位元首，不掌握实际权力。从表面上看，内阁制国家的议会对政府的监督非常有力。但实际上，政府首脑和议会中的多数议员属于同一党派，政府首脑是党的领袖，政府成员也同时兼任议员。所以议会的一些重要议案都来自于政府，议会的工作处于政府的指导之下，因此除非执政党内部出现矛盾和分裂，否则议会是不可能通过对政府的不信任案的。（二）总统制，这种组织形式的主要特点是：第一，总统和议会分别由选举产生，政府由总统组织产生。总统既是国家元首，又是政府首脑，所以总统是实位元首。第二，政府不向议会负责。政府成员向总统负政治上的责任，总统向国民负政治上的责任，国会不能通过对政府的不信任案，总统也不能解散国会。第三，政府与国会完全分离，政府成员不能来自国会；第四，政府实行个人负责制，内阁成员是总统的下属，如不同意总统的意见就必须辞职。实行总统制的国家以美国最为典型。法国的总统制具有不同于美国的特色。法国总统的权力凌驾于立法和司法之上；在与国会的关系上，总统不向国会负责，而且可在同总理和两院议长磋商后，宣布解散国民议会；总统不负直接行政责任，而是任命总理领导政府，对国会负责。（三）委员会制，实行委员会制的典型国家是瑞士。瑞士最高国家行政机关是由74名委员组成的会议制组织，称为联邦委员会。联邦委员会由参加政府的政党提名，由联邦议会从有资格被选为国民院议员的瑞士公民中选举产生。联邦委员会委员不得担任联邦议会议员，联邦法院法官或其他公职人员。议会在选举时必须注意到地域、语言、宗教、政党等方面的合理分配。一般是社会党2名、激进党2名，基督教民主党2名，中间民主联盟1名。这种结构被瑞士人称为 二 二 二 一 的神奇公式。联邦委员任期四年，可连选连任。联邦委员会设公共经济、外交、内政等7个部，7名联邦委员会委员各掌一部。另外，每年联邦议会从7人中选出1人为主席，另一人为副主席。任期1年，不得连任。实际上由7名委员轮流担任。主席作为联邦委员会的代表对外代表国家，履行一些礼仪上的国事行为，设有其他特殊权力，职权和地位与其他委员平等。联邦委员会从属于联邦议会，因而无权解散议会，但议会在任期内也不罢免联邦委员会或其中的某一成员，国家的大政方针由联邦议会决定，联邦委员会负责执行。[ 周叶中主编：《宪法》高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第321~323页。]二、我国的国务院（一）国务院的性质和地位现行宪法规定，中华人民共和国国务院即中央人民政府，是国家最高权力机关的执行机关。（二）国务院的组成与领导体制根据1982年宪法，国务院由总理副总理若干人，国务委员若干人，各部部长，各委员会主任，审计长，秘书长组成。国务委员会可以代表国务院进行外事活动。国务院秘书长在总理的领导下，负责处理国务院的日常工作。[ 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第234页。]现行宪法下的国务院与在此之前的国务院相比，国务院系统内部组织和行政机构有以下几处变化：第一，根据五届人大常委会第二十三次会议的决定，减少副总理人数，设国务委员会，现行宪法肯定了国务委员的设置。国务委员职位相当于副总理，受总理委托负责某些方面的专门工作或专项任务。第二，增设审计署。宪法第91条规定：审计署对国务院各部门和地方各级政府的财政开支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支进行审计监督。审计署在总理的领导下，依照法律独立行使审计监督权，不受其他行政机关，社会团体和个人的干涉。第三，实行总理，副总理和国务委员的任职届数限制，废除了领导职务的终身制。[ 朱国斌主编：《中国宪法与政治制度》，法律出版社1997年版，第176页。]（三）国务院的职权有学者认为，国务院主要有以下七项职权：（1）行政措施和行政法规制定权；（2）提出议案权；（3）对所属各部委和地方行政机关的领导权和监督权；（4）领导管理各项行政工作权；（5）行政人员的任免、奖惩权；（6）重大问题决定权；（7）最高国家权力机关授予其他职权。[ 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第214-215页。]三、我国的地方各级人民政府地方人民政府是本级人民代表大会的执行机关，是地方国家的行政机关。作为人民代表大会的执行机关，它必须对本级人民代表大会负责并报告工作。在人大闭会期间，它必须向人大常委会负责并报告工作。作为地方国家行政机关，人民政府必须对上一级行政机关负责，报告工作，并受国务院的统一领导。[ 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第259页。]根据宪法和法律的规定，地方各级人民政府主要有以下职权：（1）执行决议，发布决定和命令；（2）领导和监督；（3）管理各项行政工作；（4）依法保障各方面的权利。[ 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第228-229页。]有学者认为地方各级人民政府的职权可以概括为：（1）执行；（2）规定行政措施，发布决定和命令；（3）领导和管理；（4）保护；（5）监督；（6）办理上级国家行政机关交办的其他事项。[ 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第251-252页。]第五节 审判机关和检察机关一、审判机关和检察机关概述审判机关是行使国家审判权的机关，现代世界各国的审判权无一不由各国的法院行使，并成为一个国家司法权的核心。在实行 三权分立 的资本主义国家，司法权是与立法权、行政权并行的三大权力之一。在国家权力系统中占据极为重要的地位。所以，行使司法权的法院是国家机关体系的重要组成部分。其职能在于对国家法律的适用，即运用法律处理诉讼案件或非诉讼案件，解决纠纷，维护良性的社会秩序。[ 周叶中主编：《宪法》高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第327-328页。]法院具有被动性、普遍性、依法性、多级性等特点，各国的法院，如以法系为分类标准，便有大陆法和英美法法院的区别；如以国家机构为标准，便有联邦法院、州法院和单一法院的区别；如以案件的性质分类，便有刑事法院和民事法院的区别；按审级的不同，可分为初审法院、上诉法院和终审法院；还可分为普通法院和专门法院。西方国家的检察机关，根据宪法和法律的规定，是代表政府为追究刑事责任和提起公诉的机关。一般而言，大陆法系国家不独立设立检察机关而是附属在法院系统内，或归属司法行政部门领导，而英美法系国家检察机构一般具有相对独立性。美国有其特点，它的检察机关和司法行政机构不分，联邦总检察长就是司法部长，西方各国的检察机关一般均与各级的法院平行，检察官的任命按国家颁布的规章办理。[ 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第236-242页。]在大陆法系国家，采用职业法官制。所有的法官在接受了法学教育以后便进入司法界，他们从最低的职位干起，然后被提升到较高的职位。在法官的职业生活中，他们有时当法官，有时作为检察官，在普通法系国家，法官从有经验和声望的律师协会成员中挑选，他们很少从法院内部进行提升。各国采用最多的办法是由行政机构任命法官，还有人民选举法官，代表机关选举产生或由司法机关自己任命产生等。[ 张庆福主编：《宪法学基本理论》，社会科学文献出版社1999年版，第834-835页。]二、我国的审判机关（一）人民法院的性质宪法规定： 中华人民共和国法院是国家的审判机关。 法院的职权，系指法院职责范围内的权力，包括专有职权与特殊职权。在我国，人民法院的职权首先是其专有职权即审判职权，审判权必须由人民法院统一行使，其他机关、团体、个人都无权进行审判活动。同时，人民法院还拥有司法解释权、指导权、司法行政权、司法建议权。[ 章武生，左卫民主编：《中国司法制度导论》，法律出版社1994年版，第47-48页。]（二）人民法院的组成、任期和领导体制由院长、副院长、庭长、副庭长和审判员若干人组成。任期5年。最高人民法院院长连续任职不得超过两届。实行集体负责制。（三）人民法院的组织系统和审级制度根据人民法院组织法，我国人民法院由地方各级人民法院（包括基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院）、军事法院等专门法院，和最高人民法院组成，专门人民法院主要有军事法院、铁路运输法院、海事法院和森林法院等。最高人民法院是国家最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作。实行四级两审终审制。四、审判机关的工作原则我国人民法院实行四级两审终审制，人民法院审判工作的原则有：1，公民在适用法律上一律平等的原则；2，依法独立审判原则；3，公开审判原则；4，犯罪嫌疑人和被告人有权获得辩护原则；5，使用本民族语言文字原则；6，合议制原则；7，回避原则。（一）我国司法体制存在的缺陷从我国现行司法制度的弊端有：1，从司法机关与其他国家机关或组织的关系看，司法机关在人，财，物方面受制于其他国家机关和组织，特别是由于地方司法机关受制于地方政府、地方权力机关和地方党委，由此导致了司法权的地方化；2，从对司法机关进行制约与监督的机制上看，一方面由于缺乏具体的操作规程，致使国家权力机关无法对司法机关的司法行为进行法律监督，另一方面司法机关特别是地方司法机关以 司法独立 为借口对抗国家权力机关的法律监督；3，从司法机关目前的管理体制、组织机构和人员组成上看，我国现行司法制度存在以下问题；第一，我国现行司法机关的管辖区域与地方党委、地方权力机关、地方行政的管理区域完全重合，故而强化了司法权的地方化。第二，司法机关系统内的监督机制疲软，致使司法机关无力通过自身的监督体制来纠正各种执行不严以及腐败现象。第三，轻程序，司法机关不遵守程序约束的现象相当普遍。第四，现行司法机关的内部管理体制不可能建立真正的司法责任制。第五，司法人员的法律水平偏低，司法腐败问题相当严重。[ 马骏驹、聂德宗：《当前我国司法制度存在的问题与改进对策》，载《法学评论》1998年第6期。]（二）完善我国司法制度的措施我国司法制度改革应遵循的原则：（1）司法统一原则；（2）司法独立原则，司法独立于行政机关在权力机关监督之下；（3）司法民主原则，包括公开审判、辩护、陪审、回避、上诉等内容。司法民主首先应承认公民，法人其他组织独立的权利，实行陪审制，法律职业的 巴尔干化 ；（4）依法裁判原则，要遵循程序法并重新认识其作用，科学处理依法裁判与 法官造法 的关系。司法制度改革应采取以下具体措施：（1）改革目前的人事、财政及领导体制，在全国范围内建立一个统一而又独立的司法系统，以确保司法权和国家法制的统一。包括改变党的领导方式、司法人员的任免程序和方式以及财政体制。（2）改革监督体制，国家权力机关可以对下列案件行使准司法权：第一，涉及司法机关人员滥用权力的案件；第二，对法律适用产生异议而要求作出立法解释的案件；（3）改革司法机关内部管理体制和工作程序，改变审判委员会包揽过多的现象，加强和完善合议庭，独任法庭的职能，改革庭审方式，强化庭审功能；（4）建立错案追究制。[ 马骏驹、聂德宗：《当前我国司法制度存在的问题与改进对策》，载《法学评论》，1998年第6期。]三、我国的人民检察院(一)检察机关的性质和地位人民检察院是国家的法律监督机关。在我国，人民检察院通过行使检察权，对各级国家机关以及国家机关工作人员、公民是否遵守宪法和法律实行监督，以保障宪法和法律的统一实施。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第330页。]（二）检察机关的职权人民检察院行使下列职权：1，对于叛国案，分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权；2，对于直接受理的刑事案件，进行侦查；3，对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕，起诉或免于起诉，对于公安机关侦查活动是否合法，实行监督；4，对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对人民法院的审判是否合法，实行监督；5、对于刑事案件的判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法进行监督。依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利，追究侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任。[ 张庆福主编：《中国宪法概论》，河北教育出版社1988年版，第318~319页。]（三）检察权的性质观点一，检察机关是司法机关，检察权是司法权。[ 参见刘立宪主编：《司法改革热点问题》，中国人民公安大学出版社2000年版，第75-78页。]有学者认为，检察权既不是行政权，也不完全是司法权，但它含有司法权能。该学者倾向于把检察权归属司法权的范围。[ 徐益初：《论检察权的性质及运用》，载《检察论丛》（第1卷），法律出版社2000年版，第169页。]观点二，检察机关是行政机关，检察权是行政权。原因在于：其内部组织具有行政特征，检察行为不具备终局性，检察权具有主动性。[ 参见袁啸、王仁俊：《论中国特色的检察权》，载孙谦、张智辉主编：《检察论丛》（第6卷），法律出版社2003年版，第4页。]有学者认为，参照西方国家的检察体制，提出要重新定位检察权的性质，认为检察权实质上是一种由司法行政机关行使的行政权，它与我们通常的司法权是不同的。检察权的基本内容是提起公诉和打击犯罪，是一种应当积极主动行使的行政性质的权力。检察权的特点决定了检察官的地位应定位为政府雇佣的律师，隶属于司法行政部门领导。[ 贺卫方：《重新定位检察权》，载《工人日报》2000年4月23日第3版。]观点三，检察机关具有司法机关和行政机关的两重属性，检察权也同样具有司法权与行政权的两重属性。有学者认为，一方面，检察机关具有司法属性，检察官在诉讼活动中具有独立性，以正确适用法律为目的；另一方面，检察官的上下级领导关系以及检察一体化体制突出了检察官的行政性。[ 龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999年第10期；还可参见李明蓉：《从检察权的性质看检察机关的定位》，载孙谦、张智辉主编：《检察论丛》（第6卷），法律出版社2003年版，第86-91页。]（四）检察机关的组织系统与领导体制人民检察院的组织系统为：最高人民检察院，地方各级人民检察院和专门人民检察院。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第331页。]（六）对检察权存在的问题的反思我国的法律监督权和公诉权由检察机关统一行使，这种国家权力的配置模式使控诉方执行控告职能以外，又可居于审判方的上方，对后者加以监督，这至少在一定程序上将起诉权和判决权合一了；我国检察机关的这种职权特色存在相当大的弊端，它分割了审判权，从而损害了审判独立原则；它造成刑事审判程序中控辩双方地位的严重失衡；它在一定程度上危及 既判力 原则，导致司法稳定性的削弱。[ 贺卫方：《异哉所谓检察官起立问题者》，载《法学》1997年第5期。]第六节 我国的军事领导机关中国人民解放军是国家政权的重要组成部分，是人民民主专政的柱石，作为国家根本法的宪法，对军队在国家中的地位应该做出明确规定。1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》曾设专章规定，国家建立统一的军队，受中央人民政府人民革命军事委员会的统率。1954年宪法虽没有设专章规定我国的武装力量问题，但在 国家机构 一章中规定设立国防委员会，明确规定了中华人民共和国主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席。1975年宪法和1978年宪法取消了国防委员会，规定由中共中央委员会主席统率全国武装力量。1982年宪法对以党代政的情况做了改变，规定设中央军事委员会领导全国武装力量。[ 松花穆林主编：《中国宪法学》，内蒙古大学1990年版，第240页。]中央军事委员会由主席、副主席若干人、委员若干人组成。中央军委主席由全国人民代表大会产生，全国人民代表大会有权罢免中央军事委员会主席和其他组成人员。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第332页。]宪法规定： 中央军事委员会实行主席负责制 ，又规定 中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责 。中央军事委员会既然是委员会制，所以重大问题的决定必然要经委员会集体讨论。另一方面，中央军事委员会既然实行主席负责制，故主席在委员会中处于领导地位。[ 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第235页。]中央军委主席没有规定任期限制。第十四章 政党制度第一节 政党与政党制度概述一、政党概述政党制度 长期以来属于政治学范畴，因而，从宪法学角度对此予以阐述无论在深度上和广度上都极为有限。但近现代国家政治发展越来越清楚的昭示人们：政党和政党制度是国家政治生活中非常重要的组成部分。作为国家根本法的宪法对政党制度自然不能熟视无睹。另一方面，法治原则的贯彻和法治国家的建立，其最根本的标志在于一切国家机关、组织和个人都必须以宪法为根本的运行准则，政党也不例外。因此，政党的组织和活动也不能超出宪法和法律的范围，政党制度也应该成为宪法学基本内容之一。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第334页。]（一）政党的概念政党是由一定阶级、阶层和集团的中坚分子组成的，为实现本阶级、本集团的根本利益，围绕影响、取得和运作政权而进行活动的政治组织。[ 董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第266页；另见胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第402页。]（二）政党的特征广义上说，政党属于利益集团，二者区别在于主要目的不同：政党以夺取和保持政权为目标，而利益集团以影响国家政策为主要目的。政党的特征主要有：第一，政党有具体、明确的政治纲领；第二，政党有明确的政治目标；第三，政党有定型的组织系统；第四，政党都具有组织纪律性。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社，第334~335页。]（三）政党的产生与发展奴隶制、封建制时代不能产生政党。那时的典型的政治统治形式是王权高于一切，在统治阶级内部不可能形成政党。在统治阶级与被统治阶级之间斗争虽然经常发生，其结果不是被统治阶级遭受镇压，就是奴隶、农民的斗争成为改朝换代的工具，不可能改变原来的统治形式，因而也不可能产生政党。在奴隶制和封建制经济制度下，生产者阶级摆脱不了对占有者阶级的人身依附关系，他们也不可能因为经济利益而聚集起来组织政党，资产阶级作为独立的力量登上政治舞台是政党产生的前提条件，资本主义制度的确立，是政党赖以产生的现实基础。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第318~319页。]最早的近代政党是英国的托利党和辉格党。甚至在十七世纪，这两党已在议会里，以散发小册子、公开讲演的方式自由的进行着斗争。下议院的立法程序又一贯的保护着反对党对政府的攻击，但它们的活动只限于议会之内，没有群众基础，没有严格的组织纪律，也没有一定的行动纲领，因而与现在的政党还是不同的。那时政党斗争虽然公开的在议会内进行，并且没有导致实际的内战，但却接近于阴谋和叛乱，因而随时都有被流放、弹劾或赶下台的危险。自从汉诺威王朝即位以来，工业资产阶级登上了政治舞台，政治暴行才平静下来，新的政党便在代议制的框框内慢慢产生发展起来了。1832年的《改革法》扩大了选举权的范围，加强了新兴工业资产阶级的力量，原来分别代表封建贵族和城市资产阶级的托利党和辉格党逐渐演变成资产阶级内部代表不同经济利益集团的保守党和自由党。1867年的《改革法》将选举权扩大到工人阶级，政党为争取选民支持，便把组织扩大到全国各地，成为一种群众性组织。[ 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1983年版，第289~290页。]次于英国资产阶级政党产生的是美国的联邦党与反联邦党。这是美国独立战争以后，在1787年批准宪法运动中才产生的两个政治派别。一派主张国家权力应集中于联邦政府，另一派则反对之。其相演则为美国后来的共和党和民主党。对于作为欧洲典型意义的法国资产阶级革命，其斗争更为深刻也更为广泛。作为资产阶级的政党有雅各宾俱乐部、吉伦特派、奇特利埃俱乐部、山岳派、正统派、新山派、秩序党、激进党等。[ 赵树民著：《比较宪法学新论》，中国社会科学出版社2000年版，第702页。]1871年以前的德国长期处于分裂割据状态，封建势力浓厚、资本主义发展较慢，但政党或政党派别的产生却比较早，而且也是在议会活动中出现和演进的，一战和二战后，德国分别成立了一批新的政党，当今德国政党可以按左、中、右政治倾向来划分。属于左翼的是社会民主党、德国共产党和德国民主社会主义党。基社盟 基民盟属于右翼、自由民主党等属于中派。1868年发生的，具有资产阶级革命性质的 明治维新 运动，是日本发展资本主义的重大转折。19世纪70年代，西方自由民权思想在日本传播开来，为日本建立资产阶级政治团体提供了条件。日本最早建立的政党是自由党和立宪改进党。1940年，日本政府实行所谓 一国一党制 ，解散了一切党派，另建 大政翼赞会 的法西斯组织。二战后，原来被镇压或解散的政党纷纷恢复或改建。至今，日本政坛上有几十个大小政党在活动，但有实力和影响的是国民党、社会党、公明党、民社党和共产党。[ 梁琴、钟德涛著：《中外政党制度比较》，商务印书馆2000年版，第43~50页。]（四）政党的分类政党的分类，按不同的分类标准，大致有以下几种：（1）以意识形态或政治倾向为标准，就有左、中、右之分；（2）以对现行体制的态度为标准，有亲体制党和反体制党之分，处于两极之间的为中间派；（3）以是否执政为标准，有 在朝党 和 在野党 之分；（4）以法律是否承认为标准，可分为合法政党和非法政党，还有所谓 半合法政党 ，虽未为法律所承认，又为当局所默许；（5）议会党和群众党，前者是同党议员组成的党团，后者是有群众参加的全国性组织。[ 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第293~294页。]（五）政党的职能与作用国外学者对政党的职能与作用有多种看法。如亨廷顿认为，政党的功能是组织参与、聚合利益、充当使社会势力与政府联系的纽带。[ 亨廷顿著：《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，三联书店1989年版，第90页。]戴维海因认为，几乎所有政党似乎都表现为两种功能的结合，即：一方面政党向社会作出反应；另一方面由政党对社会施以控制。K：冯 则将政党的主要功能具体化为，目标制定，利益表达，社会动员，精英的形成与遴选四个方面。[ 《布莱克维尔政治学百科全书》，第520~521页。]日本学者冈泽宪英则把政党的功能归纳为四项：（1）政党对成员的集约功能；（2）补充和选出政治领导人的功能；（3）决策机构的组织化功能；（4）政治社会化的功能。[ 郑宪：《试析政党制度的功能和我国政党制度的作用》，载《中央社会主义学院学报》2000年第11期。]我国学者也有自己的论述。有学者认为，政党的职能主要是维护政权或夺取政权。代表统治阶级的政党把维护本阶级的政权放在首位，但在两党制和多党制的资本主义国家里，在野党也有夺取政权的职能。至于代表被统治阶级的政党，则没有维护政权的职能，只有夺取政权的职能。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第321页。]我们认为，政党具有意识形态功能，包括：（1）导向功能；（2）辩护功能；（3）凝聚功能；（4）动员功能；（5）约束功能。[ 田卫东：《略论政党意识形态的功能》，载《理论前沿》1997年第20期。]二、政党制度概述（一）政党制度的概念政党制度是由国家法律规定或在实际政治生活中形成的关于政党的社会政治地位、作用，执掌政权或参与政治的方式、方法、程序的制度性规定。[ 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第273页。]（二）政党制度的特点政党制度有以下特点：（1）它是按统治阶级的要求而设立的，统治阶级可以根据自己的利益和统治需要而随时加以改变；（2）它可以由成文法规定，也可以由宪法惯例规定；（3）政党制度不仅规定着政党自身的地位、作用和活动方式，而且深刻影响着国家的政治制度、政治体制和社会成员的政治活动方式等。[ 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第273~274页。]（三）政党制度的分类有学者认为，传统上，将资产阶级的政党制度分为三类，即一党制，两党制和多党制，这种划分法是以主要政党或居于垄断地位的政党的数目和掌权方式为根据的。一党制又可分为：法西斯一党制和单党制或一党权威制、一党多元制等；两党制，包括英国的两党制，美国的两党制等；多党制是经常由几个政党联合轮流执政，或几个政党联盟轮流执政。新的政党制度分类方法有：（1） 无竞争性 和 竞争性 政党制度的分类法；（2）以 执政方式 和政党 内在特性 为根据的分类法，执政方有两种，霸主式和轮流式；内在特性分为意识形态型和实际型，将两种方法综合起来可能出现四类；（3）以物理学的磁场原理研究政党制度，可分为三种类型，即简单多元制、中间多元制和极端多元制；（4）以 政治结构 为根据的政党制度分类法，多党制中包括北欧型、南欧型和日本型等。[ 罗豪才、王撷英著：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1983年版，第141~147页。]（四）政党制度的作用政党政治、政党制度在国家政治生活中的重要作用，是同政党的功能问题密切的联系在一起的。第一，政党制度为政党在表达和凝聚民意，并使之上升为 公意 和立法，以及监督其实施等方面发挥作用，提供了制度上的规范和保证；第二，政党制度为政党在动员、组织和指导民众参政活动中发挥功能性作用创造了制度的有利条件；第三，政党制度为政党举荐国家领导人的候选人提供了规范化的方法和途径；第四，政党制度对协调和缓和社会利益矛盾、增进社会稳定团结，起着重要作用。[ 梁琴、钟德涛著：《中外政党制度比较》，商务印书馆2000年版，第17~24页。]第二节 政党制度与宪法、宪政一、政党与宪法西方国家的宪法对政党一般不作规定，政党向来是法律以外的非正式组织，这种非正式组织并不包括在正式组织系统里，也不写在组织法或组织条例中，二战后，有些国家对政党活动从法律方面加以限制。有学者认为，政党对国家制度如此重要，以至必须用明确的法律条例对政党的作用、权利、义务和内部组织等加以规定。政党的宪法地位体现在：（1）政党是公民和国家机关之间的桥梁，各党派合法存在，互相监督；（2）政党是政治共同体的火车头；（3）政党是国家权力的轴心。[ 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第297~299页。]社会主义国家宪法中对政党的地位多规定：（1）明确规定无产阶级政党在国家中的领导地位；（2）一些存在其他民主政党的国家一般都明示或暗示这些民主政党的合法地位以及与无产阶级政党的合作关系。还有国家在宪法中设专章节规定政党制度，大多数国家主要通过宪法惯例形式，对政党的组织与活动予以确认。另外一些国家还通过制定政党法或其他单行法规的形式，对政党和政党制度进行规定。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第338~339页。]二、政党制度与宪法政党的主要职能之一是维护其所代表的阶级的政权；而宪法的重要内容之一是确认和巩固统治阶级的政权，二者关系密切。在政党制度未形成时，政党不得不运用自己的创造能力开创先例，现在政党政治已进入宪法惯例与宪法规范并用的时代，政党组织活动的宪法惯例有：（1）选择国家公职人员的宪法惯例；（2）控制议会的宪法惯例。政党组织活动的宪法规范有：（1）组建政党的宪法规范；（2）确认政党作用的宪法规范；（3）限制政党组织活动的宪法规范。政党组织活动的普通法规范是宪法规范的具体化。[ 何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第323~328页；胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第411-414页。]三、政党制度与宪政政党制度是民主宪政发展的产物，同时政党制度并不消极地受动于民主宪政，又反过来，大大推动了近现代民主宪政的发展。（一）政党制度是宪政发展的产物。（二）政党制度促进了近现代宪政的发展首先，政党制度的出现使古代君主个人终身统治的专制政治转变为近现代的民主政治。其次，政党制度是解决宪政中不同群体间的矛盾、冲突的重要途径。再次，政党制度直接影响宪政状况，典型的表现就是多党制国家的政治局面比较动荡。最后，政党制度还是扩大政治参与的主要措施之一。第三节 我国的政党制度一、我国政党制度的历史演进从近代有政党以来，作为阶级组成部分的党常常不只是一个而是多个。就是中国资产阶级领导的国民主义革命的政党之产生，也是以多党出现的。如1894年冬孙中山组织政党兴中会于檀香山后不久，1904年2月，黄兴、陈天华则组织华兴会于长沙，1904年10月，蔡元培、陶成章组织光复会于上海。1905年以孙中山为首虽将上述诸党合并为同盟会，但以康有为为首的宪政党，以梁启超为首的国民宪政党等仍先后与同盟会并立。在立宪党基础上改组的进步党，仍有中国社会党，自由党、中华进步党、公民进步党等与之林立并存。一时政党团体计达了300多个。总之，作为资产阶级政党从它诞生之日起，就是以多党姿态同时出现的。[ 赵树民著：《比较宪法学新论》，中国社会科学出版社2000年版，第755页。]，中国政党制度的历史演进，大致有这样几个大阶段：（1）辛亥革命至1927年是多党制尝试及其失败时期，中国资产阶级领导的国民主义革命的政党之产生，也是以多党出现的。如1894年冬孙中山组织政党兴中会于檀香山后不久，1904年2月，黄兴、陈天华则组织华兴会于长沙，1904年10月，蔡元培、陶成章组织光复会于上海。1905年以孙中山为首虽将上述诸党合并为同盟会，但以康有为为首的宪政党，以梁启超为首的国民宪政党等仍先后与同盟会并立。在立宪党基础上改组的进步党，仍有中国社会党，自由党、中华进步党、公民进步党等与之林立并存。一时政党团体计达了300多个。总之，作为资产阶级政党从它诞生之日起，就是以多党姿态同时出现的。1928年至1949年是一党独裁制及其瓦解的时期；1949年以后是中国共产党领导的多党合作制形成、巩固和发展时期。（1）辛亥革命后的多党制尝试及其失败。辛亥革命时期，孙中山崇尚议会制和政党政治。袁世凯上台后颁布选举法，各政党即掀起了政党浪潮。袁世凯暗杀宋教仁，扑灭二月革命，在利用国会把他抬上大总统宝座后，解散国民党，取消了国会。（2）一党独裁制的形成与破灭。蒋介石的一党专制，是打着孙中山政治学说旗号，揉进法西斯主义而建立的，国民党于1928年开始实行 训政 。抗日战争时期，由于形成了抗日民族统一战线，中国共产党以及其他中间党派获得了合法地位。抗战胜利，政协召开达成了否定国民党一党专制和蒋介石个人独裁的协议。国民党撕毁协议，发动内战，最后失败。（3）中国共产党领导的多党合作制度的形成。中国共产党同民主党派长期团结合作的实践与传统，是形成这一新型政党制度的重要历史因素；中共领导的多党合作体制能够形成，最关键的因素是至1947年以后，中国人民解放战争转入战略反攻，有力推动了各民主党派参与中共领导的新民主主义道路，中共正确的统战政策和有效团结民主党派为新中国而奋斗，也是多党合作体制形成的又一重要因素；民主党派在中共帮助下公开申明接受中共领导，是人民政协顺利召开和多党合作体制最终形成的核心因素。[ 梁琴、钟德涛著《中外政党制度比较》，商务印书馆2000年版，第89~116页。]二、我国政党制度的内容我国的政党制度是中国共产党领导的多党合作制，学者们对我国政党制度内容的表述大体相同：我国政党制度主要有以下几方面内容：（1）以宪法为多党合作的根本活动准则，都负有维护宪法尊严，保障宪法实施的职责；（2）多党合作的政治基础和奋斗目标是：坚持四项基本原则，以坚持社会主义初级阶段的基本路线，把建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家和统一祖国，振兴中华为共同奋斗目标；（3）中国共产党同各民主党派间的关系不同于外国政党之间的关系，不存在执政党与在野党的关系。中国共产党是执政党，各民主党派是参政党；（4）民主党派参政的基本点是 四参一监 ，四参是：①参加国家政权；②参与国家大政方针和国家领导人选的协商；③参与国家事务的管理；④参与国家方针、政策、法律、法规的制定执行。所谓 一监 是互相监督。（5）多党合作的基本方针是 长期共存，互相监督，肝胆相照，荣辱与共 ；（6）各民主党派都制定各具特色的政党纲领，反映各自所联系的成员的利益和要求，但不允许存在反对四项基本原则、危害国家政权的组织，一经发现，依法取缔。[ 蒋碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1987年版，第130~131页。]三、我国政党制度的性质和作用我国的政党制度是我国的一项基本政治制度。[ 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第284页。]在我国，体制上，政党与政府形成了高度的整合状态；功能上，国家统一、经济发展、社会革新、民主法治建设等，都依赖于政党结构。我国政党结构的功能性价值有：（1）稳定性价值。权力是社会政治稳定的中心；政党是用以动员和整合社会政治资源的体制；政党及政党结构是组织参与的主要制度性机构和体制，又是意识形态的社会培育和整合体制。（2）低代价的政策优化价值。政党作为连接公民和政府的中介组织，其社会政治功能主要是通过这种连接提供合法性的同时实现政策选择的优化，而这种功能只有通过多党竞争获得实现。西方国家的政策选择是建立在社会竞争和冲突这种相对较大的社会代价的基础上的。而以社会性竞争和冲突为基础的公共政策选择的优化体制其社会代价与社会规模是成正比的，中国的公共政策选择体制是建立在共产党的群众路线和多党合作的政策互动基础上形成的，以各党价值取向趋同而政策取向差异的机制，试图获得低代价的政策优化结果。（3）社会整合价值。在我国，政党是社会整合结构的主导性部分。共产党按民主集中制建党，组织网络囊括整个中国社会。而任何社会整合最有效也是最为根本的方式和途径就是使某种意识形态社会化。社会主义这个名词实际上在中国已成为合法性的符号。（4）合法性价值。合法性资源包括：意识形态、制度和程序、功绩，我国政党制度的合法性价值更多的是通过党的群众路线产生的。[ 程竹汝、汪军锋：《当代中国政党政治的功能性价值》，载《政治学研究》2000年第4期。]五、我国的多党合作制与政协制度（一）多党合作制中国共产党领导的多党合作制是我国具体历史条件的产物：从民主党派形成和发展的历史看，民主党历来不是单纯阶级的政党，而是一种具有政党形式的政治组织，具有阶级联盟或政治联盟的性质；从民主党派成立时起，它们就是 以民族资产阶级为主体的带有统一战线和阶级联盟性质的政党 ，它们从一开始就是通过联盟形式组织政党走上了革命道路。我国社会主义改造完成后，各民主党派的社会基础发生了质的变化，成为各自所联系的部分社会主义劳动者和部分拥护社会主义爱国者的政治联盟；民主党派从成立时就和中国共产党建立了良好的合作关系。1949年召开的中国人民政治协商会议，标志着多党合作制作为一种政党制度正式走向制度化。中国人民政治协商会议召开的意义在于：第一，各民主党派承认中国共产党的领导地位，为多党合作制的顺利发展创造了前提；第二，从此以后，中国共产党与各民主党派的长期合作有了重要的组织形式和稳固的组织机构。[ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第343~344页。]（二）人民政治协商制度中国人民政治协商会议简称 人民政协 ，包括全国人民政治协商会议和地方各级人民政治协商会议，是具有广泛代表性的统一战线组织。它是在革命和斗争中产生和发展起来的。就人民政协的性质看，它是统一战线的组织。但是在解放初期，它曾经代行了最高国家权力机关的职权，人民政协主要有两方面的职能：一是政治协商；二是民主监督。[ 张庆福主编：《中国宪法概论》，河北教育出版社1988年版，第79~81页。]中国人民政治协商会议的性质：（1）是我国的爱国统一战线的组织；（2）是中共领导的多党合作和政治协商的一种重要组织形式和重要机构，不是国家机关；（3）是各党派、各人民团体、各界代表人物团结合作、参政议政的重要场所。[ 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第88页。]我国人民政治协商会议与民主党派的关系：第一，人民政协是各民主党的桥梁：（1）人民政协是共产党领导的统一战线的重要组织形式；（2）人民政协是共产党领导的多党合作的主要形式；（3）人民政协是发扬社会主义民主的重要形式；（4）人民政协有团结协商功能。第二，人民政协是各民主党派参政议政的重要场所：（1）民主党派有人民政协中能够发挥整体作用；（2）人民政协的主要职能决定了它是民主党派参政议政的重要场所；（3）人民政协应为民主党派发挥参政议政作用创造，提供各种必要条件。[ 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第297~299页。]六、中国共产党是我国的领导力量我国是以工人阶段为领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的国家。工人阶级对国家的领导，是通过共产党来实现的，这是由于：（1）工人阶级埋葬一切剥削制度和解放全人类的伟大历史使命，依靠工人阶级的自我努力是不能实现的；（2）工人阶级作为一个阶级，无疑是最先进，最有觉悟的革命阶级，但从整个工人阶级的组成来说，不论在任何时候都不可能全部达到有觉悟有组织的先进水平；（3）阶级通常是由政党来领导的。中国共产党在国家中的领导地位是决定国家政权社会主义性质首要标志，是历史形成的和现实的需要，是由党的性质和特点决定的。党对国家生活的领导是政治领导。[ 吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第153~155页。]

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2020中国人民解放军文职人员招聘考试法学知识:因果关系与犯罪成立发布时间：2020-03-01 18:04:22因果关系与犯罪成立因果关系是犯罪成立客观方面的条件之一，具有因果关系，行为即符合了犯罪成立客观方面的条件(客观不法);但不一定必然都成立犯罪。还须考虑犯罪成立的其它条件，例如行为人主观上是否具有过错等(主观责任)。在构成何罪时，也应将客观不法、主观责任结合起来。